II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 30/2015 de 1 de julio (fs. 188 a 194), el Juzgado Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró al imputado Demetrio Alejandro Maldonado Noya, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, imponiendo una pena de reclusión de tres años y tres meses, con costas, en base a los siguientes argumentos:
El querellante decidió constituir una sociedad comercial bajo la razón social de OSMAN S.R.L. dedicada la importación de bebidas energizantes con un capital de Bs. 100.000.- (cien mil bolivianos); sin embargo, con la confianza que le tenía al imputado estaba como socio con un supuesto aporte del 50 % del total; sin embargo, no fue pagado pese a que se lo tuvo como socio de dicha empresa. En el mes de octubre de 2012, empezó el negocio de importación de las bebidas de la marca SLAH POWER con una inversión de $us. 168.967.- (ciento sesenta y ocho mil novecientos sesenta y siete dólares estadounidenses), de los cuales todo el capital lo puso la víctima mediante transferencia bancaria internacional a la cuenta de LIZUTRADING HAMD GMBH DE ASTRIA, donde el imputado indicó que vendería estos productos a diferentes partes del país adeudando en la primera oportunidad la suma de Bs. 34.250.- (treinta y cuatro mil doscientos cincuenta bolivianos) por concepto de 800 cajas de 250 ml. y 232 cajas de 500 ml. que tenían un costo de Bs. 94.400.- (noventa y cuatro mil cuatrocientos bolivianos) y Bs. 44.080.- (Cuarenta y cuatro mil ochenta bolivianos). Que, el querellado en su condición de socio y trabajador de dicha empresa aprovechando de la confianza de la víctima no devolvió el dinero recibido ni el producto entregado, referentes a las bebidas energizantes recibidas.
El imputado en su condición de socio de la empresa OSMAN S.R.L. el 9 de octubre de 2013 recibe cantidades importantes de SLASH POWER para su comercialización, sin que exista constancia alguna de la contra entrega de los dineros emergentes de la venta o en su caso de la devolución de los productos, menos descargos.
II.2. Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Demetrio Alejandro Maldonado Noya (fs. 215 a 223), formuló recurso de apelación restringida, alegando que:
Denuncia como agravio que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados, valoración defectuosa de la prueba, que no existiría fundamentación de la Sentencia, vulnerando el art. 370 en sus incs. 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP), que contendría defectos en la fundamentación intelectiva en el punto de valoración jurídica de la prueba; ya que, no se apoyaría la decisión del juez en ninguna de las pruebas judicializadas y sobre el ofrecimiento de la prueba del querellante estaría la nota de 13 de junio de 2013, dirigida al Ministerio de Trabajo por abandono sobre lo cual no existiría valoración y según el querellante este demostraría la calidad de empleado y en contraposición del testimonio de constitución de la S.R.L. que hacen fe pública en su contenido. En cuanto, a los testigos de descargo sólo se hizo una relación escueta y selectiva de las mismas; mientras que en relación a los testigos de cargo no existe la valoración y ponderación jurídica sobre su contenido y confiabilidad. En relación, al documento constitutivo de S.R.L. Escritura Pública Nº 307/2012 el gerente sería Oscar Antonio Cruz; sin embargo, el querellante pretende ser único propietario. Asimismo, indica que los actos realizados están dentro del derecho comercial conforme el art. 125 del Código Comercio (CC) y la divergencia debe ser resuelta en la vía arbitral. Con relación a la prueba de cargo Nº 4, recibo de 9 de octubre de 2013, entrega de mercadería no se habría realizado a plazo o condición, que en junio de 2013 habiendo una denuncia de abandono de funciones carecería de lógica luego de cuatro meses la entrega de dicha mercadería, siendo también enunciativas las pruebas 5, 6 y 7 sin valoración jurídica, como las pruebas 6, 9 y 10, respecto a las cuales tampoco existiría valoración.
Inobservancia en aplicación de la ley sustantiva con relación a los arts. 345 y 346 del CP, el hecho de la inadecuada valoración de la prueba, hace referencia al Auto Supremo 134/2013 de 20 de mayo, como al Auto Supremo 84/2006 de 1 de marzo; asimismo, al no haberse efectuado una adecuada motivación de los elementos que permitan afirmar al Juez de Sentencia la adecuación de la conducta a los tipos penales sentenciados, habría vulnerado el art. 124 del CPP, afectando la garantía al debido proceso establecido en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), generando defectos absolutos previstos en el art. 169 inc. 3) del CPP.
Con referencia al concurso de delitos y múltiple juzgamiento, existiría errónea aplicación de la ley sustantiva art. 370 inc. 1) del CPP, referido al art. 44 del CP, que ambos delitos condenados precautelarían el mismo bien jurídico como es la propiedad con similares elementos constitutivos y en la Sentencia no se habrían identificados los hechos que determinan que una conducta se adecue a los presupuestos de cada uno de los tipos penales, y no pueden ser concursadas porque se excluirían entre sí, en Sentencia no se fundamentó como el hecho generó una pluralidad de delitos violándose el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, existiendo un doble juzgamiento de tipos penales que se excluyen entre sí.
Existiría falta de fundamentación en cuanto a la fijación judicial de la pena e inobservancia de la ley sustantiva con respecto al quantum de la pena privativa de libertad, arts. 37, 38 y 40 del CP, no se habría considerado una seria de factores y parámetros legales considerando el principio de proporcionalidad y violentándose el debido proceso y la debida fundamentación de resoluciones judiciales.
II.3. Primer Auto de Vista.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante el Auto de Vista 94/2015 de 9 de diciembre, anula la Sentencia emitida en la causa, disponiendo la reposición de juicio por otro Tribunal de Sentencia, al advertir que los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza en concurso ideal son ilícitos que protegen el bien jurídico de la propiedad; es así que, el primer delito condiciona su aplicación en el elemento de provecho para sí o de un tercero, circunstancia que según el juzgador no se da cumplimiento, porque no se sustentó que por la Escritura Pública 307/2012, el apelante formaría parte de la sociedad de la empresa OSAM S.R.L.; asimismo, en cuanto al delito de Abuso de Confianza, el daño ocasionado durante el juicio no estuvo claro, además que este delito involucra el elemento de retener como dueño lo recibido por título posesorio; empero, el apelante tendría parte societaria de la Empresa OSMAN S.R.L.
Sobre la errónea defectuosa valoración de las pruebas, el Tribunal de alzada manifiesta que de la revisión de la sentencia apelada observa una mera enunciación de las pruebas judicializadas en juicio como la Escritura Pública 307/2012, por la que las partes habrían conformado una sociedad de responsabilidad limitada bajo la razón social de OSMAN SRL dedicada a la importación y distribución de bebidas energizantes; asimismo, en cuanto a las otras pruebas 5, 7 y 8, afirma que denotan ausencia de argumentación jurídica y conclusiones sobre las mismas, extrañando la valoración de las pruebas de cargo 6, 9 y 10, cuando se debió verificar los elementos de la teoría de la prueba: utilidad, pertinencia, necesidad y conducencia, al no haber acontecido ello en el proceso concluye que existe un defecto absoluto en la sentencia previsto en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, además de infringir el art. 173 del mismo Código modulado por la Sentencia Constitucional 1480/2005-R, concluyendo en la concurrencia a una errónea o defectuosa valoración de la prueba defecto absoluto insubsanable, advirtiendo también que el art. 124 del CPP, fue inobservado por el juzgador afirmando que la sentencia carece de la debida fundamentación y motivación que la ley exige.
II.4. Auto Supremo Nº 628/2016-RRC de 23 de agosto.
Conforme a los datos del proceso, se advierte que la presente causa fue radicada anteriormente ante la Sala Penal de este Tribunal, como emergencia del recurso de casación interpuesto por Oscar Antonio Cruz Llanos, impugnando el Auto de Vista 94/2015 de 9 de diciembre. Recurso de casación que inicialmente fue declarado admisible, mereciendo el pronunciamiento del Auto Supremo 628/2016-RRC de 23 de agosto, que estableció:
i) En el caso de autos, no obstante que el Juez de Sentencia subsumió la conducta del acusado en los ilícitos denunciados, el Tribunal de alzada observó que en el delito de Apropiación Indebida no se presentó el elemento del provecho para sí o de un tercero; por cuanto, el imputado es parte de la sociedad según la Escritura Pública 307/2012, sin considerar que los hechos fácticos que provocaron el inicio del presente proceso, se deben precisamente a que el imputado recibió bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos, tampoco efectuó los descargos correspondientes, de modo que el análisis que realiza el Tribunal de alzada al respecto, es ajeno a este hecho al avocarse únicamente a que el procesado conformó la sociedad y que únicamente por este punto no se habría presentado el elemento extrañado como es la Apropiación Indebida en provecho del acusado; similar situación, acontece con el delito de Abuso de Confianza donde se afirma que no se demostró el daño causado, sin considerar el hecho de que al retener el dinero de la venta de la bebida energizante y el mismo producto sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño, razones por las que resulta evidente lo señalado por el ahora recurrente; por cuanto, el Auto de Vista impugnado al haber extrañado la presencia de ciertos elementos en los ilícitos acusados con un análisis alejado de los hechos fácticos que motivaron el proceso, efectuó una deficiente labor de control sobre la subsunción efectuada por Juez de Sentencia, aspecto que denota contradicción con la doctrina legal aplicable citada por el impetrante, deviniendo el presente motivo en fundado.
ii) Este Tribunal observa que en el punto referido a las pruebas presentadas por la parte querellante, es evidente que el Juez de Sentencia citó las pruebas 5 (Recibos por 20.800.- y $us 2.650.- recibido por Maldonado, detalle de gastos realizados en Iquique y Arica por la importación), 7 (Pólizas de Importación de Mercadería) y 8 (Facturas de depósitos aduaneros), pruebas que fueron objeto de valoración y análisis en el acápite de Valoración y Fundamentación Jurídica de la Prueba, señalando en el considerando segundo lo siguiente: “(…) productos que cuentan con Póliza de importación y facturas por gastos erogados (pruebas 7 y 8), también se demuestra por Prueba 5, haber recibido el imputado diferentes sumas de dinero del querellante” (sic); asimismo, en cuanto a las pruebas 6 (Comprobantes de Transferencia Interbancaria Internacional del Banco Los Andes de su cuenta para compra de mercadería), 9 (Permisos de Inocuidad alimentaria de importación del Senasag) y 10 (Facturas de Agencia Despachante de Aduanas J. LINO SRL.), si bien no se encuentran precisadas en el análisis del A quo, no se puede soslayar que este llegó a las conclusiones arribadas no sólo por la prueba documental presentada por la parte querellante sino también por la declaración testifical de cargo, bastando esa prueba para emitir el fallo, donde se expresó los motivos de hecho y de derecho en los que fundó su convencimiento del hecho y de la responsabilidad penal, haciendo denotar inclusive que la parte imputada no presentó prueba alguna en su defensa; por lo que, no queda evidenciada la defectuosa valoración de la prueba, que motivó la anulación de la sentencia, por cuanto el Tribunal de Alzada no precisó qué reglas de la sana crítica y del recto entendimiento humano o razonamientos aseverativos, se habrían encontrado fuera de la lógica o no se hubiese procedido a un procedimiento lógico, razonable, valorativo ni teleológico, que acredite que la valoración o apreciación de la prueba fue efectuada de manera arbitraria o sesgada, explicando los motivos o razones jurídicas que justifiquen la infracción de las reglas de su apreciación, lo cual no efectivizó el Tribunal ad quem a través del Auto de Vista impugnado que procedió arbitrariamente a la nulidad de la sentencia; por consiguiente, resulta evidente la denuncia del recurrente en sentido de que el Tribunal de alzada consideró erróneamente que existió una defectuosa valoración de la prueba por parte del Juez de Sentencia, resultando en consecuencia que el Auto de Vista impugnado es contrario al precedente invocado contenido en el Auto Supremo 408/2013 de 30 de agosto, no así respecto a los Autos Supremos 251/2012-RRC de 12 de octubre y 107/2005 de 31 de marzo, que responden a distintas problemáticas con hechos fácticos diferentes al caso de autos, deviniendo el presente motivo en fundado.
En base a los fundamentos precedentes, dejó sin efecto el Auto de Vista, disponiendo se dicte uno nuevo, siguiendo la doctrina legal aplicable.
II.5. Segundo Auto de Vista.
La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista 29/2017 de 14 de junio, como emergencia del Auto Supremo 628/2016 RRC de 23 de agosto, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedentes las cuestiones planteadas y revocó la respectiva Sentencia, disponiendo la remisión de actuados al Juez de Sentencia siguiente en número para nuevo juicio, en base a los siguientes argumentos:
i) Con relación al fundamento de que no exista fundamentación de la Sentencia o ésta sea insuficiente o contradictoria, art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, que contendría errores en la parte de fundamentación intelectiva en el punto de valoración jurídica de la prueba y como simple empleado se habría apoderado de los bienes de exclusiva propiedad del querellante y esta afirmación no se apoyaría en ninguna de las pruebas, la Sala de apelación ve preciso señalar que cuando se hace referencia al art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, se debe señalar que no exista fundamentación o que ésta sea insuficiente; señala que el art. 345 del CP, refiere “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno en provecho de sí o un tercero y los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionada con reclusión de tres meses a tres años” y en el caso presente se debe demostrar que el bien objeto de la apropiación es ajeno, que no le pertenezca al procesado, este elemento debería estar demostrado en juicio, osea en principio la cosa se desplaza en forma lícita y está en posesión del sujeto activo del delito, el bien jurídico es la propiedad, en el considerando primero señala “El querellante y acusador particular demostró los hechos acusados y seguidamente señala el imputado no ofreció prueba alguna”, para llegar a esta conclusión se debería fundamentar y valorar la prueba producida en juicio oral y subsumir la conducta del imputado justificando la subsunción al tipo penal de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza. Con referencia al ilícito de Abuso de Confianza, refiere “El que valiéndose de la confianza dispensada por una persona, le causare daño o perjuicio en sus bienes o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio incurrirá en reclusión de tres meses a dos años”. Precisamente, la Sentencia determina si la confianza dispensada proviene de una relación comercial o de una situación de socios de la S.R.L. extremos que no han sido debidamente consideradas por el Juez a quo, en segundo lugar se debería determinar el daño o perjuicio en los bienes del querellante, una vez establecida la confianza entre partes se identificaría el daño o su inexistencia; por cuanto, esa confianza si es proveniente de la condición de socios o situación de dependencia laboral entonces la conclusión es distinta en ambos casos, aspectos no aclarados en Sentencia.
Que sobre el ofrecimiento de la prueba del querellante estaría la nota de 13 de junio de 2013, dirigida al Ministerio de Trabajo que no fue valedera y que según el querellante este sería el elemento que demostraría la calidad de empleado y en contraposición estaría el testimonio de constitución de la S.R.L. con referencia a este fundamento, existe una incongruencia omisiva por el Juez a quo, al no considerarlo en los fundamentos de la Sentencia, debido a que se ofrece como elemento de prueba dicha nota, admitiéndola en el auto de admisión de la querella como también en el auto de apertura del proceso, citándose también en las pruebas documentales de la Sentencia; sin embargo, el Juez omite pronunciarse y conforme el Auto Supremo 524/2006 de 17 de noviembre “La facultad de valorar la prueba corresponde con exclusividad al juez o Tribunal de Sentencia, aspecto obviado por el juzgador”.
Con relación al fundamento de los testigos de descargo, de la revisión de la Sentencia y con relación a la prueba testifical de cargo de las personas citadas, se hace un resumen de sus declaraciones y de ninguna manera le da un valor a dichas pruebas y de qué manera se habría demostrado la participación del sujeto activo en los delitos querellados.
Que, también se menciona como fundamento de la apelación que el documento constitutivo de la sociedad de responsabilidad continuaría como S.R.L. y el gerente sería Oscar Antonio Cruz y el querellante pretende aparentar ser único dueño, que los actos realizados están dentro de la órbita del derecho comercial debiendo resolverse por la vía arbitral conforme el art. 125 del Código Comercio. Al respecto, del referido fundamento efectivamente se ha presentado como prueba literal la escritura pública Nº 317/2012 de 17 de abril referente a la S.R.L., con el imputado Demetrio Alejandro Maldonado para la importación y comercialización de productos energizantes a este documento no se le da el valor correspondiente únicamente menciona en el considerando segundo parte segunda “hacer recibido el imputado diferentes sumas de dinero del querellante”; sin embargo, no señala a que se deba la recepción de dichos dineros, cuál el concepto o la causa de recepción y si la misma tiene relación con los ilícitos denunciados.
Con referencia al fundamento de la prueba literal de cargo Nº 4, recibo de 9 de octubre de 2013, de entrega de mercadería no se habría realizado a plazo o condición y en junio de 2013, habría denunciado ante el Ministerio de Trabajo en sentido de abandono de funciones que no sería lógico que después de cuatro meses se le haya entregado la mercadería y las pruebas Nº 5, 6 y 7 sería meramente enunciativas sin que exista valoración jurídica, con relación a las pruebas Nº 6, 9 y 10 no existiría mención menos valoración. Al respecto, a dicho fundamento en la Sentencia se hace mención al recibo de 9 de octubre de 2013 en el CONSIDERANDO SEGUNDO parte segunda, donde indica la entrega de productos energizantes para su venta; sin embargo, no se menciona si la misma ha sido una relación de dependencia entre propietario y/o gerente la empresa y trabajador dependiente o si dentro de una relación de socios de la empresa que la misma implique obligación de devolver la cosa recibida tomando en cuenta que de acuerdo al art. 345 del CP, la persona que recibió legalmente la cosa está en la obligación de devolverla, la citada disposición legal no menciona que deba devolverse en equivalencia o dinero, porque al tratarse de un producto con fecha de vencimiento debería estar claramente especificado en la nota de 9 de octubre de 2013; aspecto que, no fue debidamente razonado por el Juez a quo, con relación a las pruebas 5, 7 y 8, tampoco se hace la valoración objetiva y racional y no se indica de qué manera estas pruebas tienen relación con los delitos querellados, sobre todo no se subsume la conducta del procesado en los tipos penales.
ii) Que, con relación al fundamento sobre la inobservancia en aplicación de la ley sustantiva con los arts. 345 y 346 del CP, el hecho de la inadecuada valoración de la prueba, afectó la subsunción de los hechos a la norma sustantiva penal acarreando defectos absolutos. Que con relación a este punto es necesario que en materia penal no existe la doble instancia, sino que se pretende es que la Sentencia tenga una correcta aplicación de la ley, siendo necesario verificar las conclusiones para constatar si existe una correcta subsunción de la conducta a los delitos en base a la valoración de la prueba, conforme a la sana crítica con relación a los delitos condenados y en el presente caso no se ha efectuado una valoración lógica y racional de los elementos de prueba, cuales son los elementos de prueba pertinentes y conducentes que han sido producidos en juicio oral, con qué pruebas se ha demostrado los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; ya que, todas las pruebas literales deberían ser analizadas y considerados en forma integral para luego un análisis intelectivo y llegar a la motivación del porqué se llega a tomar una determinada decisión, lo que no sucede en el presente caso, las pruebas referidas literales que entre otras señalan la escritura de constitución OSMAR S.R.L. 370/2012, la nota de 13 de junio de 2013, recibo de dineros de Maldonado, mismas que debieron tener un análisis minucioso y ponderación a tiempo de dictar una Sentencia.
iii) Que, con relación al otro fundamento de la apelación con referencia al concurso de delitos y múltiple juzgamiento existiría errónea aplicación de la ley sustantiva, referido al art. 44 del CP, la presunta comisión de los delitos condenados y en la Sentencia no se habrían identificado los hechos que determinan que una conducta se adecue a los presupuestos de cada uno de los tipos penales y no pueden ser concursadas porque se excluirían entre sí violándose el debido proceso, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, y la existencia de un doble juzgamiento de tipos penales excluyentes entre sí. Al respecto refiere cuando se trata de un concurso ideal de delitos, debería existir la unidad del hecho, una secuencia de actos encuadrados en varios tipos penales y pluralidad de hechos del mismo agente, en el presente caso no se ha esclarecido cual es la confianza que hubiere dispensado el querellante cual el origen de la confianza, si la misma viene de la conformación de una sociedad comercial como es una S.R.L. o una relación de dependencia de propietario de un negocio con un empleado o finalmente la relación y confianza deviene de una relación de índole civil; aspectos que, debieron previamente ser aclarados en Sentencia y con relación a la Apropiación Indebida cual es el acto o actividades desplegadas por el sujeto activo, que determinen el concurso ideal y la finalidad que ha tenido el procesado. Y el Juez debió determinar esa unidad de hecho que han dado lugar a la comisión de dos hechos delictivos es indudable que ambos delitos tiene afinidad o similitudes, puede haber un concurso ideal de delitos, la misma que debió ser justificada por el Juez a quo, en el considerando tercero menciona que la constitución de sociedad el imputado no demostró aporte alguno en favor de la Sociedad, olvidando que en materia penal quien acusa está en la obligación de demostrar el hecho constitutivo de los delitos querellados, en la Sentencia se menciona “adecuándose de esta manera su conducta a los delitos de Apropiación Indebida emergente de la confianza que logró el imputado para asumir responsabilidades que no las cumplió”; sin embargo, no se justifica como logró la confianza el imputado, si a raíz de la sociedad comercial o producto de una relación de dependencia entre el dueño de los productos y el trabajador que tenía la obligación de comercializar y en Sentencia debe necesariamente explicarse la conducta dolosa del sujeto activo del delito; aspecto que, no puede visibilizarse en la Sentencia.
iv) Con relación a que existiría falta de fundamentación en cuanto a la fijación de la pena, existiría inobservancia de la ley sustantiva, con respecto al quantum de la pena privativa de libertad respecto a los arts. 37, 38 y 40 del CP, no se habría considerado una serie de factores y parámetros de orientación de disposiciones legales considerando el principio de proporcionalidad, por lo que se habría vulnerado el debido proceso y la debida fundamentación de las resoluciones judiciales. Sobre este fundamento cuando se trata de imponer una pena la misma debe tener el fundamento y la motivación cumpliendo lo previsto por los arts. 37, 38 y 40 del CP, debiendo razonar sobre la personalidad del autor, la gravedad del hecho, las circunstancias y consecuencias del delito, aspectos que debieron haberse descrito en Sentencia; asimismo, con relación a las circunstancias para apreciar la personalidad del autor, sobre todos los móviles que impulsaron a cometer el delito, la situación económica y social, del sujeto activo del delito; aspecto que, ha olvidado el Juez a quo, así también las condiciones especiales en el momento de la comisión del delito y si el hecho es grave, aspectos que no se mencionaron en Sentencia y menos existe un razonamiento lógico y jurídico. Al respecto, es preciso señalar el Auto Supremo 433/2006 de 11 de octubre, que se refiere a dichos aspectos y en el presente caso no se justifica porque se ha condenado a la máxima pena por el delito de Apropiación Indebida y aumentada a una cuarta parte; ya que, la pena es de tres años y tres meses, no encontrándose un justificativo valedero para imponer dicha sanción, no existiendo un razonamiento acorde a las pruebas producidas en juicio oral y la normativa señalada por el Juez a quo.
II.6. Auto Supremo Nº 403/2018-RRC de 11 de junio.
De acuerdo a los antecedentes del proceso, se evidencia que la presente causa fue radicada nuevamente ante esta Sala, como emergencia del recurso de casación interpuesto por Oscar Antonio Cruz Llanos en representación legal de la Sociedad Comercial OSMAN S.R.L., impugnando el Auto de Vista 29/2017 de 14 de junio. Recurso casacional que inicialmente fue declarado admisible, mereciendo el pronunciamiento del Auto Supremo 403/2018-RRC de 11 de junio, que determinó:
i) Del análisis del motivo traído en casación, los argumentos del precedente invocado dentro del presente proceso penal y los fundamentos vertidos por el Tribunal de alzada, respecto a los tipos penales cuestionados y al disponer la nulidad de la Sentencia, dan cuenta que los Vocales recurridos no tomaron en cuenta los argumentos y fundamentos contemplados en el Auto Supremo 628/2016 RRC de 23 de agosto, debido a que como el recurrente sostiene, se verifica que esta Sala Penal de este alto Tribunal de Justicia declaró con mérito las denuncias respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; bajo el siguiente análisis, “El Tribunal de alzada observó que en el delito de Apropiación Indebida no se presentó el elemento del provecho para sí o de un tercero; por cuanto, el imputado es parte de la sociedad según la Escritura Pública 307/2012, sin considerar que los hechos fácticos que provocaron el inicio del presente proceso, se deben precisamente a que el imputado recibió bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos, tampoco efectuó los descargos correspondientes, de modo que el análisis que realiza el Tribunal de alzada al respecto, es ajeno a este hecho al avocarse únicamente a que el procesado conformó la sociedad y que únicamente por este punto no se habría presentado el elemento extrañado como es la Apropiación Indebida en provecho del acusado; similar situación, acontece con el delito de Abuso de Confianza donde se afirma que no se demostró el daño causado, sin considerar el hecho de que al retener el dinero de la venta de la bebida energizante y el mismo producto sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño, razones por las que resulta evidente lo señalado por el ahora recurrente; por cuanto, el Auto de Vista impugnado al haber extrañado la presencia de ciertos elementos en los ilícitos acusados con un análisis alejado de los hechos fácticos que motivaron el proceso, efectuó una deficiente labor de control sobre la subsunción efectuada por Juez de Sentencia, aspecto que denota contradicción con la doctrina legal aplicable citada por el impetrante, deviniendo el presente motivo en fundado”. Es decir, que el Tribunal de alzada no solamente deja de considerar los fundamentos contenidos en el Auto Supremo referido, si bien entre sus argumentos para anular la Sentencia y concluir que no se subsume al tipo penal de Apropiación Indebida, es el hecho de que no se demostraría que el objeto de la apropiación sea ajena (que no le pertenezca al procesado las cantidades de bebidas energizantes). Sin embargo, en la misma doctrina legal invocada dentro del caso de autos, ya esta Sala Penal refirió “que la condición de socio de la empresa no le otorga la posibilidad de disponer arbitrariamente de los bienes de la empresa ni mucho menos apropiárselos en su provecho”. Entonces mal podría el Tribunal de alzada continuar con la postura o posición jurídica de que el objeto de la apropiación no fuese ajena, considerando que se ha expresado que el hecho de ser socio de la empresa OSMAN S.R.L., no le faculta apropiarse de las bebidas energizantes entregadas, debiendo considerar que de acuerdo a los hechos fácticos el imputado recibió bebidas energizantes para su respectiva comercialización sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos sin efectuar los descargos correspondientes.
Por otro lado, con relación al delito de Abuso de Confianza el Tribunal de alzada consideró que no se subsume los actos del imputado a este tipo penal por dos factores, debido a que no se hubiese determinado la confianza dispensada; y por otro lado, no se hubiese determinado el daño o perjuicio en los bienes del querellante. Sin embargo, también con relación a este tipo penal, este Máximo Tribunal de Justicia emitió criterio al referir que “el hecho de que al retener el dinero de la venta de las bebidas energizantes sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño”; consecuentemente, la denuncia del recurrente sí tiene mérito, debido a que el Tribunal de alzada desconoció lo argumentado y las conclusiones emitidas por esta Sala Penal, en el sentido de determinarse el daño causado a la empresa OSMAR S.R.L. por parte del imputado al retener de forma ilegal las bebidas energizantes otorgadas para la respectiva comercialización. Respecto a la confianza extrañada por el Tribunal de alzada, si la misma proviniese de una relación comercial o de una situación de socios de la S.R.L. simplemente se limita a referir que la conclusión fuese distinta en ambos casos, sin fundamentar o motivar de forma clara cuál sería estas conclusiones a las que se llegaría en caso que se tratase de una u otra relación de confianza. Al margen de aquello, esa confianza a la cual refiere el Tribunal de alzada que si fuese de socios o de una relación comercial no conlleva a desvirtuar los elementos del tipo penal del ilícito de Abuso de Confianza, debido a que esta Sala Penal dentro del caso de autos concluyó que “la condición de socio no le otorga la posibilidad de disponer ilegalmente los bienes de la empresa”; consecuentemente, mal pudo el Tribunal de alzada dejar de lado la interpretación referida, al volver a cuestionar que las conclusiones serían distintas si se trataría de la confianza entre socios o de una relación comercial, siendo cualquiera de estas indistintas tomando en cuenta que la condición de socio no le faculta retener bienes en desmedro del patrimonio de la empresa.
Por los argumentos anteriormente referidos, al existir ya un pronunciamiento expreso de la interpretación de la subsunción de la conducta del imputado dentro del presente proceso a los tipos penales sentenciados, el Tribunal de alzada no podía desconocer las conclusiones y argumentaciones arribadas por esta Sala Penal, motivo por el cual se declara fundado este particular motivo, fundamentos reforzados por los Autos Supremos 321/2013 RRC de 6 de diciembre y 279/2013 RRC de 2 de octubre, debido a que los mismos refieren al debido cumplimiento de las doctrinas legales emitidos por este alto Tribunal de Justicia, obligatoriedad a la que deben sujetarse los Jueces, Tribunales de Sentencia y Tribunales Departamentales, más aun cuando se pronuncian dentro del mismo proceso.
ii) A efectos de no ser reiterativos en las fundamentaciones arribadas sobre los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, este aspecto traído en casación ha sido ampliamente desarrollado en el primer agravio cuando se refiere al incumplimiento del Auto Supremo 628/2016–RRC de 23 de agosto, en la que se declaró con mérito las denuncias respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales ya referidos. En la que se aclaró y constató dentro de los elementos constitutivos del tipo penal de Apropiación Indebida, que el provecho fue para sí mismo o sea en favor del imputado, que al ser socio no le daba facultad para apropiarse indebidamente ni retener arbitrariamente lo bienes de la empresa OSMAN S.R.L.; y por otra parte, que sí existió el daño a la empresa en cuanto al Abuso de Confianza por cuanto se retuvo el dinero de la venta de bebidas energizantes sin presentar descargos, razones por las cuales se evidencia en primera instancia el desconocimiento a los fundamentos expresados por este Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los elementos constitutivos de los tipos penales referidos, no siendo justificado que el Tribunal de alzada continúe con argumentos inadecuados, referentes a estos tipos penales ni siendo válidos las argumentaciones referentes a que se debería demostrarse, que el bien fuese ajeno respecto a la Apropiación Indebida, ni cuestionamientos de que sí la confianza proviniese de una relación comercial o de socios, tomando en cuenta que existe fundamentación suficiente y análisis de esta Sala Penal, en cuanto a que el ser socio no le facultaría a apropiarse ilegalmente de los bienes patrimoniales de la Empresa; y otro lado, que existió el daño o perjuicio debido a que retuvo el dinero de la venta de los energizantes, sin presentar descargos o devolver los productos, careciendo consecuentemente de lógica los cuestionamientos del Tribunal de alzada respecto a la extrañeza de los elementos constitutivos de estos tipos penales; por lo que al resultar contrarios los razonamientos del Tribunal de apelación a ambos precedentes invocados, como se demostró y fundamentó en el motivo primero de esta Resolución, también resulta fundado este motivo.
iii) Como se puede observar, esta Sala Penal de este Tribunal de Justicia ya analizó el mismo motivo traído ahora en casación, la cual es que no se habría valorado correctamente la prueba literal de constitución de sociedad, por lo cual se puede establecer que el Tribunal de alzada reiteradamente emite argumentaciones indebidas, incoherentes, alejados de la lógica y el sentido común, consecuentemente se declara esta primera parte del cuarto motivo en fundado.
iv) Resulta evidente el incumplimiento del Auto Supremo 628/2016 de 23 de agosto, en sus motivos primero, tercero y primera parte del cuarto motivo, resultando que el Tribunal de alzada no consideró las fundamentaciones arribadas por esta Sala Penal, situación que atenta contra el principio al debido proceso, la tutela judicial efectiva. Debiendo el Tribunal de alzada verificar los fundamentos de la presente Resolución a efectos de emitir nuevo Auto de Vista conforme la presente doctrina legal, correspondiendo en consecuencia declarar fundado en parte el respectivo recurso.
En base a los fundamentos precedentes, dejó sin efecto el Auto de Vista, disponiendo se dicte uno nuevo, siguiendo la doctrina legal aplicable.
II.7. Auto de Vista impugnado.
Como consecuencia del referido Auto Supremo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz por Auto de Vista 87/2018 de 28 de septiembre, declaró admisible y procedente el recurso planteado; en cuyo mérito, revocó la Sentencia apelada, disponiendo el juicio de reenvío ante el juzgado llamado por ley, en base a los siguientes argumentos:
El Tribunal de alzada queda facultado para realizar una revisión pormenorizada de las pruebas con el único objeto de establecer si aquellas guardan logicidad y que las señaladas tengan debida motivación y fundamentación por parte del a quo, aspecto que este tribunal realizó a tiempo de compulsar los posibles agravios de la resolución, de lo cual se evidenció la ausencia pues en consideración de las pruebas, estás merecieron la suficiente motivación y fundamentación, que no entra de ninguna manera en contradicción con los hechos demostrados, asimismo respetó la fundamentación a tiempo de asignarle el valor correspondiente, sean asignándoles un valor positivo o negativo, como a continuación se detalla:
Que, en consideración del agravio denunciado de ausencia de fundamentación de los medios de prueba conviene citar lo previsto y establecido por la SC N° 0903/2012 "...la fundamentación no necesariamente implica que la fundamentación deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales o argumentos reiterativos, al contrario significa que la resolución sea concisa clara e integre todos los puntos demandados..." situación que va en correlación con lo establecido por la SC N° 0430/2010-R "..Es importante puntualizar que conforme lo señalados por la S.C. 1365/2005-R se extrae que la motivación no implica la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, es decir la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinadas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido procesos se tendrán por fielmente cumplidas". En consideración de estos extremos resulta menester señalar que los fundamentos que extraña el apelante se encuentran desarrollados dentro la integridad de la sentencia y en lo referente a las pruebas denunciadas de carentes de fundamento como ser la declaración de Lenin Prado y Juan Cruz Vargas, la Escritura Pública 307/2012, la prueba de cargo N° 4, 5, 7 y 8 así como también en relación a la N° 6, 9 y 10, estos fundamentos se encuentran desarrollados concretamente a partir del punto valoración y fundamentación de la prueba de fojas 191; asimismo corresponde precisar en este punto que conforme lo dispone el Auto Supremo 403/2018-RRC de 11 de junio de fs. 396 a 411, en lo referente a la fundamentación de la prueba ha establecido "…si bien no se encuentran en el análisis del a quo, no se puede soslayar que este llego a las conclusiones arribadas no solo por la prueba documental presentada por la parte querellante sino también por la declaración testifical de cargo bastando esta prueba para emitir el fallo, donde se expresó los motivos de hecho y los de derecho en los que fundo su convencimiento del hecho y de la responsabilidad penal...", de la cual, se extrae el fundamento que da certeza a los juzgadores de la imposición de una pena; asimismo, cabe señalar que no se diferencia por parte del recurrente cuál la fundamentación que se encontraría ausente de la resolución venida en apelación si la descriptiva, la intelectual o la jurídica a lo que conviene citar lo previsto por el Auto Supremo 555 bis de 12 de noviembre de 2001: "...no es suficiente denunciar de manera genérica, falta de motivación, sino que el recurrente debe precisar con claridad cuál es la fundamentación que extraña, si la descriptiva, la intelectual, y la jurídica...", razón que hace improcedente el agravio denunciado.
En cuanto a la inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva en sus arts. 345 y 346, es menester remitimos a lo ya señalado por el Auto Supremo 403/2018-RRC de fecha 11 de junio de fs. 396 a 411, que es claro al establecer que en cuanto al tipo penal de Apropiación Indebida: "...la condición de socio de la empresa no le otorga la posibilidad de disponer arbitrariamente de los bienes de la empresa ni mucho menos apropiárselos en su provecho..." asimismo, similar criterio mereció en cuanto al delito de Abuso de Confianza pues refirió "...el hecho de que al retener el dinero de la venta de las bebidas energizantes sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daños...", aspectos que hacen improcedente el agravio referente a la ausencia de elementos del tipo penal.
Que, en cuanto a la fundamentación de la pena es menester señalar que, de la revisión exhaustiva del cuaderno, no se evidenció fundamento alguno en cuanto a las atenuantes y agravantes del proceso, máxime cuando de los fundamentos de la Sentencia de forma parcial y omisiva el tribunal se limita en el punto tercero a señalar que existiría al presente un concurso de delito y que se debería aplicar la norma que prevé mayor pena, empero no fundamenta las características de personalidad del acusado, diferenciando la gravedad del delito, las circunstancias y consecuencias del hecho punible, situación que se considera defecto al tenor del art. 370 inc. 1) del CPP, conforme lo prevé el Auto Supremo 126/2014 de 19 de abril, que además fuera compulsado por el Auto Supremo del presente caso, 403/2018-RRC de 11 de junio de fs. 396 a 411, concluyendo que en cuanto a este defecto de sentencia, debe devenir en parcialmente probado por no encontrarse fundamento en la sentencia en cuanto a las reglas previstas por los arts. 37, 38 y 40 del CP.