II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia N° 9/2018 de 9 de julio (fs. 424 a 445 vta.), el Tribunal de Sentencia de Villazón del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a: Augusto Mendoza Martínez, autor de la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, imponiendo la pena de 5 años de privación de libertad; Marcos Berrios Alvizu, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiendo la pena de 3 años de privación de libertad, al haberse acreditado y probado, los siguientes hechos:
Con relación al acusado Augusto Mendoza Martínez “…su conducta se encuentra acomodada al hecho de haber dictado la R.M. N° 32/2012 habida cuenta que la Constitución o la ley no mandaban actuar de la forma como lo hizo, siendo reprochable su conducta que se plasma en el elemento material de haber Dictado tratándose de la R.M. N° 32/2012, el verbo entendido como darlos, expedirlos, pronunciarlo habiendo emitido sin atribución legal, alejado de su competencia y resuelto dentro del marzo de R.M. N° 32/2012 de 28 de mayo de 2012, que en el fondo dispone la enajenación de un bien de dominio municipal, toda vez que conforme a la masa de prueba valorada y en particular a la codificada como MP. 6, se ha probado que es factible la firma de la minuta de transferencia a favor del solicitante, lo que deviene en una venta pura y simple, toda vez que con el coacusado René Cruz Marzana el Municipio no tenía ningún vínculo jurídico, habiendo quedado demostrado que el bien objeto de transferencia, como consecuencia de haber suscrito entre las partes intervinientes la minuta de fecha 28 de mayo de 2018 como vendedor en Rep. Del Municipio el que fuera alcalde y ahora acusado Augusto Mendoza Martínez y el comprador René Cruz Marzana, protocolizada la minuta para llegar a tener la calidad de escritura pública N° 398/2012 (codificada MP-1), y para adquirir la publicidad necesaria y ser oponible ante terceras personas, se ha dado cumplimiento al art. 1538 del Cód. Civ., alcanzando esta solemnidad probatoria el titulo (E.P. N° 398/2012) en atención a la prueba codificada como MP. 1, MP. 2, MP. 3, se demuestra que ha quedado registrado en DDRR y en función a los antecedentes dominiales se establece que en el asiento 0 se encuentra el Estado Boliviano, asiento 1 se encuentra la Alcaldía Municipal, asiento 2 René Cruz Marzana, es decir que el lote de terreno transferido fue un bien público y no particular”.
Con relación al acusado Marcos Rodrigo Berrios Alvizu, “…se tiene que el mismo se encuentra dentro de la modalidad omitir ilegalmente un acto propio de su función pública, habida cuenta que, en su condición de asesor legal de catastro, al margen de estar obligado a cumplir la Constitución y la ley, habiendo sido legalmente designado en el cargo, ha omitido cumplir el manual de cargos y descripciones de funciones, (MP. 7), que en su art. 8 núm. 14 dice: Revisar la documentación legal de los tramites de procesos de transferencia de bienes muebles e inmuebles; Núm. 15 extender informes sobre tramites de transferencia; Núm. 16 Otorgar autorización de minutas para la cancelación de impuestos a la transferencia, que al haber suscrito la minuta de transferencia como asesor legal de catastro, tenía la obligación de revisar la documentación legal del trámite de transferencia al Sr. René Cruz Marzana, como el comprobante de pago N° 0037073, que como se sabe no existe, así mismo los formularios de pagos de impuestos, no obstante esta realidad dolosamente se suscribe la minuta entre los intervinientes, cuando su obligación era extender un informe al ejecutivo municipal, para negar que se efectué la transferencia y menos podía haber autorizado la minuta para cancelación de impuestos, porque tal extremo no existió (MP.6), además que no existe en catastro urbano ninguna documentación concerniente a la transferencia efectuada al Sr. René Cruz Marzana…”.
Por otra parte, la citada sentencia declaró a ambos imputados absueltos del delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del CP.
II.2. Apelaciones restringidas.
Contra la referida Sentencia, Augusto Mendoza Martínez, formuló recurso de apelación restringida (451 a 461 vta.), alegando la existencia de defecto de sentencia contenido en:
La sentencia se basa en valoración defectuosa de la prueba conforme al art. 370 núm. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP), bajo los siguientes argumentos:
Con relación a la prueba testifical de cargo realizada por Jorge Fernando Acho Chungara, el Tribunal no valoró que el testigo indica que en su calidad de Alcalde para dictar resoluciones se basa en informes de sus asesores jurídicos, elementos de prueba que sirven a la defensa para establecer que no existe una víctima perjudicada por la supuesta resolución y minuta de regularización de derecho propietario que se le atribuye presuntamente contrarias a la Constitución Política del Estado y las leyes, toda vez que para la realización de una resolución municipal el alcalde municipal se basa en informes jurídicos elaborados por sus asesores legales.
Con relación a la prueba MP. 4, “Memorial que ofrece prueba de Rene Cruz Marzana, copia de resolución municipal 088/99 de 24 de enero de 2000, formulario de caja, formulario de pago de impuestos anuales, plano de lote, copia de poder que otorga Rogelio Condori Huanca a favor de Rene Cruz Marzana, folio real de DD.RR., informe de DD.RR.”, el Tribunal ha realizado una errónea valoración de la prueba, puesto que en sus conclusiones aparte de ser arbitrarias son contradictorias entre sí, puesto que en la primera parte indican reconocer el derecho propietario de Rogelio Condori Huanca, mediante resolución Municipal N° 088/99 dictada por la Alcaldesa Verónica Gómez, que en dicha resolución municipal la Alcaldía de Villazón, reconocía una compensación de un terreno ubicado en la zona YPFB, manzana N° 19, predio 3, 4 y 5 en una superficie de 500,99 mts2. a Rogelio Condori Huanca, así lo demuestra los pagos de impuestos al municipio que se presentó algunos como prueba que son desde el 2001 al 2008; asimismo, se presentó aprobación de planos ante el municipio de Villazon a su nombre.
De manera contradictoria el Tribunal no toma en cuenta que la Resolución Municipal No. 88/99 por parte de la Alcaldesa Verónica Gómez, en el año 1988, reconocía una compensación de un terreno ubicado en la zona YPFB, manzana N° 19, predio 3, 4 y 5 en una superficie de 500,99 mts2, a Rogelio Condori Huanca que ha otorgado poder amplio y suficiente a René Cruz Marzana, para que regularice dichos predios, no quitándole valor que René Cruz Marzana, lo ha hecho directamente a su nombre, puesto que no se hizo una venta nueva sino la regularización de los terrenos que le entregó en calidad de compensación el Municipio de Villazón a Rogelio Condori H., mediante resolución Municipal No. 88/99, por la entonces Alcaldesa Verónica Gómez.
Con relación a la prueba MP.5, también se incurrió en errónea valoración, incumpliendo las reglas de la sana critica, ya que si bien reconocen que la minuta de regularización de derecho propietario fue otorgada por el Municipio de Villazón, en favor de René Cruz Marzana, que conforme al objeto del contrato indica que se procedió a regularizar la cesación onerosa de un lote de terreno efectuada el 20 de febrero de 1988, a favor de René Cruz Marzana, empero ese error de no consignar el nombre de Rogelio Condori Huanca, no le resta ese valor porque René Cruz Marzana, siempre actuó a su nombre mediante poder amplio y suficiente, el tema que no exista el comprobante de pago N° 0037073 de 20 de diciembre de 1988, no puede ser posible que indique qué no se ha consolidado el derecho propietario de Rogelio Condori Huanca, puesto que el Tribunal no ha indicado que norma se hubiese vulnerado al realizar dicha regularización de derecho propietario directamente a nombre de René Cruz Marzana, que si bien tanto la resolución como la minuta de transferencia adolece de fundamentación jurídica, este aspecto que es responsabilidad directa del co-sindicado al elaborar dichos documentos legales, puesto que su persona no es abogado y se basó en el asesoramiento jurídico, empero al margen de ello, es evidente que René Cruz Marzana, actuó a nombre de Rogelio Condori Huanca, así lo reflejan los documentos adjuntos en la prueba MP4.
Con relación a la prueba MP. 7, “Requerimiento, memorándum de nombramiento y manual de funciones del asesor de catastro e ingresos”, no fue valorada en su verdadera dimensión puesto que si bien se concluye que dentro de las atribuciones del asesor jurídico de catastro Marcos Berrios Alvizu, según el manual de cargos y descripción de funciones del Gobierno Autónomo Municipal de Villazon, según el núm. 14, dice: “se encuentra consignado revisar la documentación legal de los tramites de los procesos de transferencia de bienes muebles e inmuebles”, circunstancia que lo exime de responsabilidad por que los errores que se consignaron en la RM 32/2012 y escritura pública No. 398/2012, fueron elaborados por Marcos Berrios Alvizu, en su calidad de asesor legal de Catastro, toda vez que su persona es de profesión profesor de música, por ello confió que el asesoramiento que realizó este profesional se encontraba dentro del marco de la legalidad, por lo que advierte que en esta probanza no se indica de qué manera se establece su responsabilidad por el delito de Resoluciones Contrarias y las Leyes, si el Incumplimiento de Deberes fue realizado por el co-sindicado.
Del análisis de la prueba MP. 9, se advierte una errónea valoración subjetiva y arbitraria por parte del Tribunal al indicar que René Cruz Marzana, al haber suscrito obras con el municipio probablemente haya influenciado en la firma de la RM 32/2012 y la minuta de transferencia 398/2012, aspecto que cuestiona la imparcialidad según el art. 3 del CPP, violando de esta manera las reglas de la sana crítica por ser una valoración arbitraria que contradice el Auto Supremo No. 214 de 28 de marzo de 2007.
Denunció que la fundamentación de la sentencia es insuficiente o contradictoria conforme al art. 370 núm. 5) del CPP, toda vez que el Tribunal de Sentencia, redundó más en la fundamentación probatoria descriptiva, sin decir como valoró la prueba, desconociendo el iter lógico seguido en su razonamiento, puesto que, con relación a las pruebas testificales no expresa si cada uno de los testimonios fueron coherentes, contradictorios, creíbles o falaces, ambiguos o lo que fuera particularmente, porque la credibilidad o no de sus afirmaciones son de trascendental importancia para afirmar que el Ministerio Público probó que su persona haya cometido el delito de Resoluciones Contrarias a las Leyes, lo que da la razón de que se trata de una fundamentación insuficiente de la sentencia.
Como tercer motivo denuncio la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva conforme al art. 370 núm. 1) del CPP, toda vez que en la sentencia impugnada ejercitan una valoración de los elementos de convicción con una clara y notoria imprecisión, porque establecen conclusiones que no tienen vinculación alguna con los elementos constitutivos del tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes previsto por el art. 153 del CP, toda vez que en el presente caso su actuar fue en calidad de Alcalde del Municipio de Villazón, que es un municipio complejo, por ello se ha contratado los servicios de Marcos Rodrigo Berrios en calidad de asesor de catastro urbano del Municipio, quien era el encargado de verificar los trámites legales para la aprobación de planos de los inmuebles y otras atribuciones, estando encargado de la tramitación de la regularización del derecho propietario de Rogelio Condori Huanca, teniendo la obligación de fundamentar jurídicamente, otorgar una posición legal si se da curso o no a la regularización de Rogelio Condori, directamente o por intermedio de su apoderado René Cruz Marzana.
Señaló que, según el razonamiento realizado por el Tribunal de Sentencia se lo condena por el delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, porque su persona para transferir un bien inmueble de dominio del Estado, tenía que haber realizado el trámite mediante una Ley o resolución del senado, aspecto por demás de alejado, porque se tiene claramente reflejado que la Alcaldía de Villazón ya había transferido los lotes de terreno 3, 4 y 5 al Sr. Condori, quien le dio poder al Sr. Marzana para que éste regularice el derecho propietario, por lo que su persona jamás transfirió ningún bien del municipio.
Denunció inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia conforme el art. 370 núm. 10) del CPP, toda vez que el Tribunal lo condena a 5 años, especificando que esos 5 años se cumplen el 4 de julio de 2023, perdiendo la sentencia claridad puesto que no considera el tiempo que se encuentra con detención preventiva que concretamente es desde el 26 de octubre de 2006, siendo que la norma obliga a los Tribunales de Sentencia que fijen con precisión la fecha en la que la condena finalizará, extremo que constituye un defecto insubsanable conforme lo establece el art. 169 núm. 3 del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 9/21 de 3 de mayo de 2021, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
Sobre el agravio relativo al art. 370 núm. 6) del CPP, el Tribunal de Alzada estableció lo siguiente:
Sobre la prueba testifical de Jorge Fernando Acho Chungara, estableció que: “…de la fundamentación probatoria descriptiva no se advierte que fuera irracional e inclusive que fuera realizada la valoración de forma aislada sobre los elementos de contexto que se expresan como la revisión de los documentos por el asesor legal porque existen atestaciones que coinciden y corroboran lo afirmado, por otra parte, el argumento de que se hubiera valorado algunos elementos como se infiere debería hacerse, sin advertir una incidencia concreta que establezcan un cambio en la determinación tomada de asumirse su perspectiva y que no puede ser sustituido por otros elementos extractados de otros medios u órganos de prueba, no demuestra agravio, porque además de lo alegado puede llegar a conclusiones diversas al no expresarse un perjuicio concreto por lo que no se advierte la arbitrariedad denunciada”.
Con relación a la Prueba MP.4 estableció que: “De esa relación fáctica concretada merced a la valoración realizada por el Tribunal, no se puede advertir ninguna contradicción ya que refleja un proceso de regularización de derecho propietario y la conclusión del mismo; establece al titular del lote de terreno como al H.G.M.V. y la venta o adjudicación a terceros mediante una Resolución Municipal que hubiera posibilitado esa transferencia de un bien determinado como público de acuerdo a la documentación valorada, concretamente los registros de DDRR.
No se advierte un derecho propietario consolidado a favor de “Rogelio Condori H.” sino a favor de René Cruz Marzana, catalogado como transferencia lo cual no hace cierto lo alegado por el recurrente ya que esa documentación expresa una realidad y no es irracional frente a esa evidencia no considerar lo depuesto por un testigo que hubiera advertido que la Alcaldía no tenía ni un metro de terreno, no siendo ponderable ese aspecto, lo que en definitiva no demuestra agravio alguno”.
Con relación a la prueba MP-5, estableció que: “Lo alegado respecto a la errónea valoración, no demuestra la vulneración al principio mencionado como vulnerado en virtud de que en la sentencia al valorar la prueba MP4, establece el derecho propietario de la HGMB, y la transferencia realizada de ese ente a René Cruz Marzana, realidad verificable de acuerdo al registro realizado en DD. RR, lo que sustrae cualquier iconicidad o insuficiencia y no hace ponderable otra hipótesis sobre esa determinación cuanto inclusive se establece o dimensiona el mandato dirigido primero regularizar el derecho propietario de Rogelio Condori, menos basada en un error dada la concreción del derecho propietario en DD. RR, y en consecuencia determinar que sea irracional o subjetiva la valoración realizada, por lo que no se advierte agravio”.
Con relación a la prueba MP-7, estableció: “Al respecto, lo valorado está circunscrito a la documentación mencionada, la que refiere a las funciones del Asesor de catastro, sin embargo, tal conclusión sobre sus funciones, no es absoluta para que a partir de aquella necesariamente se tenga que concluir en una exclusión de su responsabilidad por contradicción, que establezcan una absoluta incompatibilidad de funciones por lo que la valoración realizada donde se concretan en lo relevante más que nada su condición de funcionario público y las funciones que cumplía, no permite advertir contradicción alguna…”.
Respecto a la prueba MP-9, estableció: “…la concreción primero no se devela como irracional sin embargo más allá, ésta no es definitiva ya que la misma refiere a una probabilidad y no sustenta una determinación concreta menos se advierte de su incidencia en el caso, en consecuencia, no se devela agravio”.
Referente al agravio relativo al art. 370 núm. 5) del CPP, estableció que “La cuestionada fundamentación que tiene sustento en la fundamentación descriptiva realizada previamente respecto a la prueba testifical como la declaración de Fernando Acho Chungara, en lo que consideró relevante, es valorada de creíble por ser racional y estar ratificada por las declaraciones sucesivas, estableció que conoce el trámite para la enajenación de un bien público al ser Alcalde, pues el testigo sucesivo refiere conocer el procedimiento legislativo para la enajenación de un bien público (Oscar Farfán), también se exponen los motivos porque se considera razonable lo afirmado y vinculándolo además con otros elementos de prueba respecto a lo que valoró el Tribunal, las demás atestaciones tiene también la mencionada valoración y se las vincula con otras en aspectos que corroboran y a otras pruebas o elementos, no se las valora exponiendo los motivos o justificando esa determinación, en síntesis no se advierte que se trate de una fundamentación solamente descriptiva, no se advierte de contradicción en ese apartado y menos vacío que hubieran establecido una incidencia sobre la determinación lo que no advierte agravio alguno”.
Respecto a la fundamentación probatoria descriptiva señaló: “…no se advierte de una insuficiente fundamentación o contradicción que pudiera evidenciar el defecto de sentencia denunciado, una incidencia concreta siendo la crítica genérica, lo que no permite advertir agravio alguno”
Con relación a la fundamentación probatoria jurídica, fundamentó: “Al respecto, lo que se plantea se sustenta en advertir un error en la valoración o concreción de hechos para asumir en correcta percepción la hipótesis del recurrente y en base a esa plataforma fáctica que se infiere la correcta, se puede advertir una duda razonable sobre su autoría ponderando que se le indujo en error por un incumplimiento de deberes del asesor legal, es decir sentar una plataforma más allá de simples matices que la diferencien de la sentada en la sentencia y sobre la misma advertir una contradicción que advierta duda razonable, valorando las pruebas conforme sustenta e indica en la aplicación que pretende.
Dentro de ese margen lo alegado a efectos de la pretensión de advertir una fundamentación jurídica contradictoria, no es factible que demuestre el agravio, dentro de lo alegado se puede advertir una hipótesis alterna sobre los hechos que para corroborarlos se tendría que realizar un acto valorativo el cual no se encuentra dentro de las competencias de este Tribunal en consecuencia, no es factible advertir agravio de acuerdo a lo alegado”.
Respecto al agravio relativo a la Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, estableció que: “…el cuestionamiento parte en advertir que la valoración de la prueba es imprecisa ya que sus conclusiones no tienen vinculación con los elementos del tipo de RESOLUCIONES CONTRARIAS A LA CONSTITCIÓN Y LAS LEYES, es decir que la crítica no considera el principio de intangibilidad de los hechos, pues se argumenta que “Se infiere por la masa probatoria que era un proceso de regularización de derecho propietario…Que además, el razonamiento que su persona tenía que realizar un trámite para transferir un bien inmueble de dominio del Estado, aspecto alejado porque se tiene que la Alcaldía ya había transferido los lotes 3, 4, 5 al Sr. Condori, quien le dio poder a Marzana para que regularice el derecho propietario, consecuentemente, su persona jamás transfirió ningún bien inmueble del Municipio de Villazón, aspecto evidenciado por la prueba de los testigos…”, en consecuencia, de lo glosado, se advierte que se desconoce la base fáctica concreta en la sentencia y lo que se plantea es una hipótesis alterna de hechos, lo cual no hace factible que se establezca la errónea aplicación de la ley sustantiva que denuncia, se entendería sobre el art. 14 y 13 del CP, referidos al Dolo y la culpabilidad, normas sustantivas que expresamente de las citas vinculadas a lo que se debió haber concretado como hechos y no a los hechos establecidos como probados en la sentencia, lo cual no demuestra el defecto de sentencia, mucho menos cuando concreta que las normas vulneradas fueron el art. 123, 124, 173 del CPP y otras de jerarquía constitucional que refieren a principios, derechos y garantías de ese orden, así como la aplicación pretendida que dentro de lo relevante advierte que se debía fundamentar, actividad que no refiere en concreto a un vicio in iudicando, aspectos que corroboran que más allá de algunos argumentos que justificarían su conducta infiriendo inexistencia de culpa, dolo, se pretende que se realice un examen sobre un vicio de actividad o defecto de construcción más conocido como error in procedendo, vinculado a una vicio de juicio lo cual no es pertinente, en consecuencia lo alegado no demuestra el defecto de sentencia”.
Con relación al defecto relativo a la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia conforme al art. 370 núm. 10) del CPP, señaló: “Al respecto, la sentencia establece el tiempo y la clase de sanción que se debe cumplir, el lugar de la condena, además de determinar que la pena se computará desde el 4 de julio de 2018, hasta el 4 de julio de 2023, parámetros sobre los que se entiende que debe descontarse el tiempo que estuvo privado de libertad como detenido preventivo; aspectos que no permiten advertir agravio concreto por lo que no es evidente lo denunciado ya que se encuentran precisados los aspectos extraños y sobre la fecha en concreto, en cuento a su materialización se establece que está sujeta al cómputo que se realizara de la misma una vez ejecutoriada la sentencia, considerando lo normado por el art. 173 del CP, lo que es factible de regularse en la vía incidental una vez ejecutoriada la sentencia, descontando el tiempo de detención preventiva y otros siendo un aspecto subsanable en esa perspectiva no se advierte que concurra el defecto denunciado”.