Auto Supremo AS/0258/2022

Doctrina aplicable al caso:

Contratación en la administración pública.

Las contrataciones que el Estado pueda convenir se hallan directamente asociadas no a un acto independiente, aislado y autónomo de sus instituciones, sino son el medio para el cumplimiento de un interés general que tiene el propio Estado como fin y objetivo. Las contrataciones de la administración pública entonces, son instrumentos jurídicos de los que se vale para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios que a su cargo se hallen. Ese interés general, guía y explica las formas en las que las contrataciones estatales operan, por cuanto, no se hallan liberadas al funcionamiento de cada ente en específico, sino encuadran en la generalidad de las normas que las arreglan, que a su vez se sustentan en principios que rigen los procesos de contratación de bienes y servicios, como lo son los de solidaridad, buena fe, economía eficacia, eficiencia, equidad, entre otros, siempre supeditados a los fines que el Estado persigue.

El inc. g) del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) señala que “Las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario”; tal norma, en lo que se relaciona al régimen de contrataciones de bienes y servicios en la administración pública, supone una significación distinta a la de ordenamientos de naturaleza privada, al ser integrante del derecho público. En ese orden, la actuación de la administración se sujeta expresamente a lo reconocido en las normas correspondientes, obligando a la administración pública a cumplir necesariamente con procedimientos legales aplicables para la formación de la voluntad de adquirir o contratar, a efectos de tener como válida una adquisición o una contratación.

En tal sentido la Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990, en su art. 10, dispone que el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios; en tanto su art. 20, establece las atribuciones básicas de los órganos rectores, entre las cuales se encuentra la de emitir las normas y reglamentos básicos para cada sistema; esta secuencia normativa implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender el logro de objetivos constitucionales del Estado, por cuanto el cumplimiento de metas, en los hechos, requiere del aprovisionamiento de bienes, servicios y construcción de obras.

Dentro de ese margen configurador, las contrataciones en la administración pública no se hallan libradas a la discrecionalidad de los contratantes, sino se subsumen a preceptos expresos y previamente determinados, por cuanto, dadas las especiales características de los contratos suscritos por el Estado, situaciones referidas a las cláusulas excepcionales (o exorbitantes), la clasificación de los contratos estatales, competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, responsabilidad contractual, solución de las controversias contractuales, y los procedimientos a los que la actividad contractual del Estado se rige, exige que ese todo general posea en sí mismo límites de razonabilidad y proporcionalidad, guardando unidad y correspondencia a los principios, valores y derechos que la Constitución proclama.

Contratación pública, situación jurídica del contratista frente a la administración.

Partiendo de la premisa que la actividad contractual de la administración pública no se encuentra sujeta a la autonomía de la voluntad, sino a regímenes preestablecidos en norma, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que “Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”; así, el contrato administrativo es definido como: “el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas” (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005, Elizabeth Íñiguez de Salinas).

Siguiendo esa línea, el art. 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, establecía que: “los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa”; más adelante sobre esa misma temática, el DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, en su art. 85, mantiene tal criterio manifestando que: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”. A su turno la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, sobre los contratos convenidos por la Administración Pública, a través del Auto Supremo Nº 188/2013 de 16 de abril, emitido por la Sala Civil, orienta que: “Un contrato de naturaleza privada no es equiparable a uno de carácter administrativo por las condiciones y los elementos que la componen…y por el régimen jurídico al cual están expuestas, apreciación que debe realizarse para que no exista confusión entre ambos por cuanto la naturaleza de estos, define la competencia del órgano jurisdiccional al cual están sometidos”.

Por su naturaleza y características propias, el contrato administrativo en lo general, si bien puede acarrear la contratación servicios que incumban actividad humana, por el que una persona natural o jurídica se obligue a ejecutar en favor de la administración pública; empero, tal obligación no puede realizarse bajo la continua dependencia o subordinación de quien se contrata, por cuanto la existencia de esa nota mutaría y desnaturalizaría el contrato administrativo; la relación laboral (con todos sus elementos característicos) en efecto no puede ser objeto de un contrato administrativo. En ese mismo sentido, la doctrina y jurisprudencia en la materia, son coincidentes en afirmar que la posición de la persona natural o jurídica que contrate con la administración pública es la de un contratista independiente, por cuanto la administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de cuya formación, contenido y ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo.

Por otro lado, la norma determina que quien celebra con la administración pública un contrato administrativo, por el acuerdo sólo adquiere el carácter de titular de una relación contractual, ello claro dentro del marco de acción de lo inscrito en el contrato, sin que, tal situación implique una transformación en servidor público. El régimen del servidor público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado en la Ley, de lo que se desprende que, de ninguna manera materia un contrato administrativo puede dotar al contratado, condiciones de servidor público, ya que éstos ejercen sus funciones dentro de un régimen especial, en la forma prevista por los arts. 232 y sgts. de la CPE, la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) y normas conexas, tal cual se desprende del art. 6 de esa Ley, en sentido que: “No están sometidas al presente Estatuto ni a la LGT, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios”; de lo cual, paralelamente se tiene que no cumplirse aquella disposición surgiría un eventual detrimento a la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública. En definitiva, el régimen especial de los servidores públicos, no es en modo alguno equivalente, mucho menos asimilable a la posición que tiene un contratista independiente frente a la administración pública.

Servicios de consultoría en la administración pública.

Con carácter previo aclarar, que el orden de exposición de las Leyes y normas expuestas a continuación, no obedece a una relación jerárquica, sino más bien, a fines de comprensión integral de la figura, se hallan expuestas en orden cronológico de acuerdo a su promulgación y entrada en vigencia donde corresponda.

Ya en materia, según la Real Academia Española la palabra consultor o consultora, es el adjetivo que hace referencia a quien “da su parecer, consultado sobre algún asunto” o también a la “persona experta en una materia sobre la que asesora profesionalmente”; Ossorio, de modo semejante, identifica a un consultor como: “el que evacua una consulta, también el que la plantea” (OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).

El Decreto Ley (DL) N° 16850 de 19 de julio de 1979, que aprobó la Ley de Consultoría, en el caso boliviano realizó una definición de lo que se considera un servicio de consultoría realizado a través de una empresa o bien por medio de un consultor unipersonal; si bien dicha norma, tuvo una aplicación sujeta a condiciones de aplicación suspensiva establecidas a través del DS Nº 21660 de 10 de julio de 1987; constituye el primer germen normativo introducido al tráfico jurídico del país, sobre lo que incumbe a un consultor individual e independiente. Así, el art. 3 de la citada Ley indica: “Se define como servicio de consultoría todo estudio realizado por una empresa consultora o un consultor unipersonal destinado a suministrar asistencia técnica especializada a un usuario determinado con el fin de que éste pueda disponer de un conjunto suficiente de antecedentes técnicos y económicos que permitan una eficiente toma de decisiones. Estos estudios pueden ser:

a) Estudios específicos: i) Estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera de programas y proyectos específicos a ser ejecutados a nivel nacional, regional o local. ii) Estudios de ingeniería en general y arquitectura a nivel de diseño final, cuya factibilidad técnica y económica haya sido demostrada. iii) Estudios específicos complementarios y/o de actualización de programas y proyectos.

b) Estudios Generales: i) Estudios básicos de carácter regional o sectorial, incluyendo estudios de cuencas hidrográficas, de evaluación de recursos humanos y naturales, estudios aerofotogramétricos, cartográficos, topográficos y otros que tengan por finalidad la identificación y el establecimiento de posibles programas y proyectos específicos y/o la cuantificación de los requerimientos de inversión en una región o en un sector económico. ii) Estudios preliminares destinados a analizar alternativas desde el punto de vista técnico y económico para tomar una decisión respecto a la conveniencia y oportunidad de realizar un programa o un proyecto en forma más amplia y detallada. iii) Estudios orientados hacia la investigación de procesos tecnológicos específicos o la adaptación de los mismos a los requerimientos del país, dentro del marco de la política nacional de transferencia y adaptación de tecnología. iv) Estudios destinados al fortalecimiento institucional.

c) Servicios especiales de consultoría: i) Supervisión de la construcción de obras de ingeniería y arquitectura, de instalaciones y montaje de equipos y maquinarias. ii) Asesoramiento y seguimiento de las distintas fases de ejecución de proyectos, programas y administración de empresas en general. iii) Elaboración de términos de referencia y pliegos de especificaciones para invitaciones, convocatorias y licitaciones de servicios de consultoría, ejecución de obras y compras de bienes en general. iv) Inspecciones, peritajes y arbitrajes de obras, equipos y maquinarias”.

A la luz de la glosa precedente, es claro que las consultorías son propias a servicios especializados, mayoritariamente de carácter intelectual y técnico, sobre una materia en específico; que se hallan orientados a brindar asesoramiento especializado de apoyo y soporte en una determinada y concreta labor, con mayor inclinación a pre-inversión y estudios, dentro de la administración pública.

Más adelante, considerando las variaciones en el contexto socioeconómico, la dinámica administrativa, así como las observaciones y recomendaciones fundamentadas por los sectores involucrados en la administración estatal, a través del DS Nº 25964 de 21 de octubre de 2000 (que entró en plena vigencia mediante DS Nº 26062 de 2 de febrero de 2001, a partir del 2 de enero de 2002), sobre las contrataciones de servicios de consultoría, bajo el nomen iuris de “contratación de servicios de consultores individuales” precisó en su art. 21: “I. Las entidades públicas de acuerdo a la naturaleza de los servicios requeridos y para la realización de consultorías específicas por producto, podrán contratar los servicios de personas naturales que reúnan las condiciones de solvencia académica e idoneidad profesional necesarias para desarrollar el trabajo encomendado. (…) III. Queda prohibida y no podrá ser autorizada bajo ninguna causa la cesión, transferencia o subcontratación parcial o total de los servicios contratados a consultores individuales. IV. En ningún caso, las entidades públicas requerirán los servicios de consultores individuales, en contrataciones que, por su carácter multidisciplinario, únicamente deben ser prestados por empresas consultoras legalmente constituidas”.

La citada norma reglamentaria, manteniendo el marco de ayuda y consejo especializado, exigiendo a las consultorías elementos de idoneidad profesional y solvencia académica, incorpora las condiciones para su contratación, referida a los procedimientos y costos, así como sienta prohibiciones de transferencia, subcontratación y realización individual en situaciones que por su naturaleza exijan la realización de una Empresa legalmente constituida. Nótese que a estas alturas la evolución normativa, distingue que la realización de una consultoría, responde a dos posibilidades, que son, según la naturaleza de los servicios requeridos y la entrega de un trabajo en específico; es decir, consultorías específicas por producto.

Por DS Nº 27327, 31 de enero de 2004, dentro de una política de austeridad en el gasto de las entidades públicas, asumió medidas de recorte presupuestario sobre la remuneración a consultorías en la modalidad unipersonal, en tal sentido el art. 9 de la citada norma señala: “I. Independiente de la fuente de financiamiento o función, los niveles de remuneraciones mensuales de consultores unipersonales, contratados con recursos públicos, para ejercer actividades profesionales, técnicas y administrativas, no podrán ser superiores a los establecidos para el personal designado mediante memorándums o resoluciones que tengan asignaciones de funciones equivalentes en el órgano, institución o entidad. Asimismo, estas remuneraciones no podrán ser mayores al sueldo mensual asignado a Directores Generales de Ministerios.

II. Se exceptúan de la restricción dispuesta en el numeral anterior, las consultorías para realizar trabajos específicos por plazo y producto determinado. La consultoría podrá ser renovada después de transcurrido un periodo igual al de la duración del contrato previa autorización de la máxima autoridad ejecutiva. Estas consultorías deberán ser contratadas conforme a las normas de administración de bienes y servicios vigentes en la materia. Al efecto se considerará como monto global del contrato, la suma de los pagos parciales, sean estos mensuales o con otra frecuencia, a favor del consultor. Los directores administrativos son responsables del cumplimiento de la presente disposición. Los contratos de consultores deberán estipular que no generan obligación de pago de aguinaldos, ni otra clase de remuneración adicional bajo cualquier denominación”.

Esta disposición prevé una igualación sobre la remuneración percibida por los consultores individuales, en relación al demás personal designado de manera regular en una institución, que supongan la realización de labores técnicas y administrativas. Esta medida, por una parte, exime de esa nivelación a las consultorías por producto, como por otra, racionaliza el gasto sobre ese rubro, teniendo parámetros de escala jerárquica institucional.

El art. 3 inc. r) del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004, ofrece a su turno una definición más específica sobre los servicios de consultoría, señalándolos como aquellos: “de carácter intelectual tales como diseño de proyectos, asesoramiento, capacitación, auditoria, desarrollo de sistemas, estudios e investigaciones supervisión técnica y otros. Esta definición incluye servicios de profesionales especializados o multidisciplinarios, que requiera la aplicación de conocimientos técnicos, económicos y sociales”

Por su parte, el art. 47 también del DS Nº 27328, sobre la contratación de servicios de consultoría individual, reitera las exigencias de solvencia académica y solvencia profesional, estableciendo que su contratación deberá darse sobre parámetros de calidad y costo, en una suma máxima de hasta Bs.400.000.-; y determinando expresamente que “La contratación de servicios de consultoría individual bajo esta modalidad será por producto y tiempo determinado, y siempre que el servicio no sea de carácter multidisciplinario”.

La relación de normas transcrita, devela por un lado la evolución normativa de la contratación de servicios de consultoría; y por otro, anuncia los elementos, notas y características esenciales sobre su configuración, inherentes a la necesidad institucional y presupuestaria por la que, esta figura fue absorbida en la administración pública para su regulación, estimando también los fines deseados para su aplicación.

En primer término, el contrato de consultoría, en general, es aquél por el cual el Estado se vincula a una persona natural o jurídica en forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en el entendido de que las mismas no puedan ser cubiertas por la misma, y que denoten exigencias específicas para su cumplimiento; exigencias basadas en conocimientos académicos y profesionales sólidos sobre un particular; queda sobreentendido que los supuestos por los que este tipo de contratación proceda, emergen en tanto y cuanto personal de planta de la entidad no pueda asumir esa tarea, bien por el conocimiento específico de la materia, bien por su carácter extraordinario o bien que a pesar de su recurrencia, no se halle vinculada a actividades propias de la entidad.

Por otro lado, el objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades propias y exclusivas, entendiéndose por propias a las que incumban el giro de la entidad y por exclusivas aquellas que son indispensables para su normal desarrollo y funcionamiento; por lo cual, se entiende que los servicios y productos que las consultorías prevén no pueden estar inmersos en actividades exclusivas del giro principal de la entidad, por cuanto, ello no sólo implicaría un ejercicio contractual discrecional, sino que conduciría a un terreno incierto sobre la situación jurídica del mismo contrato, en el que sus premisas y prerrogativas se hallen enfrentadas con la realidad de los hechos. Si bien trasluce en el DS Nº 27327, la recurrencia sobre consultores individuales que realicen actividades profesionales, técnicas y administrativas, tal situación no es ajena a la naturaleza básica de lo que es un consultor.

Como es visible, los servicios de consultoría en la administración pública, corrieron una traslación normativa enfocada en el mejoramiento de la gestión pública y la racionalización en el manejo de recursos, asumiendo un enfoque de buen uso del gasto; no siendo menos cierto, que las condicionantes para que una consultoría sea presupuestada y ejecutada no debe responder a la discrecionalidad de las instituciones, pues los fines de la consultoría, tanto han sido uniformes como claros a lo largo del tiempo. Existe también una característica basada en la itinerancia de la contratación, contrapuesta a la permanencia en la realización de la labor objeto del contrato, por cuanto esa permanencia es regida por otro tipo de relaciones contractuales; dado que, al estar los contratos de servicios de consultoría diseñados como instrumento de colaboración, es cierto también que el cumplimiento de sus actividades sea irremediablemente transitoria, al no estar previstas para ejercer funciones ordinarias y rutinarias sobre el quehacer de una determinada entidad sustituyendo a los servidores públicos que ejercen funciones de personal de planta relacionados a su giro institucional. Esta conclusión encuentra simetría tanto al respeto a la carrera administrativa, entendida como un sistema de incorporación, permanencia a la función pública que se fundamenta en el mérito y cualidades de los aspirantes, como al respeto del derecho de igualdad de quienes prestan labores en la administración pública, ya que no es conveniente que de manera coetánea personal de planta y consultores individuales de línea realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos.

Sobre este último particular la Sala hace suyo el razonamiento expresado por el Tribunal Constitucional en la SC Nº 2875/2010-R de 10 de diciembre, en sentido: “…que según la doctrina el derecho a la igualdad es la potestad o facultad que tiene toda persona a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la dignidad- y los méritos particulares; es decir, a recibir el mismo trato que otras personas que se encuentren en idéntica situación o condición…”.

Asimismo, la paulatina adecuación sobre la partida presupuestaria por la que se abonan los servicios de consultoría, tiene un claro entendimiento de mejor manejo del gasto público; y en el caso de la estandarización de las remuneraciones otorgadas a los consultores en línea en relación al personal de planta estableciendo un techo de pago vinculado a una dirección general, no desluce de modo alguno la naturaleza extraordinaria de lo que es un servicio de consultoría en la administración pública.

Consultoría en línea; alcances y límites.

La distinción de las consultorías, en relación al tipo de labores (profesionales, técnicas y administrativas) como así en los parámetros para su pago fue incluida en la Ley Financial para la gestión 2004, con un criterio mantenido en la racionalización en el gasto público, así su art. 3 refiere: “Los niveles de honorarios mensuales de consultores unipersonales independientes contratados con recursos públicos, para ejercer actividades profesionales, técnicas y administrativas, no podrán ser superiores a los establecidos para el personal designado mediante memorándums o resoluciones que tenga asignaciones de funciones equivalentes en el órgano, institución o entidad. Asimismo, estos honorarios no podrán sobrepasar la remuneración que perciba un Director General.

Se exceptúan de la restricción del anterior párrafo, las consultorías para realizar trabajos específicos por plazo y producto determinado y no renovables en un periodo similar al de la duración del contrato estas consultorías deberán ser contratadas conforme a las normas legales vigentes en la materia. Al efecto, se considerará como el monto global del contrato, la suma de los pagos parciales, sean éstos mensuales o con otra frecuencia a favor del consultor”.

Luego, la Ley Financial para la gestión 2005, incluye ya la especificación de un consultor individual para funciones de línea, precisando que su contratación deberá ser previa y necesariamente programada en el Programa de Operaciones Anual de cada entidad, en igual entendido señala que las funciones emergentes del contrato de consultoría deberán realizarse con dependencia directa a la entidad contratante, ello claro, dentro de las limitaciones y el objeto del contrato; el art. 5 de la citada Ley señala: “I. Los consultores individuales para ejercer funciones de línea deberán tener relación de dependencia directa de la entidad y sólo podrán ser contratados con recursos públicos, para ejercer y cumplir funciones previstas en el Plan de Operaciones Anual de cada entidad. La remuneración de los consultores individuales para ejercer funciones de línea independientemente de la fuente del financiamiento, no podrá ser mayor a la percibida por un director general de un Ministerio de Estado definiéndose su remuneración sobre la equivalencia de los salarios percibidos por personal de planta con funciones equivalentes”.

La Ley N° 3302 de 16 de diciembre de 2005, del Presupuesto General de la Nación para la gestión 2006; sobre los servicios de consultoría, precisó en su art. 3 que: “La contratación de consultores se efectuará mediante los procedimientos establecidos en la normativa legal de contratación de bienes y servicios y según las siguientes disposiciones generales:

I. Los consultores individuales de línea desarrollarán sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia correspondiente y al respectivo contrato suscrito.

II. El pago mensual a consultores individuales de línea, independientemente de la fuente de financiamiento, no podrá ser mayor a la remuneración básica mensual asignada a un Director General de un Ministerio de Estado. Este pago mensual deberá definirse en función de la equivalencia de las remuneraciones básicas asignadas al personal de planta con funciones equivalentes.

III. Los consultores individuales por producto, sólo podrán ser contratados para tareas especializadas demostrando su formación profesional específica para el campo requerido, siendo la temporalidad, plazo, producto y honorarios profesionales convenidos, características esenciales a fijarse en el respectivo contrato administrativo de servicios. Estos consultores no podrán ser contratados por la misma entidad durante un periodo similar al de la duración del contrato”.

La norma que antecede, introduce una obligación sobre las consultorías de línea, que es la nota de exclusividad en la realización de las funciones en la entidad contratante, ello claro, en sujeción al contrato pactado. Asimismo, en cuanto a los pagos de ese tipo de contrataciones, incluye un límite relacionado a grados de jerarquía intrainstitucional y la relación de equivalencia en razón de funciones sobre la escala salarial aprobada; “La denominación de consultores ‘de línea’ o ‘en línea’…deviene del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004, el cual utilizaba dicho término para referirse a los funcionarios de planta. Así por ejemplo, el parágrafo I, del Art. 15, señala que la comisión de calificación sería la designada por la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación con anterioridad al acto de apertura de propuestas y estaría conformada por personal de línea de la entidad (haciendo referencia al personal de planta)” (Naturaleza y vulneración del derecho a la igualdad de los Consultores Individuales de Línea, Informe Defensorial, 2014).

Por su parte el DS Nº 0181 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), brindando mayor especificidad y detalle sobre los tipos de servicios de consultoría en la administración pública boliviana, los distingue en tres grupos; así en su art. 5, manifiesta: “pp) Servicios de Consultoría: Son los servicios de carácter intelectual tales como diseño de proyectos, asesoramiento, auditoria, desarrollo de sistemas, estudios e investigaciones, supervisión técnica y otros servicios profesionales, que podrán ser prestados por consultores individuales o por empresas consultoras; qq) Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato; “rr) Servicios de Consultoría por Producto: Son los servicios prestados por un consultor individual o por una empresa consultora, por un tiempo determinado, cuyo resultado es la obtención de un producto conforme los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato”.

Sobre la validez en el tiempo del contrato de consultorías individuales en línea, el art. 89-I del mencionado DS, estima que: “Las modificaciones al contrato deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informe técnico y legal que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento”; especificando más adelante en su parágrafo II inciso b), que las modificaciones al contrato para consultores individuales de línea: “Es aplicable cuando la Unidad Solicitante requiere ampliar el plazo del servicio de consultoría individual de línea, para lo cual, de manera previa a la conclusión del contrato, realizará una evaluación del cumplimiento de los términos de referencia. En base a esta evaluación, la MAE o la autoridad que suscribió el contrato principal, podrá tomar la decisión de modificar o no el contrato del Consultor…Esta modificación podrá realizarse hasta un máximo de dos (2) veces, no debiendo exceder el plazo de cada modificación al establecido en el contrato principal”.

La precitada norma, conserva, en un marco general, la naturaleza extraordinaria de asesoría especializada, por la que se entiende y justifica una consultoría, imponiendo paralelamente otras notas que hacen a la especificidad de lo que es en sí una consultoría individual de línea, precisando las peculiaridades distintivas de ese tipo de contrataciones, a saber: i) servicios prestados por un consultor individual, que excluye el convenir actividades con personas jurídicas; ii) actividades o trabajos recurrentes, que es la determinación directa sobre el objeto del contrato, siendo necesario especificar que la recurrencia no es equivalente a funciones propias del giro de la entidad o en su caso de presentarse tal figura la contratación sea excepcional; iii) exclusividad, que aleja la posibilidad de relaciones contractuales paralelas y coetáneas en el contratista, siendo un distintivo presente ya en la Ley 3302; iv) el contrato, incluidos los términos de referencia convergen en el descriptor de la consultoría; v) el límite en el número de modificaciones al contrato, determinando expresamente que, previa evaluación y decisión de la instancia pertinente, no podrán sobrepasar dos modificaciones que por un lado no rebasen el plazo del contrato principal, y siempre que refleje la necesidad de cumplimiento de su objeto.

La Ley del Presupuesto General del Estado para la gestión 2010 (Ley Financial) en su art. 25; sobre el tema en análisis, determina: “a) La contratación de consultoría deberá ser clasificada en: de Línea, por Producto y de Auditorias y Revalorización de Activos.

b) Independientemente de la modalidad de contratación y de la fuente de financiamiento, la contratación de consultores en las entidades del sector público, se efectuará mediante los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS).

c) Los consultores de línea de una entidad pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente servicios de consultoría de línea o por producto en otras entidades públicas.

d) Los consultores por producto de una entidad pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente servicios de consultoría de línea en otras entidades públicas.

e) Por la naturaleza de su relación contractual, ningún consultor deberá percibir, bajo cualquier denominación, beneficio adicional a sus honorarios por servicios prestados a una entidad pública.

f) Los procesos de contratación, deberán considerar lo siguiente: I. De los consultores Individuales de Línea: Los consultores individuales de línea, desarrollarán sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia y contrato suscrito. En los Ministerios de Estado, el monto máximo de los honorarios de los consultores individuales de línea, no deberá ser mayor a la remuneración mensual de un Director General. El nivel de remuneración de consultores de línea en las entidades públicas, debe estar definido en función a la escala salarial aprobada en la entidad y las funciones establecidas para el personal de planta, para lo cual no se requiere ningún instrumento legal adicional. II. De los consultores por producto: Los consultores individuales por producto, serán contratados para tareas especializadas no recurrentes. Estos consultores no deberán ser contratados por la misma entidad en más de un contrato al mismo tiempo”.

De la lectura que precede, es claro que la norma, además de determinar las condiciones que rigen las consultorías individuales de línea descritas por el DS Nº 0181, en sus notas de dedicación exclusiva, establece la prohibición de que por esos contratos se desempeñe labores propias de servidores de planta en una determinada institución. Criterio que es coherente a todo lo desarrollado hasta aquí, por cuanto tal prohibición, a pesar de utilizar un verbo no imperativo, denota el carácter excepcional de lo que es una consultoría.

En conclusión, la Sala, comparte lo expresado por la Defensoría del Pueblo, en cuanto “la regulación de los contratos de consultores unipersonales, inicialmente obedecía a una intención del Estado de contar con profesionales quienes suministrarían asistencia técnica especializada para la eficiente toma de decisiones. En ese sentido, los respectivos contratos se encontrarían en el ámbito del derecho administrativo en la especie de una prestación de servicios. Sin embargo, debido a diversos factores como la fácil y discrecional incorporación de recursos humanos bajo la denominación de consultores individuales de línea; así como la definición de sus elevadas remuneraciones, la falta de control real de resultados y de utilidad de los mismos; la no sujeción al sistema de administración y control gubernamental y sobre todo la inexistencia de derechos sociales, la naturaleza diseñada y regulada por el Estado para este tipo de contratos fue tergiversada, llegando al punto de existir instituciones con la mitad o más de sus recursos humanos contratados como consultores de línea” (Informe Defensorial, Naturaleza y vulneración del derecho a la igualdad de los Consultores Individuales de Línea; Defensoría del Pueblo, 2014).

Contratos a plazo fijo.

Para efectos de estabilidad laboral, el contrato indefinido es la regla y el contrato a plazo fijo es la excepción; esta excepción está determinada por la naturaleza de la labor y no por voluntad del empleador; si fuera determinada por voluntad del empleador, éste podría contratar a sus empleados a plazo fijo, aunque la labor fuera propia y permanente de la empresa, afectando de esta forma la estabilidad de una fuente laboral para el trabajador, sometiéndolo a una constante incertidumbre respecto a su permanencia.

En ese sentido, la Resolución Ministerial (RM) Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala: “Establecerse que el contrato de trabajo se pacta esencialmente por tiempo indefinido. Sin embargo, podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza misma de la obra a ejecutarse o del servicio a prestarse. En este caso el contrato deberá ser forzosa e imprescindiblemente suscrito en forma escrita y su duración no excederá de un año; podrá ser renovado por una sola vez, siempre que el empleador pruebe ante la autoridad administrativa competente la necesidad absoluta de renovación que en ningún caso se extenderá por más de un año. Si vencido el término estipulado subsisten las actividades para las que el trabajador fue contratado, se operará la tácita reconducción del contrato por tiempo indefinido”, determinación que busca, que el empleador no burle la estabilidad laboral del trabajador, con relaciones a plazo fijo para labores permanentes y no afecte la certidumbre que requiere el trabajador, para su sustento y el de su familia.

Posteriormente, la RM Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, estableció: “Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”, unos años después, el DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, determinó mediante su art. 2, que: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.

En conclusión, los contratos a plazo fijo, sólo proceden para labores eventuales o para labores que, si bien, pueden ser propias de la empresa pero no así permanentes; y con la limitación de la celebración de no más de dos contratos a plazo fijo; disposición pese a su data, guarda plena concordancia con el principio protector, de continuidad y estabilidad laboral, actualmente insertos en el art. 48-II de la CPE, como principios que regulan la interpretación y aplicación de toda norma de carácter laboral, por lo que, ante la irregular forma de contratación laboral, sin observar las reglas que hacen a las contrataciones excepcionales, el Estado en su obligación constitucional de protección contenida en el art. 46-II de la CPE, estableció como sanción la reconducción de los contratos a plazo fijo, por uno de tiempo indefinido.

Derecho a la estabilidad laboral: estructura normativa.

La Constitución Política del Estado, consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el art. 48-II, establece: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.

En ese sentido, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 ratificó la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación. Por su parte el art. 11-I del citado precepto, determina: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.

Los criterios descritos en torno al derecho al trabajo y la estabilidad laboral, se encuentran previstos también por normas internacionales; así el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.

Desvinculación laboral y prohibición de despido injustificado.

Uno de estos principios indicados precedentemente, es el de la continuidad o estabilidad de la relación laboral, que está definido de manera general, entre otros, en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: (…) b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador” (La negrilla es añadida), principio que en la Norma Suprema, se encuentra señalado, en el art. 48-II, constituyéndose como un derecho, en el art. 46-I-2 de la CPE, que señala: “I. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, y se encuentra protegido expresamente, por el art. 49-III de esta Ley Fundamental, que determina: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, otorgando una continuidad y estabilidad al sector trabajador, respecto de la permanencia en su fuente laboral; no significando ello, que no se puede generar jamás una desvinculación obrero-patronal; sino que, esta debe ser por motivos previstos en la normativa laboral o constituirse en un despido justificado, sancionándose, las determinaciones arbitrarias y unilaterales, por parte del empleador, que tiendan a generar una desvinculación intempestiva e injustificada.

Este principio de estabilidad, manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido; este principio, que tiene plena relación con la continuidad laboral, constituye un derecho reconocido en la Norma Suprema e implica, que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, se debe garantizar un trabajo estable, protegiendo al sector trabajador de despidos arbitrarios por parte del empleador, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral; en su caso, que se burle esta estabilidad, con contrataciones eventuales consecutivas o tareas permanentes, infringiendo la norma que prevé esta situación.

A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”; este Convenio prevé en su art. 8, el derecho que tiene el trabajador, a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.

Conforme a lo relacionado precedentemente, el trabajador tiene el derecho de conservar su empleo durante su vida laboral, esta protección encuentra su fundamento en que, la estabilidad de la relación laboral, da seguridad y confianza al trabajador, por permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares; al mismo tiempo, beneficia a la parte empleadora, porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral; finalmente beneficia a la sociedad, mejorando el bienestar social, porque la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales, como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros. Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protegiendo uno de los derechos fundamentales, como es el derecho al trabajo; sin embargo, existen causas legales que justifican el despido, incluso, sin derecho a desahucio como las establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT.

En ese sentido, para que un despido pueda ser calificado como justificado, dentro del espectro que la legislación laboral dispone, que éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas a la conducta del trabajador y que -entre otros aspectos- eventualmente, conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa del empleador; entonces, existe un límite claro respecto de la desvinculación laboral atribuible al empleador, cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento verás y objetivo de la justa causa del despido, siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador y es equivalente a los principios protectores establecidos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado.

Reincorporación.

Protegida como está la estabilidad laboral, atribuyéndole la mayor duración posible a una relación laboral, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala que las condiciones de las relaciones socio-laborales a ser reguladas, también contribuirán: “a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado”; de ahí entonces, es la propia norma reglamentaria, que establece un criterio de equidad entre la protección del derecho a la estabilidad laboral y la productividad del empleador; este aspecto, es reforzado por los propios arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, de los cuales, no sólo se desprende la existencia implícita de una desvinculación laboral; sino que, castiga a conductas en las que pudiera incurrir un trabajador y que sean tendientes al perjuicio material, productivo u organizativo del empleador; de tal consideración entonces, emerge la salvedad de no amparar con la reincorporación a ciertos supuestos, tal es así que, el art. 10-I del DS Nº 28699, determina que cuándo un trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, éste podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

La protección constitucional a los derechos del trabajador y su aplicación preferente.

El art. 48 de la CPE, establece imperativamente que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, el principio de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación, inversión de la prueba a favor del trabajador; siendo la finalidad de todos ellos, buscar la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización.

Principios, por los que debe aceptarse que, el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se basa necesariamente en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección, de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.

Razonamiento que este Tribunal, sustenta en la valoración de los principios básicos de protección al trabajador, los que están definidos de manera general en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar.

b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.

c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes, ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.

d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.

e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que coloquen a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto de otros trabajadores con los que mantenga responsabilidades o labores similares”; entre estos principios, el de protección se sustenta en tres reglas o criterios, que fueron desarrollados en la SCP Nº 0177/2012 de 14 de mayo, expresó: “…el principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003)…”; principio que, encuentra su fundamento en la desigualdad económica existente entre los sujetos de la relación laboral, donde el Derecho del Trabajo, debe otorgar una tutela jurídica preferente al trabajador, precautelando que en las relaciones de trabajo, no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, cuyo contexto normativo se encuentra previsto en el art. 3 inc. g) del CPT y art. 48-I y II de la CPE.

En tal dirección por el principio de protección enunciado, que condensa uno de los principales postulados mismos del Derecho del Trabajo, abarca también al principio de favor o principio pro operario, el cual concreta su aplicabilidad en tres vertientes a saber: a) En la eventualidad de conflicto de leyes, prevalecerán las del Trabajo, bien sean sustantivas o adjetivas; b) En el supuesto de conflicto de normas, será aplicable la más favorable al trabajador; y, c) En el caso de que el juzgador laboral halle incertidumbre entre dos declaraciones posible derivadas de una misma norma, ha de preferir la interpretación que más beneficie al trabajador.

Así también, respecto al principio de primacía de la realidad, en el DS Nº 28699, en sus consideraciones previas, como una introducción a lo que busca alcanzar esta normativa, en el párrafo decimosegundo, señala: “Que sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”; buscando a través del principio de la primacía de la realidad una garantía a efectos de que no se evadan beneficios sociales, prevaleciendo la veracidad de los hechos sobre lo acordado entre partes; y a través del principio protector, no se soslayen obligaciones con la sumisión del trabajador a varios contratos laborales consecutivos, a plazo fijo o por periodos; aspecto concordante con el art. 48-III de la CPE, que señala: “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos” .

Bajo esta premisa, el principio de la prevalencia o primacía de la realidad, es entendido por la doctrina como la valoración preferente de las condiciones reales que presentasen en los hechos, los cuales se superponen a los contenidos que consten documentalmente.

Dicho principio establece que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Plá Rodríguez, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”, 1990, pág. 243); en análoga dirección, se ha dicho que: “...Conforme a [este principio], cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que dar primacía a los primeros. Prima la verdad de los hechos (no la forma) por sobre la apariencia” (Vilard Vásquez, Antonio; citado en el Auto Supremo 007 de 28 de marzo de 2012 de la Sala Social y Administrativa Liquidadora); asimismo, por este principio se tendrá presente que su aplicación: “implica la necesidad de garantizar los derechos de los trabajadores que puedan verse afectados o desmejorados frente a acciones de los empleadores que tengan por objeto desconocer la verdadera naturaleza de la relación laboral y sus elementos sustanciales, ya sea mediante disposiciones normativas, fórmulas o contratos presuntamente civiles, administrativos de prestación servicios o comerciales” (Naturaleza y vulneración del derecho a la igualdad de los Consultores Individuales de Línea INFORME DEFENSORIAL, pág. 27).

En resumen, lo que define la naturaleza jurídica de una controversia sobre la particularidad contractual de una obra o servicio, o prestación de trabajo, se ve directamente en la realidad de su ejecución, siendo ésta la que debe ser objeto de análisis, a la luz del principio de primacía de la realidad por parte del Juzgador laboral.

También corresponde puntualizar que, en mérito al principio procesal de verdad material, consagrado en el art. 180-I de la CPE, corresponde a la Administración de Justicia, resolver en mérito a los hechos y a la realidad de las situaciones acontecidas sobre las figuras jurídicas aparentes que las partes han pretendido de una u otra manera imponer en sus actos jurídicos.

Por otra lado, es necesario aclarar que conforme a la Norma Suprema vigente, se deben aplicar los principios instituidos en nuestra Constitución, reflejándolos al momento de impartir justicia, aplicándose de manera preferente la Constitución Política del Estado, conforme prevé el art. 410-II y el art. 15-I de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); en materia laboral, se amplía el espíritu de protección del trabajador, constitucionalizando determinados principios, establecidos en el art. 48-II de la CPE, dotando de características a los derechos laborales, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador, como el sujeto más débil de la relación laboral; como se refirió en párrafos anteriores.

Resolución del caso concreto:

La Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, señala los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, señalados en su art. 8-II; también, establece los principios que asume y promueve en su art. 8-I, suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), entre otros, como principios ético-morales de la sociedad; respecto de estos valores y principios asumidos, en cuanto a la administración de justicia, en una perspectiva actual e inclusiva, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció, en la SCP 0488/2017-S1 de 32 de mayo, que: “…respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho de que sustentar las decisiones en el análisis e interpretación, no solo se limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma; sino también debe hacerse prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible, que este al lado del Estado y la población, con miras al vivir bien que permita rebatir los males que afectan a la sociedad” (La negrilla ha sido añadida).

En mérito a lo expuesto, el art. 13-I, determina: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.

Por lo que, en la administración de justicia deben aplicarse estos principios y valores instituidos en la Norma Suprema, para el correcto desenvolvimiento y convivencia de nuestra sociedad; tomándose en cuenta en la materia que nos ocupa, los principios establecidos para el desarrollo y protección de los derechos laborales, que ampliamente fueron desarrollados precedentemente en la “Doctrina aplicable al caso”; pues, no se puede eludir los derechos laborales, como el de estabilidad laboral, derecho que expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales como es el derecho al trabajo; por ello, deben existir razones valederas o en su caso, cáusales previstas por la normaba laboral, para que se entienda una desvinculación como justificada.

Debiendo aplicarse los principios que rigen en la materia, desarrollados en la Doctrina Aplicable al caso, no solo para el reconocimiento de beneficios sociales y derecho laborales, adquiridos por la relación laboral, sino también, para el derecho a la reincorporación que tiene el trabajador, que consideró fue desvinculado de forma injustificada y optó por solicitar el retorno a su fuente laboral; pues, la igualdad que se pretende alcanzar en aplicación de los valores y principios previstos en la Constitución, pretende evitar en el ámbito laboral, actitudes desleales de los empleadores hacia sus trabajadores, como un contexto de justicia social; en “Los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, DECLARATION/WP/9/2002, OIT” (Organización Internacional del Trabajo) de María Luz Vega Ruiz Daniel Martínez, se señaló: “…el Estado social moderno se basa en la igualdad de trato de los ciudadanos en todos los ámbitos, principio que se refuerza como necesario al situarlo fuera de una óptica nacional, en un contexto de mundialización. En efecto, en el ámbito laboral la igualdad de trato de los trabajadores es la base esencial para evitar prácticas desleales internacionales en relación con el comercio internacional y garantizar un mínimo básico de condiciones de trabajo que permitan el desarrollo de la persona a través del ejercicio de una actividad productiva y en un contexto de justicia social general”, por lo que, esa práctica desleal en el ámbito laboral, no solo debe ser entendida en el aspecto internacional; sino que, debe ser extirpada en toda relación laboral, para que los trabajadores puedan ejercer sus derechos, sin que medie la obstrucción del propio empleador, ante la intención de reincorporación o en su caso de no reconocer los beneficios y/o derechos que se adquirieron por la prestación de sus servicios y el paso del tiempo.

La jurisprudencia constitucional en su SCP 177/2012 de 14 de mayo, ha desarrollado el marco constitucional y doctrinal concerniente al derecho del trabajo y su relación con la estabilidad laboral, refiriéndose a los principios informadores que lo regulan, entre ellos: “El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa” (La negrilla ha sido añadida).

Como precedentemente se desarrolló en la Doctrina Aplicable al Caso, el art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, determina: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, existiendo en esta disposición dos situaciones que no están permitidas respecto de las contrataciones laborales a plazo fijo, una es la que no permite más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; y otra, la que no permite contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa con la que se suscribe el contrato, en resguardo de la parte trabajadora y no sean vulnerados los derechos laborales, por la parte empleadora.

En cuanto a la primera prohibición, que indica “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo”, para que pueda ser efectiva la conversión de contrato a plazo fijo a trabajador permanente, debe existir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; es decir, que esta conversión se efectiviza a partir del tercer contrato, al respecto la SCP 134/2014 de 10 de enero, en una de las sub reglas de su contenido, señaló: “Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido”; por consiguiente, conforme a lo establecido en la normativa y los alcances de la misma en la jurisprudencia precedentemente referida, en el caso de autos, procedió la conversión de contrato temporal o a plazo fijo a indefinido, en razón de que la actora sostuvo una relación laboral de más de dos contratos.

La actora, trabajó del 1 de abril al 20 de diciembre de 2013, según contrato de trabajo de fs. 71 a 74, como “Personal de Apoyo II” en la Unidad de Postgrado de la Facultad de Humanidades de la UAGRM; posteriormente, conforme consta en el contrato de fs. 75 a 78, extendió su labor como “Personal Auxiliar I” en la misma Unidad, desde el 10 de febrero al 31 de julio de 2014.

Luego, como consta en el contrato de fs. 19 a 23, fue contratada como “Personal Auxiliar I” de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Humanidades de la UAGRM, desde el 2 de febrero al 18 de diciembre de 2015; asimismo, continuó en la misma función y Unidad, mediante contrato de fs. 24 a 27, desde el 1 de febrero al 30 de junio de 2016; y si bien, exsite un lapso de casi 6 meses, en el último semestre de 2014, separando las dos primeras contrataciones de la tercera y la cuarta; se tiene en obrados dos certificados de trabajo emitidos por el Director de Postgrado de la Facultad de Humanidades Nros 033/2015 de 5 de noviembre (fs. 29 a 30) y 039/2016 de 21 de julio (fs. 31 a 32), en las que, la UAGRM certificó que la actora trabajó para la Unidad de Postgrado de Humanidades de esa Universidad, desde el 29 de enero de 2013, hasta la fecha de emisión de cada certificado; documentos que no pueden desconocerse, que certifican la continuidad laboral de la actora en el segundo semestre del 2014; por ende, se tiene no sólo la existencia de más de 3 contratos de trabajo a plazo fijo continuos (cuando sólo, están permitidos 2); sino que, hubo una continuidad laboral sin espacio entre contratos.

Así también, en el caso, conforme al último contrato de trabajo de fs. 24 a 27, este debió concluir el 30 de junio de 2016; sin embargo, cumplida esa fecha, la actora continúo trabajando para la Universidad demandada; hecho corroborado, por el certificado de trabajo N° 039/2016 de 21 de julio, de fs. 31 a 32, en el que se certifica que trabajó desde el 29 de enero de 2013 hasta la fecha de la emisión de la certificación; es decir, el 21 de julio de 2016; asimismo, a fs. 60 se tiene una Comunicación Interna N° 20/2016 de 28 de julio, dirigida a la demandante en su condición de trabajadora, por parte del Director de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Humanidades; de igual manera, cursa a fs. 67 un certificado de 29 de julio de 2016, que acredita que la actora se encontraba desempeñando funciones aun en ese fecha; cuando el aparente contrato a plazo fijo, culminó el 30 de junio de 2016; en ese sentido, también se produjo una reconducción, pues, la actora continuó sirviendo vencido el término del último contrato, el art. 21 de la LGT, prevé: “En los contratos a plazo fijo se entenderá existir reconducción si el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio”; consiguientemente, el Tribunal de alzada, obró en forma correcta, toda vez que, la conversión de los 4 contratos continuos a plazo fijo, la continuidad de los mismos entre contratos, conforme a certificados de trabajo emitidos por la universidad demandante y la continuidad de las labores de la actora pese a la fecha determinada del último contrato, hacen viable la materialización de le conversión de contratos y la estabilidad laboral por tiempo indefinido del actora, en función a lo previsto en los arts. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979 y 21 de la LGT.

Respecto de la segunda prohibición, el art. 2 del DL Nº 16187, señala: “Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa”, y conforme del análisis de los antecedentes procesales, se establece que la actora realizaba tareas propias y permanentes de la UAGRM; toda vez que, la ex trabajadora, trabajó para la Unidad de Postgrado de la Facultad de Humanidades, como auxiliar I y como Secretaria, incluso fue asignada como Auditor Interno, conforme al documento de Designación de fs. 28; y en las funciones que realizaba, que se encuentran detalladas en los certificados de trabajo de fs. 29 a 32, forman parte del desenvolvimiento diario y necesario de la Unidad a la que pertenecía, como en tareas permanentes de la Unidad de Postgrado.

La Sentencia Constitucional Plurinacional 134/2014 de 10 de enero, respecto de la prohibición establecida, en la formas de contratación laboral, en una de sus sub reglas determina: “Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes”.

El trabajo realizado por la actora, no encaja en ninguna de las categorías explicadas en la Sentencia Constitucional referida, porque el trabajo que realizó no solo es propia, sino además, es una labor permanente de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Humanidades; y conforme al lineamiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada precedentemente, sus alcances y lo dispuesto en la parte final del art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, que indica: “En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, norma sustantiva que busca que, el empleador no pretenda evadir las obligaciones con sus trabajadores, a través de la relación laboral consolidada y continua, contratando empleados a plazos fijos y rompiendo la vinculación antes del tercer contrato para que el trabajador no adquiera derechos sociales, o encubriendo contrataciones con prorrogas u otros títulos, o en tareas propias y más aún permanentes de la entidad contratante, garantizando así la estabilidad laboral que establece la norma suprema, con la finalidad de precautelar su personalidad humana en las relaciones de trabajo y no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, se llega a la convicción de una relación laboral regular, entre la actora y la demandada, como correctamente se determinó por el Tribunal de alzada.

La Universidad demandada, debe enmarcarse en las previsiones del art. 232 de la CPE, que prevé los principios que rigen la administración pública, (legalidad, publicidad, transparencia, responsabilidad y otros), éstos de ninguna manera impiden que, cuando existe una norma de igual jerarquía, como son los arts. 46 y 48 de la Norma Suprema, deba reconocerse los derechos preferentes que tienen los trabajadores, frente a pretensiones de la entidad, que indebidamente pretende soslayar esos derechos constitucionalmente reconocidos, como trabajador sujeto a las previsiones de la Ley General del Trabajo; por lo que, conforme al análisis efectuado más allá del título de las contrataciones, se evidenció una relación laboral, pues, como se desarrolló en la doctrina aplicable al caso, para los contratos de consultoría en línea, debe también mediar ciertas características que están ajenas en el presente caso, pues, solo se cumplió con parámetros de contratación para evadir normas laborales de cumplimiento obligatorio; pues, una vez contratada la actora como “Auxiliar I”, fue designada por nota de 17 de febrero de 2016, de fs. 28, como “Auditor Interno” y luego fungió como “Secretaria” de la Unidad de Postgrado, hechos que no se hubiesen consolidado en una consultoría en línea que resulta específica y excepcional; tal cual se analizó en la doctrina aplicable al caso.

Por otro lado, la SCP N° 386/2017-S1 de 4 de mayo (fs. 106 a 116), si bien deniega la tutela solicitada, por la actora que buscó su reincorporación por la vía constitucional, no resolvió el fondo de la problemática traída a la vía ordinaria laboral; pues, sostiene dicho fallo constitucional: “…esta problemática corresponde ser dilucidada en la vía ordinaria pertinente y no así en la jurisdicción constitucional, pues no es sustitutiva de la instancia laboral ni mucho menos tiene la amplitud probatoria conducente por sí misma, para arribar a una verdad material, tal cual lo señaló el fundamento jurídico III.3 de este fallo constitucional, debiendo denegarse la tutela respecto a dicha pretensión” , por lo que, contrario a lo afirmado en el recurso, no se determinó la imposibilidad de reincorporar a la actora, sino que, la hipótesis que manejaba de conversión de contratos y/o simulación de un contrato, para aparentar no ser laboral, debía ser resuelto en esta vía ordinaria laboral; en consecuencia, resulta infundada dicha infracción.

Por otro lado, cuando se opta por la reincorporación y se pretende retornar a la fuente laboral; esta pretensión, debe realizarse en forma pronta y oportuna, para que la manifestación de necesidad de volver a su trabajo habitual, como la de percepción de un salario que pueda darle una subsistencia digna, este expresamente demostrada en el tiempo entre la desvinculación y los actos de intención de reincorporación; en el caso, la actora no tuvo continuidad a su labor, a partir del 4 de agosto de 2016, acudió Jefatura Departamental del Trabajo, realizándose una audiencia de conciliación el 18 de noviembre de 2016, se emitió conminatoria de Reincorporación N° JDTSC/CNMO N° 98/2016-A de 24 de noviembre, ante su incumplimiento, presentó acción de amparo constitucional, emitiéndose la Resolución de 2 de marzo de 2017 por el Juez Séptimo en lo Civil y Comercial de Santa Cruz de la Sierra, constituido en Juez de Garantías Constitucionales, que denegó la tutela; en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, se emitió la SCP N° 386/2017-S1 de 4 de mayo, confirmando la Resolución de 2 de marzo de 2017; posteriormente la actora, presentó su demanda el 29 de noviembre de 2017, evidenciándose la intención y necesidad de retorno a su fuente de trabajo, en forma pronta y oportuna.

En mérito a lo expuesto, encontrándose infundados los motivos traídos en casación por el demandante, corresponde resolver conforme establece el art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por determinación del art. 252 del CPT.