IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió el recurso de casación únicamente a los fines de evidenciar si el Tribunal de alzada realizó el control de legalidad y logicidad de las pruebas descritas precedentemente y en relación la falta de excusa de uno de los vocales componentes del Tribunal de alzada.
IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.
Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."
Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.
IV.2. En cuanto al interés superior de los menores de edad.
“(…) Los responsables del cumplimiento de los deberes con relación a la niñez y adolescencia. De acuerdo con lo expresamente señalado en el artículo 19 de la Convención Americana, el Tribunal ha resaltado que la protección respecto a los niños, niñas y adolescentes vincula no sólo al Estado sino también a la familia y a la sociedad. Así, por ejemplo, ha indicado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Es importante que tratándose de NNA, la Convención haya hecho esta precisión de manera expresa en cuanto al deber de protección que vincula a la familia y a la sociedad. Si bien resulta implícito que no sólo el Estado está obligado a respetar los derechos de los individuos bajo su jurisdicción, el que el artículo 19 de la Convención señale que este deber trasciende la esfera estatal constituye un mensaje en cuanto a la especial protección que aquellos ameritan desde las primeras etapas de su vida y respecto de todos los que conforman su entorno. iv. Las “medidas de protección” a favor de los niños, niñas y adolescentes. En el caso “Niños de la calle” la Corte citó algunas de las medidas que implicarían el cumplimiento de los deberes de protección en términos del artículo 19 de la Convención Americana, sin que la identificación de tales medidas represente una referencia taxativa de las mismas. Así, estableció “que dentro de las medidas de protección a que alude el artículo 19 de la Convención, se debe incluir la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación”. De acuerdo con lo expuesto por la Corte en esta sentencia, “[e]l Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño”. En este punto agregaríamos que, en cumplimiento del deber de respeto y garantía y en la línea de la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal, las medidas a adoptar por el Estado no sólo comprenden las de naturaleza positiva sino también las de negativa, entendidas éstas como las que exigen la abstención del Estado para evitar supuestos en los cuales se vulneren los derechos de los NNA.”
En mérito a lo referido supra, este Tribunal adopta la normativa ordinaria y constitucional a efectos de conocer y resolver los procesos penales que tienen por finalidad la atención oportuna y resolución de causas por violencia de género atribuibles a los parámetros descritos en la Ley 348, para cuyo efecto los Tribunales Departamentales deben adoptar medidas que coadyuven a la investigación y sanción penal respecto a la incidencia de ilícitos penales contra las mujeres en su conjunto, teniendo para ello los mecanismos normativos, jurisprudenciales y toda Ley venidera que tenga por finalidad sancionar, proteger y cuidar a toda víctima de violencia, principalmente a niños, niñas y/o adolescentes y toda sociedad vulnerable, de conformidad a los arts. 256 y 410 de la CPE.
IV.3. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.
Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.
El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.
Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.
Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.
Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.
Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.
IV.4. Análisis de los motivos casacionales
IV.4.1. Respecto a la denuncia que el Tribunal de alzada incumplió su labor de control respecto a la valoración de la prueba médico pericial.
La parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incumplió su labor de control, respecto a la valoración de la prueba médico pericial, puesto que no habría verificado si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, cumplían o no con los requisitos para ser considerados lógicos, verdaderos y observar que éstos no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o absurdas.
En relación al motivo de casación precedente en el que el Auto de Vista no consideró la actividad valorativa debidamente, se puede verificar del contenido de la resolución recurrida que dicho reclamo fue resuelto de forma expresa por el Tribunal de alzada, no como erróneamente pretende hacer ver el recurrente, pues corresponde precisar que, dicho Tribunal relievó su imposibilidad de revalorizar prueba; toda vez, que en el sistema procesal vigente no existe la doble instancia y los hechos probados se encuentran sujetos al principio de intangibilidad, siendo los Jueces y Tribunales de juicio, los únicos que tienen facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, percibiendo y comprendiendo cómo se genera con la participación contradictoria de las partes, lo que no implica que los Vocales no puedan ejercer el control de logicidad respecto a la valoración probatoria realizada por el Tribunal de juicio, deber que fue cumplido a través del Auto de Vista impugnado ante la denuncia concerniente a que el Juez no consideró ni valoró debidamente las pruebas al momento de dictar la Sentencia; entendiendo que, se ejerció el debido control de legalidad y logicidad a la valoración y credibilidad que se tuvo respecto a los informes del médico Dr. Antonio Tórrez Balanza así como la pericia del Lic. Marco Mariscal Campana prueba de descargo de la parte acusada que fue considerada y la existencia del hecho de violación acreditados y no inventados por la víctima, además de la existencia de desgarros heminales conforme se desprende del certificado médico legal e informe psicológico realizado a la víctima, situación perceptible de los antecedentes y la congruencia con la Sentencia y lo resuelto en el presente caso; por cuanto, no se afectó ninguna garantía constitucional a la parte recurrente, ya que este Tribunal no encuentra mérito en la denuncia expuesta, acorde a lo descrito precedentemente; por lo que, el presente motivo sujeto a análisis deviene en infundado.
IV.4.2. En cuanto a la denuncia de falta de excusa del Vocal de la Sala Penal
El recurrente denuncia la falta de excusa del vocal de la Sala Penal en vista a la vulneración al debido proceso en su componente de juez imparcial, pues de la revisión de obrados, la vocal María Luz Flores Mollinedo, se excusó de conocer la presente causa, ya que mientras ejercía la profesión libre, fue su abogada y mediante Auto de 04 de mayo de 2021, se aceptó su excusa y se convocó al vocal Julio Miranda Martínez, quien en resguardo del debido proceso en su componente de juez imparcial al amparo del art. 316 núm. 2), 6) y 11) del CPP tenía la obligación de excusarse, en apelación restringida, por su enemistad manifiesta en su contra, pues en varias oportunidades, al conocer el recurso de apelación en medidas cautelares, consciente de que la detención preventiva no podía ser considerada como un anticipo de pena, confirmó las resoluciones que negaban la cesación a la detención. Invoca los Autos Supremos 372/2019-RA de 22 de mayo de 2019 y 176/2016-RRC de 8 de marzo.
Ingresando al análisis del presente motivo, resulta necesario destacar que de la revisión de obrados, la vocal María Luz Flores Mollinedo, se excusó de conocer la presente causa, ya que la misma, mientras ejercía la profesión libre, fue abogada del recurrente y mediante Auto de 04 de mayo de 2021, se aceptó su excusa y se convocó al vocal Julio Miranda Martínez, quien en el planteamiento del recurrente en resguardo del debido proceso en su componente de juez imparcial al amparo del art. 316 núm. 2), 6) y 11) del CPP, tenía la obligación de excusarse en apelación restringida; al respecto, es preciso considerar como premisa, el derecho que las partes tienen al debido proceso en su triple dimensión, que busca precautelar que quienes sean sometidos a juicio, gocen de sus garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener del órgano judicial un proceso justo, pronto y transparente; particularmente, el resguardo del principio de imparcialidad, que deriva de la esencia del proceso penal que se concibe como un acto en el cual junto a dos partes parciales y contradictorias, tiene que existir un tercero neutral; por lo tanto, se imposibilita la participación del funcionario con la amistad o enemistad que tuviera éste con una de las partes en el juzgamiento del proceso penal; por lo que, se debe considerar que la legitimación del juez en una causa es, precisamente, la falta de interés en el proceso, a diferencia de las partes que se legitiman, sea porque reclaman el derecho que, dicen, les corresponde o porque pueden contradecir esa pretensión; sin embargo el juez que resuelve el proceso debe estar despojado de cualquier situación de amistad o enemistad con alguna de las partes, pues ello, conlleva a la susceptibilidad de la labor del tercero imparcial; no obstante, debe establecerse que la norma reconoce a las partes la facultad de recusar al Juez, conforme las causales establecidas en el art. 316 del CPP, por lo que el recurrente debió ejercer la potestad que la propia ley le asigna y en el momento procesal oportuno en el caso de que concurría algún motivo legal que comprometiese la imparcialidad de la referida autoridad judicial y al no hacerlo incurrió en una omisión negligente que de modo alguno puede generar vulneración de derechos y garantías constitucionales; por las razones expuestas precedentemente el motivo de casación analizado deviene en infundado.