AS/0552/2022-RRC

En el caso presente las partes recurrentes plantean a través de sus recursos de casación las siguientes problemáticas: 1) Angélica Ospina Chapetón con patrocinio legal del SIJPLU y de la Casa de la Mujer, que el Auto de Vista impugnado es contradictorio, no fundamenta de manera fáctica y mucho menos jurídica, desconociendo lo que establece le Ley N° 348, el Protocolo para juzgar con perspectiva de género, además de la CPE, que en sus arts. 115 y 117 reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso; 2) El Ministerio Público a través del Fiscal de Materia Luis Whaner Montaño Morales: a) El Auto de Vista, carece de fundamentación y es contradictoria, toda vez que no se indica jurídicamente por qué observa las pruebas presentadas por la madre de la víctima, a partir de ello, sus derechos como víctima indirecta son afectados por inobservancia de la ley; b) Señala que, las pruebas no deben ser revalorizadas, aspecto que no fue cumplido por la Sala de apelación puesto que las pruebas consistentes en el Informe preliminar psicológico y certificado médico forense las revalorizó; y, 3) Álvaro Medardo Ocaña Salazar: a) Refiere que, existe violación al derecho al debido proceso en su elemento de derecho a la defensa y al juez natural (art. 115.2), al no ser notificado con la convocatoria al Vocal para la conformación de Sala, ni a su Abogado; b) Denuncia que, hay una falta de fundamentación y motivación en conformidad al art. 124 del CPP, ya que, pese a que se denunció como agravio el defecto de la sentencia (art. 370.5 del CPP), los Vocales no corrigieron el defecto de la Sentencia; c) Alega que, existe una errónea apreciación de la prueba y vulneración a los arts. 124, 173 y 359 del CPP; y d) Denuncia la vulneración al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad, considerando que, Johann Eduardo Luján Ibáñez es sentenciado por el delito de Violación y él por el delito de Abuso Sexual, declarados culpables en base a dos pruebas (entrevista psicológica preliminar y pericia psicológica), es así que, ambos formularon el Recurso de Apelación Restringida invocando el defecto de sentencia previsto en el art. 370.5 y 6 del CPP (Falta de fundamentación de la sentencia y valoración defectuosa de la prueba), fundamentando los agravios con argumentos iguales; sin embargo, el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de congruencia, pues al recurso planteado por Johann Eduardo Luján Ibáñez, lo declara procedente en base a los dos defectos e improcedente el interpuesto de su parte, por lo que, existe una contradicción e incongruencia en el Auto de Vista.

IV.1. Marco jurídico

IV.1.1. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes, ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

IV.1.2 Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30319, señaló que: “El derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben Observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa”.

En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el art. 8 de la Convención Americana. La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar las debidas garantías que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los arts. 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso.

Por otra parte, el debido proceso se encuentra reconocido también en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

IV.1.3. Del derecho a la defensa.

Entre la jurisprudencia determinada por esta Sala, respecto al derecho a la defensa, tenemos el Auto Supremo N° 475/2019-RRC de 18 de junio, que estableció: “(…) En efecto, los recurrentes deben considerar que en todo momento tuvieron sin restricción alguna la debida asistencia técnica de sus abogados defensores, a quienes no se les privó de ejercer su labor en favor de los recurrentes; asimismo, los recurrentes gozaron de las respectivas oportunidades procesales para hacer valer el ejercicio de sus derechos, siendo que como efecto de su derecho a la defensa, interpusieron cuantos recursos, acciones ordinarias y constitucionales, mediante la utilización de todos los medios que prevé la Ley procesal y Constitucional, para oponerse a la pretensión del Ministerio Público y la acusación particular, como también al iuspuniendi del Estado, de acuerdo a las facultades y derechos reconocidos por los arts. 23, 24, 109, 115 par. II, 119 par. II y 120 de la CPE, concordantes con los arts. 4, 5, 6, 8, 9, 12 y 394 del CPP; y, al constatarse que tuvieron a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, tanto en la etapa de excepciones e incidentes; presentación de la defensa, garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria y aperturada la fase recursiva, con posterior acceso a la justicia constitucional; se evidencia que los recurrentes no han sufrido privación o restricción de su derecho a la defensa a lo largo de la extendida tramitación de la presente causa.

(…) Es así que los recurrentes, en todo momento gozaron del derecho de impugnación reconocido por el art. 394 del CPP y reconocido por la Constitución Política del Estado en su art. 180 par. II, que forma parte íntegra del debido proceso; y siendo efectivo su derecho a los recursos y gozado de la oportunidad de fundamentarlos de manera oral y escrita, no se advierte la vulneración de su derecho a la defensa por el hecho de haberse motivado nuevamente la Sentencia N° 005/2003 por el Tribunal de Sentencia de San Borja, bajo criterios de celeridad y tutela judicial efectiva, garantizada de manera amplia e irrestricta, sobre cuya decisión no se ha condicionado el ejercicio y las potestades que gozaron los recurrentes como partes del proceso penal, concluyéndose que desde el juicio oral hasta la fase actual de casación, de acuerdo a la relación procesal establecida en el apartado II del presente Auto Supremo, ambos recurrentes gozaron del reconocimiento efectivo de oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, sin haberse mermado sus derechos y garantías jurisdiccionales, no constatándose por ello, la afectación o restricción del derecho a la defensa de los recurrentes durante su procesamiento en juicio oral, Sentencia, apelación y posterior casación.”

De la misma forma, el Auto Supremo 591/2019-RRC de 13 de agosto, estableció: “(…) La vulneración del derecho a la defensa, para poder ser considerado como indicador o causa suficiente de nulidad, debe ser afectado de tal forma que la parte se vea privada de su ejercicio y se restrinja el mismo para poder ejercer los medios, facultades y atribuciones que prevé la Ley procesal. Es así que, para determinar si ha sido efectiva la vulneración del derecho a la defensa, indicar que de la revisión de la audiencia de juicio oral cursante de fs. 485 a 453; se establece que el recurrente ha gozado de la debida asistencia técnica de un abogado defensor, a quién no se le ha privado de poder ejercer su labor en favor del recurrente; asimismo, tuvo a su alcance los medios necesarios para ejercer su defensa en las diferentes fases del juicio oral, , garantizando su intervención en el contradictorio sobre la prueba testifical y documental, teniendo la oportunidad de presentar sus exclusiones probatorias y fundar sus alegatos finales durante la sustanciación del juicio, así como hacer reservas de apelación y propugnar lo alegado por el contrario hasta el momento en que se dictó la correspondiente Sentencia condenatoria; evidenciándose por ello que el recurrente no ha sufrido privación o restricción a su derecho a la defensa (…)”; por consiguiente, el derecho a la defensa como un componente del debido proceso es uno de los elementos de la garantía del mismo, consagrado en el art. 115.II de la CPE, el cual posee dos (2) connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarles y defenderles oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento, acceso de los actuados y los puedan impugnar en igualdad de condiciones, conforme a procedimiento preestablecido, por lo que, es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan sus ejercicio, por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado vía acción de amparo constitucional.

IV.1.4. Del derecho a la impugnación.

El derecho de impugnación se configura como regulador de los recursos dispuestos por las leyes procesales con la finalidad de corregir, modificar, revocar o anular actos y resoluciones judiciales que ocasionen agravios a alguna de las partes, también y talvez más importante aún es que, el mismo fue elevado a postulado constitucional en el art. 180.II de la CPE; sin embargo, no es menos evidente que ese derecho no es absoluto para todos ni en todos los procesos, como tampoco en todas las instancias de manera indistinta, al encontrarse limitado y configurado por la misma Ley, ya sea, por el tipo de proceso, por la clase o naturaleza de la resolución o tomando en cuenta la trascendencia de la decisión, sin que ello implique afectar el derecho de las partes, sino de la búsqueda de una mayor celeridad en las causas que se tramitan.

El art. 394.I del Adjetivo Penal, señala: “Las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código”, otorgando así un criterio generalizado en sentido que las resoluciones judiciales son impugnables salvo que la norma lo prohíba; por lo que, debe entenderse que cuando el legislador ha establecido la procedencia del recurso de casación contra Autos de Vista dictados en procesos penales, su intención fue que este Tribunal de Justicia uniforme jurisprudencia en materia penal de acuerdo a las atribuciones establecidas en los arts. 419 y 420 del CPP, tiene como finalidad unificar la jurisprudencia en materia penal, concordante con el art. 42.3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); es decir, específicamente para aquellos casos de trascendencia a nivel Nacional, entonces bajo esa directriz, el recurso de casación únicamente procederá contra Autos de Vista que resolvieren sentencias y en los casos expresamente establecidos por Ley, siendo viable únicamente en ese tenor para brindar seguridad jurídica a los justiciables, por eso, se limita a analizar cuestiones estrictamente de derecho que atañen a reclamos contra Autos de Vista.

En ese sentido, la Corte Internacional de Derechos Humanos estableció en el caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 12632, que: “(…) El hecho de que las impugnaciones intentadas no fueran resueltas, en general, de manera favorable a los intereses del señor Fermín Ramírez, no implica que la víctima no tuviera acceso a un recurso efectivo para proteger sus derechos. Luego del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en las resoluciones de los diversos recursos intentados en el proceso penal, este Tribunal no considera demostrado que el Estado violó el derecho de acceso a un tribunal, o coartó al imputado la posibilidad de contar con un recurso efectivo para impugnar la sentencia dictada en su contra” (las negrillas son añadidas).

Esta Sala, a través del Auto Supremo 595/2019-RRC de 13 de agosto, entre otros, estableció como el derecho a la impugnación que: “(…) Si bien el entendimiento jurisprudencial sobre las formas procesales se orienta en satisfacer el derecho a la impugnación, ello no debe ser comprendido como una desformalización del recurso, al contrario, el escenario jurisprudencial conformado tanto por la opinión de la jurisdicción constitucional, como la doctrina legal emanada por este Tribunal guardan congruencia en prever no la desaparición o inobservancia de los requisitos procesales dispuestos por norma, sino que su entendimiento y aplicación en la práctica forense, no degenere en obstáculos que impidan el acceso al recurso. ´La competencia de pronunciamiento en apelación restringida, prevista por los arts. 396 núm. 3) y 398 del CPP, debe ser vista también en simetría con los arts. 407 y 408 del CPP, que a partir de la exigencia de requisitos de admisibilidad, forman el canal por el cual se asegura que los tribunales de apelación no emitan resoluciones basadas en su propia opinión, o en una interpretación discrecional de lo que quiso decir el apelante. Por los arts. 407 y 408, se obtendrá certeza claridad sobre la problemática específica sometida al análisis y por el art. 398 se esperará una respuesta en correspondencia y simetría. El cúmulo de normas procesales antes referidas, en consideración de la Sala, en el terreno de los hechos, cerciora la observancia del principio de igualdad de partes ante el juez, haciendo que ellas tengan certeza plena sobre su calidad de tercero imparcial´.

(…) El art. 359 del CPP, a tiempo de ordenar los pasos y procedimientos para el acto de deliberación, es decir, una suerte de manufactura de la Sentencia, reitera varios institutos contenidos a lo largo de la propia Ley 1970. Esa reiteración, en postura de la Sala, más allá de cuestiones de técnica legislativa, trasluce la voluntad del legislador ordinario en cualificar el proceso de elaboración de una Sentencia dotándolo de pasos que demuestren transparencia y equivalencia a lo debatido en juicio oral. El art. 359 no solo replica el método para la valoración de la prueba, descrito en el art. 173 de la misma norma, sino que exige que a la sentencia se halle basada en la valoración integral de las pruebas producidas en juicio oral, siendo que, cuando la norma refiere el término integral, alude a criterios de completitud y unidad, es decir, aborda la prueba como un todo en el que no se discrimine si se tratasen de pruebas de cargo o descargo”; criterio asumido también por el Auto Supremo 962/2019-RRC de 14 de octubre, entre otros, respecto a que el citado derecho no puede ser comprendido como una desformalización de los recursos, sino que debe preverse el cuidado de los requisitos procesales dispuestos en la norma, sin que ello sea una vulneración al derecho a la impugnación descrito.

IV.1.5. La fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, indubitablemente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente sus Resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en Apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.

En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación”.

Continuando el criterio asumido, mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, se estableció que: “Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica

Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente (las negrillas son añadidas).

Por consiguiente, el mencionado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de toda autoridad jurisdiccional, el de emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, no siendo necesario que sean de forma extensa o redundante los argumentos, sino pronunciarse sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, a efectos de evitar una futura vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, a los derechos de tutela judicial efectiva y a una debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.

La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE; respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva, debe considerarse que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre.

IV.1.6. Sobre la imposibilidad de valoración de la prueba en Apelación.

Esta Sala Penal, abordó de manera amplia y clara esta temática, dejando una línea jurisprudencial establecida en los fallos pronunciados, entre ellos, los Autos Supremos 011/2019-RRC de 23 de enero, 357/2019-RRC de 15 de mayo, 671/2019-RRC de 6 de agosto, 695/2019-RRC de 27 de agosto y 898/2019-RRC de 7 de octubre, que establecieron de manera clara que la valoración probatoria se encuentra vinculada al art. 173 del CPP, relativo a la sana crítica, que implica las reglas de la lógica, el sentido común y la experiencia, donde el Juzgador está obligado a realizar una operación lógica fundada en la certeza y que deben ser plasmados en conclusiones de la Sentencia (iter lógico), aspecto que el Tribunal de alzada debe analizar mediante un debido control de logicidad, verificando si se violentó o no la sana crítica, por inadecuada valoración probatoria, situación que no tiene que confundirse con una revalorización, pues como se entiende está prohibido el revalorizar pruebas, siendo que dicha labor implica otorgarle un valor distinto al plasmado en Sentencia o también puede producirse concediéndole el mismo valor, situación que ocurre cuando se emite una conclusión del análisis directamente del elemento probatorio cuestionado, situación como ya se señaló precedentemente, se encuentra prohibida.

IV.1.7. De la fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, obviamente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente las Resoluciones que emiten, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido, tutelado y garantizado en los arts. 115.II y 117.I de la CPE. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.

En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación” (el resaltado y subrayado es añadido).

Continuando el criterio asumido, se estableció mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con motivo a las denuncias efectuadas por el recurrente respecto a la falta o deficiente fundamentación del Auto de Vista porque no se habría pronunciado sobre todos los motivos alegados en el recurso de alzada; es decir, fundado en omisiones y carencias argumentativas de instancias inferiores, que verificadas en casación dieron cuenta que el Auto de Vista contenía falta de fundamentación, contradicciones que afectaban a las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. De esa manera la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado en aplicación del art. 419 del citado Adjetivo Penal, sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica (las negrillas son añadidas).

Por consiguiente, el citado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de las autoridades jurisdiccionales el emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, tanto jurídica como fácticamente y pronunciándose sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, siendo que un actuar contrario conllevaría la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso y a los derechos de tutela judicial efectiva y debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.

La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE, respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva o como la parte recurrente reclama (citra petita), debe considerarse que de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre. De ello, se establece que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus fallos deben tener presente, que su función de control debe abocarse a responder a todos los puntos denunciados por los recurrentes, lo contrario sería incurrir en incongruencia omisiva, vulnerando el debido proceso ante el incumplimiento de la exigencia del art. 398 del CPP.

IV.1.8. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes, establecida entre en los Autos Supremos 253/2022-RRC de 21 de abril, 546/2022-RRC de 7 de junio, 1106/2022-RRC de 30 de agosto, entre otros.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.1.9. Juzgamiento con perspectiva de género

La jurisprudencia de esta Sala a través de Auto Supremo 962/2019-RRC de 14 de octubre, sobre el enfoque normativo en cuanto lucha contra toda forma de violencia contra las mujeres, precisó:

“…el 9 de junio de 1994, Bolivia y otros Estados de la región, suscribieron la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada en Belém do Pará, por medio de este instrumento se acordó que la violencia contra las mujeres: “constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades”; “es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”; y, “trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

Más adelante la Constitución de 2009, en su art. 15, estableció como fundamental, que “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual”; así como declaró que, “Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad; y, finalmente en ese contexto obligó al Estado el adoptar “las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”. La norma en cita, claramente censura acciones que perpetúen ciclos de violencia contra la mujer, que generen negación de su dignidad como ser humano; ergo, actos que tiendan a mermar, reprimir o reducir el ejercicio pleno de sus derechos en sociedad, a cosificar a la mujer, son a luces vejatorios y denigrantes

Sobre la incorporación de la perspectiva de género como instrumento interpretativo en la labor jurisdiccional, el Auto Supremo 257/2022-RRC de 4 de abril, dejó sentado que:

“…implica cumplir el derecho a la igualdad, remediando las relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas, eliminando el sesgo de género en la fundamentación y argumentación de las decisiones judiciales, principio de igualdad que se encuentra establecido en los arts. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.II de la CPE, debiendo el Estado boliviano garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta la Ley Suprema, las Leyes y los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, bajo los principios ético-morales ñandereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) de todo ciudadano.”

Añadir, que la perspectiva de género no es un concepto nuevo. Se utilizó por primera vez en el año 1975 en el discurso de la Organización de las Naciones Unidas al tratarse políticas de ayuda al desarrollo de las mujeres, oportunidad en la que se afirmó que las políticas aparentemente neutrales podían tener como efecto la consolidación de las desigualdades de género. El concepto de perspectiva de género se consolidó en la Conferencia de Beijing, donde por primera vez se lo abordó -así como el de la violencia contra las mujeres-, como una vulneración de los derechos humanos.

Lejos de un orden teórico, en el caso de las labores judiciales juzgar con perspectiva de género es una obligación legal, que encuentra su fundamento y respaldo en el derecho a la igualdad y a la no discriminación reconocidos en nuestra Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos que el Estado Plurinacional de Bolivia ha suscrito e incorporado al ordenamiento mediante el art. 410 de la CPE.

Entonces, en la práctica, juzgar con perspectiva de género es una herramienta metodológica de análisis, que permite a la autoridad judicial, conocer y juzgar los casos a que se enfrentan, visibilizando las barreras que pueden dificultar el goce o ejercicio igualitario de determinados derechos a las mujeres víctimas de violencia, y, en consecuencia, interpretar y aplicar el derecho de una manera que no perpetúe esas discriminaciones y que respete el principio de igualdad a la luz de las normas nacionales e internacionales pertinentes. En concreto, juzgar con perspectiva de género nos permite analizar la aparente neutralidad de las normas jurídicas a fin de determinar su alcance discriminatorio y evaluar el impacto diferenciado en su aplicación de acuerdo a las características de las partes.

IV.2. Análisis de los casos en concreto

IV.2.1. Recurso de Casación de Angélica Ospina Chapetón

Toda vez que el AS 177/2022-RA de 28 de agosto, dispuso la admisión de los recursos de casación opuestos por la nombrada, tanto patrocinada por el SIJPLU, como por la Casa de la Mujer, y con base en el art. 16.I de la Ley del Órgano Judicial, se procede a resolver aquellos recursos de la manera que sigue:

IV.2.1.1. Sobre el recurso patrocinado por el SIJPLU

La recurrente refiere que, el Auto de Vista impugnado es contradictorio, no fundamenta de manera fáctica y mucho menos jurídica su decisión, desconociendo lo que establece la Ley 348, incumple el Protocolo para juzgar con perspectiva de género, sin tener presente que la CPE en sus arts. 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso. Considera que todo aquel Protocolo, establece que el juez o jueza debe interpretar la ley desde y conforme la Constitución Política del Estado y efectuar una labor de ponderación cuando existan conflictos entre valores, principios, derechos y garantías reconocidos, el Tribunal de alzada debió tener en cuenta que:

El cargo de Director del acusado Andrés Walter Ibáñez Altuna, le exige tener conocimiento y dar cumplimiento a la normativa, lo que implicó que éste conociendo la normativa evadió el procedimiento y amedrentó a los padres a través de llamadas telefónicas diciéndoles que no se aparecieran por la escuela, lo que hubiera sido demostrado por la documental No. 39.

Los hechos delictivos fueron realizados contra una adolescente menor de edad y la Ley 548 en su art. 286, ordena que todo menor debe ser representado por sus padres, y en ninguna parte refiere que, al cumplir la mayoría de edad, debe apersonarse la misma víctima, puesto que violaría el sentido de la característica y tratamiento de los delitos de carácter sexual, cuyo fundamental principio es la no re victimización.

Que, “en este caso una adolescente menor de edad, alumna de una Academia de Baile, escuela que genera un ambiente nocivo, toxico, donde el cuerpo de las niñas y adolescentes es un objeto, y se naturaliza el abuso, el coqueteo hasta la penetración sexual, donde los docentes estimulan las relaciones sexuales con las estudiantes. Evidenciado a través de los mensajes de desdoblamiento, de fecha 10 de julio del 2019 Prueba Documental No. 39” (sic)

Que, “Con relación al acusado Kevin Inclan Bazan, los vocales de la sala Tercera mencionan que en el contrainterrogatorio la madre de la víctima tenía conocimiento y había dado consentimiento a la supuesta relación sentimental, lo que es totalmente falso puesto que la madre declara que solo fueron compañeros y que salieron la vez que Kevin pedio permiso para mostrar el camino…La existencia del dolo se evidencia en la declaración de la víctima en el informe Pericial donde menciona que él sabía que era virgen y le insistió reiteradas veces para tener relaciones sexuales después de eso le dejo de hablar, ella se sintió mal, dice:” me hiso creer que yo le gustaba, pero mintió, sentí que se había burlado de mi’, en la Prueba Documental No. 16…después de haber logrado que la menor acceda al acto sexual, le saca fotos desnuda y envía por medios digitales, a sus amigos del colegio, y resulta que a esa foto también tuvieron acceso los profesores de la escuela de baile. Se demuestra que el acusado actuó dolosamente…con la menor cuya finalidad mediante seducción y engaño era obtener relaciones sexuales” (sic).

En base al AS 177/2022-RA, la Sala considera que la tutela constitucional de los derechos de las mujeres a no sufrir ningún tipo de violencia, como todo derecho postulado en la Constitución, no es directamente una regla de procedimiento, sino su consideración y la forma en la que dentro del proceso puede ser tutelado, exige ponderación necesaria con los demás principios rectores del sistema penal y su propia naturaleza, lo que en los hechos y según las particularidades de cada caso en concreto, exigiría que la autoridad que considere la preponderancia de un derecho sobre otro.

Por la primera frase del art. 410 de la CPE, entendida desde el modelo de Estado postulado en su art. 1, la complexión de su Preámbulo, y el propio antecedente de un proceso legislativo constituyente fundacional, se vislumbra la existencia de un ordenamiento jurídico imperante y unitario, más no la presencia de derechos, garantías, principios u otra entelequia jurídica ajenas o independientes a ese ordenamiento, determinando así no solo un criterio de soberanía en el quehacer jurídico, sino la comprensión de un complejo sistema de normas, que recibe la denominación de ordenamiento jurídico.

En tal entendimiento, los principios fundacionales del Estado Plurinacional reconocen la unidad de la diversidad, instituyendo como valores sostén a la unidad y la igualdad, rechazando de tal cuenta exclusiones basadas en la discriminación, a la par de prohibir de manera explícita actos de segregación sectaria. Así pues, dentro de aquel ordenamiento, la misma Constitución provee la idea que los derechos no compiten unos con otros, sino que ellos se articulan en función a los fines y principios del Estado. Ello, claro, no implica desconocer situaciones de conflicto en las que es necesario ponderar los valores involucrados para establecer justificadamente qué es lo más justo en una situación concreta.

Así pues, contrario a lo postulado en el recurso en examen, el sistema de justicia no debe elegir entre los derechos de las víctimas o los derechos de los imputados, orientando a ultranza, desacreditar la protección de derechos de los segundos, haciendo ver que éstos sean a ojos del Órgano Judicial, incompatibles con el estatus de víctima y las regulaciones de protección previstas por la legislación, cuando en todo caso, el mandato a la jurisdicción ordinaria confía en que jueces y tribunales resuelvan los casos puestos a su consideración con estricta sujeción a la ley y el derecho, sin condicionamientos, sesgos o prejuicios de ningún orden.

Ahora bien, para un supuesto de aplicación de la ley penal, el encubrimiento implica una conducta dolosa que realiza una persona que, sin haber participado en un delito anterior cuya comisión conoce, ayuda al autor del mismo a eludir la acción de la Justicia o a aprovecharse de los efectos del crimen cometido. El bien jurídico protegido en este delito es la Administración de Justicia y, más concretamente, su labor de investigación y persecución de los delitos. La doctrina afirma que se trata de un delito de mera actividad y doloso que se consuma con la mera acción de auxilio, independientemente de los resultados producidos.

Las consideraciones por las que el Tribunal de alzada tuvo para declarar el reenvío parcial de la causa, para el nuevo enjuiciamiento de Andrés Walter Ibáñez Altuna, se fundaron en cuestiones de fundamentación y valoración probatoria, sobre las que se concluyó que los elementos constitutivos del encubrimiento no habían sido probados con suficiencia, precisando que no podía derivarse las acciones de ayudar a eludir la justicia, como tampoco que por sus particulares condiciones haya tenido la obligación (jurídica) de denunciar, enfatizando la no presencia de calidad de servidor público como aspecto generador de aquella obligación.

En lo demás, en lo expresado por el Tribunal de apelación, no es perceptible algún tipo de criterio, que suponga un predeterminado criterio que involucre incumplimiento al Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, habida cuenta que, no obstante ser un documento de observancia obligatoria, no es en esencia una regla procesal, sino brinda pautas para la apreciación de ciertas cuestiones relacionadas con materia de género, ante todo para apreciar condiciones de desigualdad y palear éstas; en cuyo mérito, el planteamiento formulado en el presente recurso deviene en infundado.

IV.2.1.2. Recurso patrocinado por la Casa de la Mujer

Expresa que, en el Auto de Vista recurrido, hay contradicciones sufridas por las impugnaciones realizadas por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, causando agravios al debido proceso, lesionando los derechos constitucionales tal como lo establece el art. 115.II de la CPE, y derechos de fundamentación, motivación, congruencia y tutela judicial efectiva; a cuyo efecto realiza cuestionamientos a la actuación del Tribunal de Alzada con relación a la situación procesal de los imputados Johann Eduardo Luján Ibáñez, Andrés Walter Ibáñez Altuna y Kevin Inclan Bazán.

La recurrente cita los Autos Supremos N° 67/2013 de 11 de marzo y 29/2013 de 13 de febrero, como precedentes contradictorios, extrayendo las partes que creyó pertinentes, en referencia a que, respecto a la denuncia de la existencia de defecto en la sentencia, que se hubiere basado en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, bajo el principio de verdad material, reconocido constitucionalmente, debe ponderar la autoridad jurisdiccional si la prueba observada o cuestionada como espuria tiene o no la característica de esencial o decisiva en el fallo emitido por el Juez o Tribunal; así mismo, sobre que, el Tribunal no ha tomado en cuenta el tema del valor probatorio a pruebas introducidas a juicio que no cumplen con las formalidades de ley, omitiendo señalar cuál fue la denuncia en apelación restringida que no obtuvo respuesta a cuáles son los puntos que carecen de fundamentación, debiendo dar la correcta motivación a su denuncia.

Doctrina legal aplicable de los precedentes admitidos

En cuanto al Auto Supremo 29/2013 de 13 de febrero, al tratarse de un fallo de admisión no posee doctrina legal aplicable en los términos del art. 420 del CPP.

El Auto Supremo 067/2013-RRC de 11 de marzo, tiene la siguiente doctrina legal:

El art. 180.I de la CPE establece como un principio constitucional el de la verdad material, desarrollada como la obligación que tiene todo juzgador en la labor efectuada sobre este principio, anteponiendo la verdad de los hechos antes que cualquier formalidad. Asimismo el art. 115.I de la referida Ley Fundamental, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

En ese entendido, el Tribunal de apelación al resolver un recurso de apelación restringida en el que se denuncia la existencia de defecto de Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, debe bajo el principio de verdad material reconocido constitucionalmente,  ponderar si la prueba observada o cuestionada como espuria tiene o no la característica de esencial o decisiva en el fallo emitido por el Juez o Tribunal de Sentencia; más aún cuando de la prueba presentada por el acusador particular y de la integralidad de las pruebas judicializadas no se genere convicción en el juzgador de la responsabilidad del imputado, porque dicho accionar no constituyó delito.

En consecuencia para disponer la anulación de la sentencia, no basta con la constatación de que se valoró una prueba que no fue judicializada de acuerdo a las formas previstas por la ley, sino también debe determinarse si eliminando hipotéticamente ese elemento de juicio, la resolución recurrida de apelación restringida, está fundada en otros elementos de convicción que le brinden el necesario respaldo jurídico; de modo que si este extremo resulta concurrente no corresponde la anulación de la sentencia y consecuente reenvío, porque lo contrario implicaría nuevamente poner en funcionamiento todo el sistema judicial, para llegar al mismo resultado, en directo detrimento de los sujetos procesales a quienes se les privaría de acceder a una justicia pronta, oportuna y sin delaciones.

Verificación de contradicción

Promovida apelación restringida, se acusó que la Sentencia incurría en el defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, es decir, que se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba; siendo que, el Tribunal de alzada, consideró que en cuanto al informe preliminar psicológico, no se mencionaría ningún acto o delito de violación en que hubiera incurrido el acusado Johann Eduardo Lujan; así como, señaló que dentro de la declaración de la víctima no se hace mención al delito de violación. Por otro lado, aseguró que la prueba médico legal, al no reportar signos de violencia física o de dependencia alcohólica, sumado al informe psicológico, no arribaría a certeza sobre la comisión del hecho y la autoría de los acusados.

Así pues, a más de ser una abierta valoración de las pruebas, pues el control en apelación, como control que es, no permite abrir otro tipo de razonamientos que no sea la razonabilidad o no de la Sentencia, por ello cuando los de alzada, consideran que no existe certeza, explica que tal duda surge no de la revisión de la Sentencia sino de su criterio propio y particular sobre la prueba, como se tiene señalado. Siendo que dicho acto incurre abiertamente en contradicción a la doctrina legal del AS 67/2013-RRC de 11 de marzo, por lo que este recurso es fundado.

IV.3. Recurso de Casación del Ministerio Público

IV.3.1. Primer motivo

El Ministerio Público manifiesta que la resolución recurrida, con la finalidad de desmerecer la acusación presentada por la madre de la víctima, consideró que, la única que tiene legitimidad para presentar la acusación en el presente caso es la víctima, por tanto todas las pruebas presentadas por la madre carecerían de legalidad y no debiendo haber sido valoradas por el Tribunal de origen, afirmación que, violentó el art. 124 del CPP, vulnera los derechos al debido proceso, tutela judicial, y constituye defecto absoluto en el marco del art. 169 num. 3) del CPP, por la inobservancia y violación de derechos y garantías.

En el marco del recurso de casación motivo de análisis se sostiene que, el Auto de Vista impugnado carece de fundamentación y es contradictorio, toda vez que no se indica jurídicamente por qué observa las pruebas presentadas por la madre de la víctima, argumento que, en propiedad, si bien podría generar nulidad en sí mismo, es necesario tener en cuenta, que la calificación de defecto de sentencia en el marco del art. 370 num. 4) del CPP, no fue la única fuente del decisorio tomada por el Tribunal de apelación, aspecto que obliga a realizar un análisis conjunto, con el segundo motivo de casación formulado por la entidad fiscal identificado en el Auto Supremo 177/2022-RA de 28 de marzo.

IV.3.2. Segundo motivo

IV.3.2.1. Valoración de la prueba según la sana crítica y su control por el Tribunal de alzada.

En el régimen procesal penal vigente, la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica, así, el art. 173 del CPP señala: “El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida” (sic). Ahora bien, la sana crítica implica que, en la fundamentación de la Sentencia, el juzgador debe observar las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia.

Esta fundamentación o motivación sobre la base de la sana crítica, consiste en la operación lógica fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios (conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos. Las leyes del pensamiento son leyes que se presentan en el raciocinio como necesarias, evidentes e indiscutibles a momento de analizar esas conclusiones. Leyes que, como es conocido en la doctrina, están regidas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

Siendo así, que ante la impugnación de errónea valoración de la prueba; es decir, incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la Sentencia por el Juez o Tribunal de Sentencia, es el Tribunal de alzada el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, esto es que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o absurdas lo que se podrá verificar haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas leyes del pensamiento humano. Luego, si el Tribunal de alzada encuentra que se ha quebrantado estas leyes; es decir, existe errónea aplicación de la ley adjetiva, por inadecuada valoración de la prueba por parte del Juez o Tribunal de Sentencia, corresponde la nulidad de la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, al estar prohibido de corregir directamente el defecto, como consecuencia del impedimento a la revalorización de la prueba, conforme el art. 413 del CPP, ello en resguardo de los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción, que son rectores del proceso penal y a los que está sometida la prueba, para el resultado final de resolución del hecho sometido a juzgamiento.

Estos criterios han sido asumidos de manera uniforme y reiterada por este Tribunal, al señalar que la facultad de valorar la prueba introducida en el juicio oral, es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales de Sentencia en resguardo y coherencia con los principios del juicio oral de inmediación, oralidad y contradicción, correspondiendo al Tribunal de alzada ejercer la labor de control sobre la valoración de la prueba realizada por el inferior, doctrina legal traducida en el Auto Supremo 438 de 15 de octubre de 2005 que estableció: "...la línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, son ellos los que reciben en forma directa la producción de la prueba y determinan los hechos poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público; el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos son plasmados en el fundamento de la sentencia, ahí es donde se expresa la comprensión del juzgador con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica; esa comprensión surge de una interacción contradictoria de las partes, de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público; la objetividad que trasciende de la producción de la prueba no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación; éste se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga la coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre".

Incluso el Auto Supremo 14/2013-RRC de 6 de febrero, en su acápite III.1.3, relativo a la labor de los Tribunales de apelación, precisó que: “La actuación y límites circunscritos a los Tribunales de alzada en la resolución del recurso de apelación restringida, en primer plano se hallan dispuestos por la competencia otorgada por el art. 51.2 del CPP; asumiendo un segundo plano en el marco sobre el cual aquel tipo de recurso debe ser resuelto; es así que, los arts. 407 y siguientes del CPP, predisponen a partir de la propia naturaleza jurídica de este recurso dos aspectos, una incorrecta interpretación o aplicación de la ley (error in iudicando) o bien que la decisión de presunto agravio haya sido emitida a través de un procedimiento que no reúna requisitos o condiciones de validez (error in procedendo); de ello se desprende que la labor de los tribunales de apelación debe necesariamente estar apartada de una nueva valoración de la prueba producida en juicio, debiendo limitar su ámbito de decisión a que la revisión de la sentencia de grado posea fundamentos suficientes (tanto descriptivos como intelectivos) sobre la valoración de la prueba, su coherencia, orden, idoneidad a los principios de la sana crítica, motivación eficaz, y que ofrezcan en consecuencia certidumbre sobre la decisión de condena o absolución según el caso”.

Por otra parte, si bien el Código de Procedimiento Penal establece un conjunto de reglas relativo a los medios de prueba conforme se tiene de las disposiciones contenidas en los arts. 171 al 220; no es menos cierto que, privilegiando la valoración integral de la prueba se obliga al juez a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida en el juicio en los términos previstos por el art. 173 del CPP; de modo que, como se tiene dicho, el Tribunal de alzada al resolver en apelación una denuncia relativa a la concurrencia de defecto de Sentencia que involucre elementos probatorios, debe considerar si la prueba cuestionada o endilgada de espuria, es esencial o decisiva para el fallo y si prescindiendo de los elementos probatorios que proporciona, se establezca la verdad material del conjunto de los demás elementos de prueba de cargo como de descargo proporcionados por la actividad probatoria de la partes, en cuyo caso, se hace innecesaria la nulidad de la Sentencia.

IV.3.2.2. Análisis del caso en concreto

El Ministerio Público expresó que las pruebas no deben ser revalorizadas, aspecto que no ha sido cumplido por el Tribunal de alzada, puesto que, las consistentes en el Informe preliminar psicológico y certificado médico forense, fueron revalorizadas desmereciendo el valor otorgado por el Tribunal de Sentencia, vulnerando los arts. 173, 329 y 333 del CPP.

En específico el Ministerio Público, denuncia un supuesto de indebido control sobre la valoración de la prueba por el Tribunal de alzada, debido a la inexistencia de fundamentación jurídica y revalorización de la prueba al momento de pronunciarse sobre el recurso de apelación restringida del imputado Johann Eduardo Lujan Ibáñez, emergente de la documental a la que se hace referencia afirmando que sobre el informe preliminar psicológico de 11 de junio de 2018 del cual en su contenido no se mencionaría ningún acto o delito de violación; lo cual, provocaría serias dudas sobre la conducta del imputado y la duda razonable, en beneficio del acusado.

El Tribunal de apelación, consideró que se incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, en relación a la declaración de la víctima que no haría mención al delito de violación, lo cual provocaría dudas respecto de la conducta del imputado, sobre la prueba médico legal de 11 de junio de 2018, que afirmaría que la menor no presentó signos de violencia física, ni lesiones en los genitales como tampoco signos de dependencia alcohólica en la victima, y referente al informe psicológico de 27 de diciembre de 2018, refiriendo que dicho informe no da certeza de la comisión del delito, asumiendo que dichas pruebas no fueron debidamente valoradas por el Tribunal de Sentencia; además, de afirmar que se valoró incorrectamente los testimonios de Angélica Ospina Chapeton, Jorge Andrés Beltran Guzman y Elka Maria Victoria Meyer Diaz. Con relación al imputado Andrés Walter Ibañez Altuna, señaló que el Tribunal de Sentencia se basó exclusivamente en la entrevista psicológica preliminar elaborada por la Lic. Marina Velásquez Ojeda; sin embargo, hace hincapié que respecto de las pruebas periciales no fueron debidamente valoradas por el Tribunal de Sentencia señalando que el imputado no tendría conocimiento de los actos y agresiones sexuales de que habría sido objeto la víctima; por lo que se condenaría al imputado solo por ser el propietario y Gerente de la Escuela de Baile “Apasionarte”; asimismo, el Tribunal de apelación señala que existe una valoración defectuosa del desdoblamiento del celular de Angélica Ospina Chapetón.

En tal sentido debe considerarse primeramente que, como se expresó en el anterior apartado, todo Tribunal de alzada al resolver un recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el efectivo control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva revalorización de la prueba (por la característica de la intangibilidad de la prueba) o revisar cuestiones de hecho (intangibilidad de los hechos), como también realizar afirmaciones imprecisas, incorrectas o alejadas de la realidad; porque de hacerlo desconocería los principios rectores de inmediación y de contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso.

Con la finalidad de evidenciar si el Auto de Vista impugnado incurrió en revalorización de la prueba respecto a las consideraciones efectuadas para la anulación parcial de la Sentencia respecto de los imputados Johann Eduardo Lujan Ibanez y Andrés Walter Ibanez Altuna, destacar que el Tribunal de alzada, asigna un valor negativo a todas las pruebas a las que hace referencia en su favor contrario al valor positivo que le hubiera dado en la Sentencia condenatoria, motivo por el cual, decide anular la sentencia respecto de los nombrados, pasando por alto los límites de su competencia y los principios que rigen el proceso penal, como lo son el de inmediación y el de contradicción. La doctrina legal a la que se hizo referencia, es manifiesta en considerar que la facultad de valorar la prueba corresponde de manera exclusiva al Juez o Tribunal de Sentencia, quien adquiere convicción a través de la apreciación de los elementos y medios de prueba; convicción que se traduce en el fundamento de la sentencia que lleva el sello de la coherencia y las reglas de la lógica; así como, se comprende que la producción de la prueba en juicio oral atraviesa necesariamente el debate contradictorio, donde la autoridad judicial escucha las alegaciones de los acusadores como las de la defensa, con lo cual, en casos como el presente, dar valor positivo o negativo en alzada, proscribe justamente el debate contradictorio y genera indefensión a la parte eventualmente perdidosa, pues el sistema acusatorio postulado por la Ley 1970, no solo se enfoca en la inmediación, sino pone énfasis en que a partir de la realización del juicio oral las partes ejercen su derechos en igualdad de condiciones.

En consecuencia, el Tribunal de Alzada al asignarle un valor negativo a todas las pruebas a las que hace referencia, incurrió en revalorización de la prueba, dicho acto se convierte en defecto absoluto al haber aplicado de manera incorrecta el art. 173 del CPP; se observa que el Auto de Vista a momento de resolver los agravios descritos, fue más allá de establecer, si se tiene como probada o no la comisión del hecho, pues de manera directa ingresó a generar un estado de duda, que no se desprende de las conclusiones de la Sentencia, sino que es en sí un nuevo resultado que partió de la apreciación particular de la prueba; ello es visible, cuando afirma advertir de la actividad probatoria realizada, implícitamente, la comisión del hecho, asignando un valor negativo a todas las pruebas a las que hace referencia, lo que conllevaría a un cuestionamiento sobre la credibilidad, homogeneidad y razonabilidad del fallo con relación a esos elementos probatorios, lo cual sin duda constituye asignar valor negativo a las pruebas que sustentaran la propia comisión del delito.

De los aspectos mencionados se puede establecer que el Tribunal de alzada ingresa a realizar una revaloración probatoria, teniendo en cuenta que califica las pruebas señaladas como negativas para formar credibilidad en la concepción de la comisión del delito, implica revalorización de la prueba al calificarla de esa manera sin considerar que el Tribunal de alzada no tiene la facultad para valorar la prueba porque esta labor es de exclusividad del Juez o Tribunal de Sentencia; en consecuencia, el Auto de Vista incurre en dicho error siendo que es el juez es quien dirige el juicio oral y recibe la prueba; asimismo, las consideraciones en torno a la pertinencia del defecto del art. 370 num. 4) del CPP, a más de tratarse de una afirmación categórica, no cumplió con el deber de fundamentación en cuanto es la justificación de que la prueba objeto del defecto, eventualmente constituyó base de la condena o absolución, siendo que, como se indicó anteriormente, es también causal de nulidad; en consecuencia, resulta evidente la denuncia planteada mediante estos motivos de casación que devienen en fundado.

Por otra parte, la recurrente denuncia que el Auto de Vista con la finalidad de desmerecer la acusación presentada por la madre de la víctima, indicó que la única que tiene legitimidad para presentar la acusación en el presente caso es la víctima, por tanto todas las pruebas presentadas por la madre carecían de legalidad y las mismas no debían ser valoradas por el Tribunal, por lo que, el Auto de Vista, carece de fundamentación y es contradictoria, toda vez que no se indica jurídicamente por qué observa las pruebas presentadas por la madre de la víctima violentando el art. 124 del CPP, en su vertiente de fundamentación jurídica, puesto que, en la fundamentación de la Sentencia, se tiene que cumple con la fundamentación analítica, fáctica, descriptiva y jurídica; vulnerando así, los principios fundamentales de todo proceso, como es el debido proceso, protección judicial, imparcialidad, defectos absolutos consagrados en el art. 169.3 del CPP, por la inobservancia y violación de derechos y garantías.

Con relación a dicha denuncia, se establece que el razonamiento asumido por el Tribunal de Sentencia resulta incorrecto para justificar la decisión de anular el fallo emitido en la presente casusa, soslayando incluso que el conjunto de normativa nacional e internacional, tiende a evitar la revictimización de la víctima, de modo que imposibilitar a la madre de la menor a presentar prueba aun cuando ésta hubiese adquirido la mayoridad durante de la realización del proceso incurre en un formalismo excesivo contrario a la necesidad de precautelar el interés de la víctimas de delitos de violencia de género y que afecten la libertad sexual, como bien jurídico protegido; por lo que la solución otorgada por la sala a esta problemática hace que el reclamo resulte también fundado.

IV.4. Recurso de Casación del imputado Álvaro Medardo Ocaña Salazar.

IV.4.1. Primer motivo

El recurrente refiere que, existe violación al derecho al debido proceso en su elemento de derecho a la defensa y al juez natural (art. 115.2), al no ser notificado con la convocatoria al Vocal para la conformación de Sala, ni a su Abogado, siendo esto un defecto absoluto violando el derecho al debido proceso en su elemento de derecho a la defensa (derecho de recusación del convocado) y al Juez natural, invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos N° 993/2018-RRC de 7 de noviembre y 33 de 26 de enero de 2007.

IV.4.1.1. Doctrina legal invocada

El Auto Supremo 33/2007 de 26 de enero, generó el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“De acuerdo al artículo 44 primer párrafo del Código de Procedimiento Penal la competencia de los jueces y Tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su ley orgánica y por las de este Código; la Ley de Organización Judicial en su artículo 101 establece que en caso de impedimento de alguno de los vocales de la Sala que conozca la apelación restringida, debe convocarse expresamente al correspondiente Vocal de la Sala llamada por ley, actuado que debe constar en obrados y ser debidamente notificado a los sujetos procesales, a objeto de que puedan ejercer su derecho a recusarlos, máxime si ninguna autoridad jurisdiccional puede ser alejada del conocimiento de una causa de no mediar la debida justificación legal, asimismo al dejarse sin efecto un Auto de Vista la causa debe ser resuelta por la misma Sala que conoció el proceso sin esperar turno y previo sorteo.

Tomando en cuenta que uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; juez independiente aquel que resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución.”

Por otro lado, el Auto Supremo 993/2018-RRC de 7 de noviembre, consideró:

“…analizados los fundamentos del precedente invocado, así como la problemática planteada, se verifica que previo a la emisión del Auto de Vista impugnado, se dictó el Auto de 9 de enero de 2018 con el objeto de conformar Sala, Resolución que en el caso de autos fue notificada conforme a fs. 261 vta., de forma anómala; pues, se observa una supuesta notificación cedularia a Miguel Ángel Irusta realizada el 11 de enero de 2018, empero no consta el lugar de la notificación donde ha sido practicada, ni la firma del imputado o su abogado defensor, en consecuencia dicho acto procesal no cumplió con la finalidad de poner en conocimiento material del imputado, la existencia de una convocatoria para la conformación de la Sala Penal Segunda, restringiéndole su derecho constitucional a la defensa previsto en los arts. 115 II y 119 II de la CPE, a efectos de precautelar el derecho al Juez natural como a la interposición de una eventual recusación o algún recurso, tal como lo dispone el precedente invocado; más aún, tomando en cuenta que en el caso de autos se encuentra señalada la audiencia de fundamentación de apelación restringida. Asimismo, se debe advertir, que lo que correspondía era su notificación en el domicilio procesal señalado o en forma personal, y en caso de no ser habido dejando copia en su domicilio real, con la finalidad de cumplir no solo una formalidad procesal, sino asegurar que la determinación judicial sea conocida en forma efectiva por su destinatario, evitándole la vulneración de sus derechos constitucionales anteriormente mencionados.”

IV.4.1.2. Análisis del primer motivo

De los precedentes invocados se observa que se trata de una situación similar procesal entre lo planteado en casación y las resueltas por los precedentes; es decir, que al no haber sido notificado el impetrante con la intervención de uno de los Vocales que pronunció el Auto de Vista se vulneró su derecho al juez natural; por lo que, corresponde verificar si lo denunciado por el recurrente es o no cierto.

Por los motivos ya referidos corresponde verificar antecedentes a efectos de evidenciar lo señalado; de donde se tiene que, de fs. 3313 a 3323, cursa Auto de Vista 163 de 25 de octubre de 2021; el cual, en la parte final se hace constar que se convocó al Vocal de la Sala Penal Primera Dr. Walter Pérez Lora, a efectos de que se pronuncie sobre la señalada resolución, ante la existencia de un solo Vocal en la Sala Penal Tercera.

Sobre el particular, analizados los fundamentos de los precedentes invocados, así como la problemática planteada, se verifica que no existe tal vulneración siendo que si bien se hace mención a la supuesta inexistencia de convocatoria para el Vocal referido, no es menos cierto que en el acta de audiencia de fundamentación oral de fs. 3299 a 3310, se establece con claridad la participación del Vocal Dr. Walter Pérez Lora, acto que fue de pleno conocimiento de la parte ahora recurrente siendo que su presencia consta en la primera hoja de la referida acta; en consecuencia; el ahora recurrente tuvo la oportunidad para observar dicho defecto; sin embargo, no lo hizo mostrando su conformidad con dicho acto en consecuencia convalidando el mismo, no correspondiendo en esta etapa procesal realizar dicho reclamo, debido a la preclusión de los actos procesales, prevista en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La Sala quiere destacar, que el derecho a la defensa, en la práctica posee dos direcciones, por una parte, es uno de tipo potestativo al imputado, pues el Estado garantiza su amplio y pleno ejercicio de defensa, pero no apercibe a ejercerlo. De lado de las autoridades fueran fiscales o jurisdiccionales, el derecho a la defensa se trata de un género de control, pues la norma obliga que los actos y actuaciones respeten sus parámetros mínimos de ejercicio, y declara que todo acto que represente indefensión manifiesta será por defecto, nulo.

Ahora bien, queda medianamente claro que no toda inobservancia al rito procesal conlleva irremediablemente una nulidad, suponer ello, no sólo sería un colapso al ya menguado sistema procesal en el país, sino que por sobre todo constituiría una aplicación de la norma alejada de las previsiones de los arts. 167 y ss. del CPP. En tal sentido, la Sala dirá, que un defecto absoluto es una actuación procesal que se configura cuando no se aplique la norma procesal acorde con lo normado por Ley, siempre y cuando el acto no sea susceptible de convalidación y cuando el acto genere la vulneración de un derecho o garantía constitucional. En este punto, es necesario apuntar que aquellas vulneraciones, no son enunciativas; por cuanto, la cautela del procedimiento no procura la aplicación rigurosa de la forma procesal, sino recuerda que su estructuración al contrario busca preservar y proteger aquellos derechos, de modo que necesariamente a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable. En consideración de la Sala, la orientación de los defectos procesales absolutos dentro del Código de Procedimiento Penal, no solo protegen el derecho a la defensa como componente del debido proceso, sino comprendiendo que el Órgano Judicial es por naturaleza el tercero imparcial dentro de un conflicto polarizado, también precautelar la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva tanto del imputado como de la víctima. Recuérdese que la aplicación del Derecho Penal tiene un cariz de alta sensibilidad, al afectar potencialmente derechos básicos, como el de la libertad y en el caso de la víctima de ver resarcido el daño emergente de la comisión de un delito.

Así pues, antes de considerar divergencias en torno a los mecanismos de conformación de la Sala Penal Tercera de Santa Cruz, debió alegarse cual el perjuicio que el defecto contraía, como se dijo el suponer irrelevante que las partes tengan o no razones fundadas para promover una recusación es un argumento falaz, pues de ser así la regulación catalogada de los arts. 316 y ss del CPP, no tendría sentido, pudiendo las partes oponerse sin razón alguna a quien decide en los procesos, como también generar una cascada de excusas de parte de las autoridades judiciales.

La jurisprudencia de este Tribunal tiene razonado sobre este particular que “en nuestro sistema procesal penal se encuentra calificado como actividad procesal defectuosa, los defectos absolutos y relativos…los primeros tienen la característica de ser inconvalidables y por lo mismo tienen efecto de anular el acto procesal y los segundos son convalidables cual fluye del contenido de dichas normas legales; sin embargo debe tenerse presente que no cualquier defecto puede ser invocable como causa de nulidad o puede exigirse su saneamiento en cualquier tiempo”. Este razonamiento, adquiere consistencia al evaluarse que cuando la norma alude como defecto absoluto actos que vulnerasen una gama indeterminada de derechos (así el art. 169 núm. 3 en el CPP), el reclamo sobre el acto censurado, debe inexcusablemente ir acompañado por la presencia de un derecho vulnerado en consecuencia; de manera que “la existencia de un vicio no es suficiente para declarar la nulidad del acto procesal; sino, además debe demostrarse la trascendencia del mismo, esto es, un resultado dañoso que implique un perjuicio y que eventualmente ocasione una consecuencia distinta en la resolución judicial o coloque al imputado en un estado de total indefensión”; para lo que a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.

En conclusión, la procedencia del reclamo de nulidad carece de mérito pues la estimación de lesividad del acto señalado de defectuoso debe ser cierta y manifiesta, al menos potencialmente probable, pues la norma procesal protege, un derecho, y su incumplimiento o inobservancia, a fines de nulidad debe también reportar un efecto cierto, algo que en el caso de autos no fue alegado, deviniendo este motivo en infundado.

IV.4.2. Segundo motivo.

El recurrente refiere que, hay una falta de fundamentación y motivación en conformidad al art. 124 del CPP, ya que, pese a que se denunció como agravio el defecto de la sentencia (art. 370.5 del CPP), los Vocales no corrigieron el defecto de la Sentencia y no se ordenó la aplicación de los precedentes invocados, en flagrante vulneración al debido proceso en su elemento de fundamentación de la resolución y el art. 124 del CPP. El recurrente cita los Autos Supremos N° 387/2018 de 11 de agosto y 73/2013 de 19 de marzo.

IV.4.2.1. Doctrina legal invocada

El Auto Supremo 387/2018 de 11 de agosto, posee como doctrina legal:

“A los fines de resolver la problemática planteada se debe tener presente que la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in ídem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

Por otra parte, el debido proceso reconocido en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

Por su parte el Auto Supremo 73/2013 de 19 de marzo, señala como doctrina legal:

“Una vez desarrollado el acto de juicio oral y agotadas las distintas actividades descritas por el Código de Procedimiento Penal, que hacen a su sustanciación, el Juez o Tribunal de Sentencia, en observancia del derecho al debido proceso, en su vertiente de debida fundamentación de toda resolución judicial, deberá emitir la Sentencia que corresponda, a través de una resolución debidamente motivada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad, precisión y en términos positivos; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta, esto implica que en la Sentencia debe dejarse constancia sobre el merecimiento o desmerecimiento de la prueba, así como su relevancia o no; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, esto es la labor, a partir de los hechos estimados probados, de adecuar o no el hecho al presupuesto normativo aplicable; y, en caso de optarse por la responsabilidad del imputado, la determinación de la pena; incurriéndose en fundamentación insuficiente la ausencia de cualquiera de las fundamentaciones señaladas; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP.

Ahora bien, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia asignada por el art. 51 inc. 2) del CPP, y ante el reclamo del apelante en su recurso de apelación restringida, tiene el deber de verificar que el Tribunal inferior al emitir la Sentencia haya desarrollado la debida labor de motivación, por lo que, de constatar la concurrencia de fundamentación insuficiente; en consecuencia, del defecto insubsanable señalado por el citado art. 370 inc. 5) del CPP, debe disponer la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia en observancia del art. 413 del CPP.”

IV.4.2.2. Análisis del segundo motivo

El criterio rector para verificar una denuncia de insuficiencia en la motivación, proviene del art. 124 del CPP, así pues, esta norma precisa que, las sentencias y autos interlocutorios, expresarán los motivos de hecho y derecho en los que basan sus decisiones; lo que implica, que aquellas resoluciones deben poseer mínimamente dos bloques, fundamentación normativa y fundamentación fáctica.

En el primer caso, la fundamentación normativa debe contener la enunciación y justificación suficiente de las normas y principios jurídicos en que se funda la decisión, así como la justificación suficiente de su aplicación a los hechos del caso, no solo es exigible el apunte sobre las normas que definirá la resolución, menos se trata de la estéril inscripción de contenidos extensos de jurisprudencia que pretenda soportar un decisorio empero sin antes haberse argumentado su pertinencia al caso y sustancialmente a la norma que envuelve al caso.

En cuanto a la motivación fáctica, en los supuestos que no constituyan solución al litigio, ya fuera en forma de sentencia o auto interlocutorio, la motivación no podría consistir en la mera transcripción de los argumentos de las partes, o bien la reproducción íntegra de la Sentencia, sino ante todo debe exponerse el cotejo de ambos dentro de la línea argumentativa que las partes hayan sentado en memorial de recurso pertinente.

Por otro lado, cuando las partes optan como estrategia impugnaticia cuestionar la motivación en una determinada decisión judicial, se requiere que formule con aceptable claridad y precisión las razones por las que considera su afirmación, sin que ello signifique verter apreciaciones genéricas del tipo: “[el fallo] no motiva adecuadamente la decisión” o “la motivación [en el fallo] no reúne los requisitos del artículo 124 del CPP”, sino que debe especificarse en qué consiste el supuesto defecto en la motivación. Para este tipo de casos, entendiendo que el debate contradictorio ha terminado y que el objeto del proceso se ha dilucidad en sentencia, la carga de la argumentación la tiene quien afirma que la garantía de la motivación ha sido transgredida, toda vez que la suficiencia de la motivación se presume. Por otro lado, la autoridad jurisdiccional a la que se expuso denuncias de vulneración de la garantía al debido proceso por temas de fundamentación, debe ofrecer una argumentación conforme las exigencias de la norma, sin que tenga el deber de auditar la totalidad de la motivación impugnada.

En ese contexto, sobre el significado y alcance del defecto contenido en el art. 370 núm. 5) del CPP, se tiene señalado que su diseño apunta a cuestiones de construcción y solidez de una resolución judicial, no involucrando temas de tinte valorativo probatorio, en todo caso lo que gestiona la idea de fundamentación reglada por el art. 124 del CPP, es proscribir el ejercicio arbitrario de autoridad, se procura de tal manera que los jueces no solo hagan públicas sus decisiones, sino que las hagan de manera razonada y racional por medio de –precisamente- la fundamentación.

En ese sentido, la suficiencia en cuanto a motivación de las resoluciones judiciales obliga a la autoridad emitente brindar ciertos elementos argumentativos mínimos, escribiendo los razonamientos que componen esos elementos de forma explícita en el texto; lo que no implica, a todas luces, que todas y cada una de las premisas y conclusiones de esos razonamientos deban estar explícitas en dicho texto, algunas de ellas bien pueden estar implícitas o sobreentendidas, siendo preciso en esos casos la lectura del contexto de la fundamentación, lo que, por lo demás, es indispensable para una lectura cabal de cualquier texto.

Los alegatos propuestos por el casacionista con base en el art. 370 núm. 5) del CPP, son argumentos contradictorios, que básicamente fueron replicados en casación con el aditamento de formular un supuesto de contradicción; siendo que la respuesta del Tribunal de apelación, no resulta insuficiente menos aún, una postura evasiva e impertinente a los puntos cuestionados, sino en todo caso, apegada a la norma y en el orden de los estándares sugeridos por la jurisprudencia. Como se anteló, la base de apreciación cuando un defecto de fundamentación es denunciado, no tendría razón en la sola revisión cartográfica de dos documentos; pretender ello, es decir, un examen de cumple/incumple, resultaría insulso para la práctica procesal. Piénsese, si la pulsión principal de impugnar busca revocar, modificar o dejar sin efecto una decisión que se presume ha sido dictada conforme a Ley, la acción que pretenda neutralizar los efectos de una sentencia o anularla, no debería abrir canales de suposición, debates alternos o cualquier figura que escape al campo de competencia del art. 398 del CPP, sino procurar la censura de aspectos contradictorios carencias argumentativas, haciendo ver -si fuera al caso- que el Fallo de origen ni posee y ni cumple con idoneidad de forma y contenido los patrones de fundamentación. Razones que hacen este motivo infundado.

IV.4.3. Tercer motivo

El recurrente refiere que, existe una errónea apreciación de la prueba y vulneración a los arts. 124, 173 y 359 del CPP, ya que, pese a haberse denunciando como agravio de la sentencia la valoración defectuosa de la prueba al constituirse como un defecto de la Sentencia, el Tribunal de Alzada no se pronunció sobres los aspectos fundamentados, omitiendo pronunciarse fundamentadamente respecto al agravio y convalidó el agravio, pese a que se fundamentó la valoración defectuosa de las pruebas y que, ante la contradicción y la duda, ésta debe ser favorable al imputado. Cita los Autos Supremos N° 14/2013-RRC de 6 de febrero y 214 de 28 de marzo de 2007.

IV.4.3.1. Doctrina legal invocada

Auto Supremo 14/2013-RRC de 6 de febrero, señala la siguiente doctrina legal:

Una vez introducida la prueba de cargo y descargo al proceso, desarrollados  los actos y pasos procesales inherentes a la sustanciación del juicio oral, realizados los actos de cierre por las partes y clausurado el debate, corresponde al Juez o Tribunal dictar una Sentencia, cimentada en la decisión asumida en la deliberación, sobre la base de lo visto, oído y percibido en la audiencia de juicio, efectuando la labor de valoración e interpretación siguiendo las reglas de la sana crítica, apreciando individual e integralmente las pruebas desfiladas y sometidas a la contradicción ante sus sentidos.

Aquellas expresiones y la exposición de las razones que hacen a la decisión asumida permitirá al Tribunal de alzada, establecer si la sentencia recurrida responde a cánones de racionalidad en la decisión sobre los hechos sometidos al debate de juicio, o bien entrar en la corrección de la aplicación del derecho con el objetivo de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, ofrecer satisfacción al derecho de los ciudadanos del Estado a la tutela judicial efectiva.

Es así que, el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber, dentro de un juicio de legalidad, de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y contenga una debida fundamentación; además, que las conclusiones contenidas en la sentencia no sean contradictorias o conducentes a un absurdo lógico en desmedro de la parte imputada, no correspondiendo la anulación de la sentencia, por ende la reposición del juicio, cuando aquella contiene la debida fundamentación fáctica, descriptiva e intelectiva, conforme las exigencias previstas en el art. 173 del CPP, por tanto expresa la razonabilidad y motivación de parte del Tribunal o Juez de Sentencia.” (sic)

El Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, expresa como doctrina legal:

El sistema de la sana crítica, otorga a las partes la libertad de escoger los medios de prueba para comprobar sus pretensiones, ya sea la hipótesis acusatoria como la tesis de defensa; en tal sentido, las características fundamentales de la sana crítica son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos o sobre el valor que debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento.

El avenimiento de nuestro sistema procesal a este método de valoración de prueba, exige una adecuada fundamentación de la sentencia lo que permite controlar las inferencias lógicas del juzgador, por eso que los razonamientos de los jueces deben tener un sustento acorde a las normas propias del entendimiento humano, al grado tal que una sentencia pueda ser entendida en su elemental lógica hasta por un lego.

Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, que las estiman o desestiman, debiendo siempre indicar las razones para admitir o desestimar determinados elementos probatorios, los razonamientos del fallo deben estar acordes a las reglas del pensamiento humano, siendo este el iter lógico de una sentencia, el que debe fundarse en las leyes del pensamiento, las que independientemente de nuestra experiencia se presentan como necesarias en nuestro raciocinio.

Para que la fundamentación de una sentencia sea válida se requiere no sólo que el Tribunal de juicio funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también, que éstas no sean contradictorias entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas fundamentales de la lógica, no puede considerarse motivación legal ni aplicación integral de las reglas de la sana crítica, a una simple y llana referencia a una prueba por parte del juzgador y que se formula de un modo general y abstracto, en el que se omite realizar una exposición razonada de los motivos en los que se funda.

El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio.

Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse ha actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente ha admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación.

El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano.

Resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieran infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia.

Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural.

Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez.

El análisis de las resoluciones a partir de la formulación de una crítica al sistema de valoración de la prueba, requiere un alto nivel de tecnicidad y fundamentalmente un adecuado manejo de las leyes del pensamiento; así, los profesionales que asisten en los procesos donde se pretende criticar la actividad valorativa del titular del órgano jurisdiccional, requiere un especial manejo de principios tales como el de razón suficiente, de identidad, contradicción, del tercer excluido, etc.; de igual manera, las máximas de experiencia que son las obtenidas de la observación de la realidad, y que comprueban que ciertos hechos o sucesos se comportan reiteradamente de determinada manera, son parámetros básicos que nos permiten explicar la ocurrencia de ciertos fenómenos cuya extensión, notoriedad, regularidad e identidad, han permitido convertirlos en estándares generales para la comprensión de acontecimientos suscitados a lo largo del tiempo.

IV.4.3.2. Análisis del tercer motivo

El recurrente acusa, que el Tribunal de alzada omitió pronunciarse fundadamente respecto al agravio y convalidó el agravio sobre valoración defectuosa de las pruebas y que ante la contradicción y la duda ésta deber ser favorable al imputado, donde expuso y fundamentó doctrina a efecto de valorar la pericia psicológica de una menor de edad, señalando que los jueces toman la pericia como una prueba tasada lo cual está prohibido en nuestro sistema penal, en el agravio expuesto en la apelación restringida.

Agregó que existe contradicción entre el informe preliminar psicológico de 11 junio 2018, donde la presunta víctima en ningún momento lo menciona, como también en la prueba documental PD 16, en todo caso tal prueba no da certeza sino dudas y ante ésta debe aplicarse el principio pro homine, por lo que señala se vulneraron los arts. 124, 173 y 359 del CPP debido a que vocales no corrigieron el defecto de la sentencia.

El defecto señalado y la contradicción pretendida no es evidente ya que ciertamente el Tribunal de apelación abordó la temática planteada, ello claro fuera de lo esperado por el recurrente, pero de todos modos dentro de las disposiciones contenidas en el art. 398 del CPP, tal es así que el Tribunal de apelación consideró que todos los elementos y medios de convicción, son admisibles dentro del proceso penal, lo cual denota la permisión de una amplia libertad probatoria, siendo suficiente para su admisión, que hayan sido lícitamente obtenidos e incorporados al proceso en observancia de las formalidades establecidas por ley; asegurando luego que, el Tribunal a quo resolvió adjudicar credibilidad a la testigo-víctima, así como a los Informes psicológico y médico, especialmente a la testigo-victima, ya que en su testimonio de un delito, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia por no existir razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas que impidan formar la convicción del Tribunal a quo. Otro factor que se ha considerado es la finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación de las declaraciones de los que normalmente tienen en aquellos la doble cualidad de testigos-víctimas porque propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles del lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos que complementan la constatación narrativa, corroboradas por el Informe Médico-Legal y el dictamen pericial psicológico, al que también el Tribunal a quo les adjudicó credibilidad, por su interrelación con los otros hechos probados.

En cuanto a la doctrina presentada en apelación, no obstante ser criterio indicativo la única fuente formal de derecho en la jurisdicción penal es el art. 420 del CPP, con lo cual, todo tribunal de apelación si bien está obligado por el art. 398 del CPP pronunciarse sobre todas las cuestiones reclamadas, ello no quiere decir que deba hacerlo extensivamente a todas las alegaciones que acompañan esas cuestiones. Por ende, este motivo deviene infundado.

IV.4.4. Cuarto motivo.

El recurrente refiere que, hay una vulneración al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad, considerando que, Johann Eduardo Luján Ibáñez es sentenciado por el delito de Violación y él por el delito de Abuso sexual, declarados culpables en base a dos pruebas (entrevista psicológica preliminar y pericia psicológica), es así que, ambos formularon el Recurso de Apelación Restringida invocando el defecto de sentencia previsto en el art. 370.5 y 6 del CPP (Falta de fundamentación de la sentencia y valoración defectuosa de la prueba), fundamentando los agravios con argumentos iguales; sin embargo, el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de congruencia, pues al recurso planteado por Johann Eduardo Luján Ibáñez, lo declara procedente en base a los dos defectos e improcedente el interpuesto de su parte, por lo que, existe una contradicción e incongruencia en el Auto de Vista.

En el caso de autos, el recurrente explica que, al haber, dos imputados, presentado los Recursos de Apelación Restringida con los mismos argumentos y teniendo resultados diferentes, el Tribunal de Alzada habría lesionado los principios de seguridad jurídica e igualdad, por lo que, a uno se le beneficia con la realización de un nuevo juicio y a él declarando admisible e improcedente su recurso de apelación.

Este Tribunal ha señalado que la igualdad como derecho fundamental está consagrado, entre otros, en el art. 14.II de la CPE de 2009, de acuerdo al cual: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad ciudadanía, idioma credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil o condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción discapacidad, embarazo u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, el derecho a la igualdad y no discriminación no se trata de exigir un trato igualitario a ciegas, sino que las personas sean tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación.

En el ámbito constitucional el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad en la ley e igualdad ante la ley. La primera de ellas, implica -como sostiene Rubio Llorente (La igualdad en la aplicación de la ley, p. 145)- un derecho frente al legislador o, más generalmente, frente al poder del que emana la norma; la segunda, igualdad ante la ley, está referida a su aplicación igualitaria tanto en la vía judicial como administrativa; es decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma y, en ese sentido implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, se está frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. 

Así pues, el Tribunal de alzada señaló en relación a los coacusados Johan Eduardo Lujan Ibañez y Andrés Walter Ibáñez Altuna:

“Este Tribunal limita su actuación, tal como lo establece el Art. 407 párrafo primero del Código le Procedimiento Penal a revisar si existe inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, falta de fundamentación de la sentencia o si la sentencia incurre en valoración defectuosa de la prueba; además debe tenerse en cuenta que la finalidad de la apelación restringida es el control jurisdiccional de la Sentencia: dentro de esta concepción doctrinal, si bien la parte querellante o acusadora (Fiscal) tiene la carga de la prueba y la parte apelante la obligación de citar en términos claros, concretos y precisos la Ley Sustantiva o Adjetiva infringida o aplicada falsa o erróneamente fundamentando en qué consiste la violación, falsedad o error para luego expresar como debía aplicarse la norma Jurídica penal sustantiva o adjetiva; por lo que en el caso sub lite, los acusados apelantes en sus memoriales de apelación restringida mencionan claramente las disposiciones legales vulneradas, y como debían aplicarse o interpretarse, haciendo referencia a la valoración defectuosa de la prueba pericial, a la falta de fundamentación de la sentencia; y al efecto existen las Sentencias Constitucionales N° 1598/Z005-R de fecha 09 de diciembre de 2.005, N° 0566/2010-R, N° 0491/2003-R y N° 0648/2005-R de fecha 14 de junio de 2.005, que por su efecto vinculante, nos aclaran los extremos que hoy se analizan; por lo que existen vicios absolutos é insalvables en la sentencia, y según lo determina el Art. 169 inc. 3) de la Ley N° 1970, los defectos absolutos no son susceptibles de convalidación, concordante con el incs. 1), 5) y 6) del Art. 370 del citado Procedimiento Penal.” (sic)

Lo glosado, constituye la razón por la que el recurrente considera infringido su derecho de igualdad de trato ante la Ley, y si bien, la Ley permite en ciertos casos criterios de desigualdad, repara en que de haber éstos, deban estar debidamente justificados, empero como se advierte la postura del Tribunal de apelación no despeja ningún tipo de criterio del porqué se optó resolver dos situaciones de aparente similitud de maneras diversas, lo cual constituye dar mérito al defecto denunciado y hace que este motivo devenga fundado.

En consideración a la forma de resolver los recursos de casación presentados en la causa, el Tribunal de apelación, debe tener en cuenta el antecedente del Auto Supremo 193/2022-RRC de 4 de abril que señaló: “(…) Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos; más aún si se trata de víctimas menores de edad, pues existe un deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia, brindando prioridad del interés superior de los menores de edad y estricta protección a estas víctimas de delitos sexuales, conforme los Convenios suscritos y ratificados por Bolivia en esta temática, para la restauración al ejercicio y goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas menores de edad, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra este sector vulnerable seguirá cometiéndose delitos sexuales contra niñas, niños o adolescentes, reprochables desde todo punto de vista y que deben ser severamente sancionados conforme toda la normativa legal vigente en protección de los derechos de los menores”.