II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 35/2018 de 17 de septiembre (fs. 735 a 743), el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Villamontes del Tribunal Departamental de Tarija, declaró a Sergio Mayyer Barrios Fernández, autor de pena y culpa de la comisión de los delitos de Uso indebido de influencias e Incumplimiento de deberes y, previstos y sancionados por los arts. 146 y 154 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos por cinco años; al haberse acreditado los siguiente hechos: Sergio Mayyer Barrios Fernández como miembro de la comisión de calificación tomó conocimiento de las empresas que presentaron propuestas para la adjudicación de la obra de construcción del sistema de alcantarillado sanitario boquerón Escuela Villa Montes, una de las proponentes era su madre, que participaba en la asociación accidental Fortaleza, por lo que, debió excusarse inmediatamente, conforme lo señala el art. 41.III del Decreto Supremo 181, por lo que, incumplió su obligación de excusarse al no realizar un acto propio, adecuando su conducta al tipo penal de Incumplimiento de deberes, actuando con conocimiento y de forma dolosa, porque además, recomendó la adjudicación de la obra, que fue adjudicada a la asociación incidental Fortaleza, conformada por su madre y otras dos empresa más, beneficiando a la empresa de su madre y, por ende, adecuando su conducta al tipo penal de Uso indebido de influencias.
Existe certeza de que, el imputado, actuó con dolo y premeditación, pues no se excusó y recomendó que la obra sea adjudicada, lesionando el bien jurídico protegido, que es la función pública y, por tanto, la fe del Estado.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Sergio Mayyer Barrios Fernández, interpuso Recurso de Apelación Restringida (fs. 761 a 778), alegando los siguientes motivos:
1) Valoración de la prueba y hechos no existentes por no encontrarse acreditados, art. 370 num. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
a. Defectuosa valoración de la prueba por:
i. Inexistencia de coherencia, ya que, la Sentencia recurrida viola la coherencia como una de las leyes de la lógica que, a la vez, se constituye en uno de los postulados de la sana crítica, considerando que, los hechos probados que concluye el Tribunal de Sentencia, jamás han sido puestos en tela de juicio, la defensa no ha negado los mismos; pues la documentación tiene la firma del imputado como presidente de la comisión, pero también la del Secretario y Vocal; sin embargo, el Tribunal de Sentencia refiere que el imputado adecuó su conducta al delito de Uso indebido de influencias, afirmación que no es coherente porque no es inequívoca, ya que no existe elemento alguno de cierto favorecimiento.
El Tribunal de primera instancia expresa que, la prueba MP-19, consistente en el certificado de nacimiento del imputado demuestra el vínculo consanguíneo con su madre María Elena Fernández, y eso demuestra la obligación que tenía de apartarse de la referida comisión de calificación por mandato del art. 41.III del D.S. 181, pero no lo hizo porque tenía interés de favorecer a la asociación accidental Fortaleza cuya representante era la madre del imputado, pues recomendó la adjudicación de la obra ante el Responsable del Proceso de Contratación (RPC); afirmación y conclusión que tampoco es coherente, siendo ello subjetivo, ya que el imputado y los demás miembros de la comisión de calificación, solo recomiendan, y éste informe, está sujeto a análisis técnico y jurídico, por parte del RPC, y en caso de existir alguna irregularidad, conforme a sus facultades establecidas en el art. 34 del D.S. 181, el RPC podía suspender, anular o cancelar el proceso de contratación, situación que no aconteció, tomando en cuenta que se hizo un trabajo legal, se realizó una evaluación correcta, conforme a los parámetros establecidos, por lo que dicha aseveración no es coherente.
Con la prueba MP6, se videncia la nómina de participantes que eran cinco, además de la metodología de evaluación de acuerdo a lo establecido en el Documento Base de Contratación (DBC), los resultados de la calificación, la evaluación de calidad, propuesta técnica de cada proponente, evaluación del costo o propuesta económica, la puntuación asignada y las propuestas descalificadas, por lo que en ninguna de las partes del informe se puede evidenciar alguna irregularidad o algún acto indebido que tienda a beneficiar o favorecer a alguien.
El único testigo, el investigador asignado al caso, solo refirió que el imputado participó de la comisión de calificación, pero no expresó que se habría favorecido a alguien, dejando en grave incertidumbre, sobre éste elemento del raciocinio consistente en el informe de calificación y la declaración testifical, sobre su alcance y su significado, y sobre la conclusión que determina el Tribunal, demostrándose que esta conclusión no es coherente por no ser inequívoca, pues no existe un solo elemento de raciocinio y menos aún, elementos que sean suficientes para concluir que el imputado favoreció a algún ciudadano, quedando duda absoluta del alcance y significación de esta afirmación y/o conclusión.
ii. Inexistencia de motivación por vulneración de la ley de derivación como regla de la lógica, ya que, en la Sentencia carece en absoluto de logicidad, al vulnerar también la ley de la derivación, al no haberse respetado la ley de derivación por no ser concordante la conclusión.
De acuerdo a la prueba MP7, la Resolución administrativa 19/2012 emitida por el RPC, aprueba el informe de la comisión de calificación a favor de la Asociación accidental Fortaleza representada por María Elena Fernández; este documento aprueba porque se cumple con la aplicación de la normativa, ya que, el RPC, según sus facultades en el D.S. 181, puede observar dicho informe en caso de encontrar irregularidades de cualquier índole, teniéndose en cuenta que, para la emisión de este tipo de resoluciones, se debe contar con un informe técnico y legal, por lo que, se demuestra que fue un proceso de contratación totalmente transparente; caso contrario, el Ministerio Público hubiera procesado a los otros miembros de la comisión calificadora así como al RPC por complicidad o autores directos, en caso de que se hubiese favorecido de alguna manera a la empresa Fortaleza, es decir, con la participación del imputado o no, igual se hubiera adjudicado dicha empresa, por lo que, ha existido una omisión que, desde la lógica, ha sido por desconocimiento de la normativa o falta de asesoramiento; sin embargo, por esa omisión no se puede atribuir otro delito.
La prueba MP16, demuestra la nómina de participantes, los resultados de la calificación, la evaluación de calidad, propuesta técnica de cada proponente, evaluación del costo o propuesta económica, la puntuación asignada y las propuestas descalificadas; en ninguna de sus partes se puede evidenciar alguna irregularidad o algún acto indebido que tienda a beneficiar o favorecer a alguien. Ninguna de esta documentación refiere que, por el solo hecho de ser presidente de la comisión de calificación, el imputado tenía el poder de decisión para hacer ganar a cualquier empresa, lo que es totalmente infundado, considerando el art. 38.II del D.S. 181, que establece que todos los integrantes de la comisión de calificación son responsables del proceso de evaluación. El Tribunal de Sentencia no toma en cuenta aquello, ya que, de existir una evaluación irregular, los responsables tendrían que ser los demás miembros, hecho que el Ministerio Público jamás lo consideró, por lo que no es coherente la afirmación de que el imputado tenía el poder de decisión, ya que necesariamente tenía que contar con el consenso de los demás integrantes.
Se refiere también que, el imputado habría otorgado mayor puntaje a la asociación accidental Fortaleza y recomendó la adjudicación de la referida obra al RPC, sin realizar una fundamentación de cuál prueba se deriva a esta conclusión; por lo que, esa conclusión surge de una interpretación y valoración arbitraria de los elementos introducidos, comprobándose que transgrede la ley de derivación, puesto que no deriva de elementos de prueba, siendo una afirmación no verdadera, más aún cuando ésta conclusión deviene de la simple invocación y no así del análisis descriptivo e intelectivo del informe de calificación, DBC, informe de adjudicación, no siendo suficiente.
iii. Inobservancia de las normas de la experiencia, puesto que, tal como expresa el imputado: “Las máximas de la experiencia o sus principios generales y la psicología común, son insuficientes para pretender que, extraer el conocimiento en grao de certeza de que EPSAS MANCAHO SOCIAL, es una entidad pública y que mi persona, era servidora pública sujeta a la Ley 1178 (Ley SAFCO), requiriéndose que, para tal efecto, documentos públicos idóneos y pertinentes al efecto que no dejen lugar a dudas. Encontrándose la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo al margen de las reglas de la experiencia y de la psicología común por ser incompleto éste razonamiento”.
iv. Inexistencia de valoración intelectiva de la prueba, considerando que, no se expresa, ni fundamenta de manera individual respecto al valor intelectivo de la prueba documental introducida a juicio, es decir, que no explica por qué no son relevantes o útiles para demostrar la inexistencia del dolo. La Sentencia en su apartado “Valoración de la prueba”, realiza un resumen del contenido de la declaración del único testigo de cargo y una mera y simple indicación de la prueba literal, sin realizar la valoración descriptiva de su contenido, pero no realiza la fundamentación analítica e intelectiva, explicitando si la declaración es verdadera, coherente y porqué, no realizando tampoco esta operación intelectiva respecto a la prueba documental, conculcando el debido proceso en su elemento del derecho a una valoración razonable de la prueba.
b. Hechos inexistentes por no haberse acreditado, considerando que, la Sentencia establece que, el imputado, por el solo hecho de ser el presidente de la comisión de calificación, tenía el poder de decisión para hacer ganar a cualquier empresa; además, respecto a la prueba MP7, sobre la resolución administrativa, que aprueba el informe de la comisión de calificación, la prueba MP4, el testimonio notarial 41/2013, la prueba MP15 sobre el DBC, y la prueba MP16, consistentes en las demás pruebas; por lo que, en ninguna de las partes se puede evidenciar alguna irregularidad o algún acto indebido que tienda a beneficiar o favorecer a alguien.
2) Vulneración del debido proceso por errónea aplicación de la ley sustantiva penal del principio de legalidad, art. 370 num. 1) del CPP, puesto que, el Tribunal de Sentencia incurre en un error en la interpretación o en la elección de la norma, aplicando a los hechos una distinta, ya que, de la parte “Valoración de la prueba y votos del Tribunal acerca de los motivos de hecho y derecho”, con esa argumentación, se infiere en la Sentencia la responsabilidad penal del imputado por el delito de Uso indebido de influencias, cuando éste delito exige un aprovechamiento por las funciones que ha ejercido o usando indebidamente las influencias que deriven de sus funciones.
No existe obtención de la ventaja o beneficio a favor del imputado o de un tercero, ya que el imputado no puede influenciar en el RPC o la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), de ser así, estas autoridades deberías estar procesadas independientemente de su grado de participación, por lo que, de forma contradictoria, no se puede deducir y conjeturar de forma subjetiva que el imputado haya influenciado en el RPC y la MAE, pues el RPC adjudica a la empresa y la MAE suscribe el contrato, y el imputado no tiene nada que ver con esos actos administrativos, pues su participación concluye con el informe de recomendación, quedando demostrado que, sin la participación del imputado, la empresa Fortaleza podría igualmente haber sido recomendada; empero, ninguna empresa ha reclamado de que se le hubiere perjudicado o que hubiera estado en desventaja.
La Sentencia no ha valorado la prueba de manera acorde a las reglas de la sana crítica, transgrediendo las leyes fundamentales de la lógica (ley de coherencia y de derivación), para concluir que, el imputado, tenía el poder decisión en la comisión para hacer ganar a cualquier empresa, aseveración totalmente subjetiva, que sirvió para fundar una condena. Por lo tanto, se evidencia que, al no existir ningún elemento, medio u órgano de prueba judicializado, que demuestre la ilicitud o irregularidad en el momento de realizar la evaluación, calificación y/o recomendación, se ha aplicado erróneamente el art. 146, para constituir una Sentencia, al no haber materialización del delito, quién han sido los perjudicados, qué proponente ha denunciado cierta irregularidad o favorecimiento, deviniendo ello en un error in iudicando.
3) Defecto absoluto por falta de fundamentación y motivación de acuerdo al art. 169 num. 3) y defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5), ambos del CPP.
a. Sobre los requisitos de la motivación, la Sentencia adolece de falta de fundamentación y motivación, al no reunir los requisitos para su configuración, ya que, no es expresa, pues en el apartado “Relación de los hechos y circunstancias para el tribunal”, se remite a sustituir la motivación por una remisión a los hechos establecidos en las acusaciones; en “Valoración de la prueba y votos del Tribunal acerca de los motivos de hecho y de derecho”, se limita a las constancias del proceso, es decir, describir la prueba testifical de manera parcial y resumida y a citar e invocar indicativamente la prueba documental; y en “Subsunción a los tipos penales”, no se indica cuál es el medio, elemento u órgano de prueba, que demuestra que el imputado tenía el poder de decisión para realizar un uso indebido de influencias; y por último, se realiza una relación de hechos, una relación de la causa sin que el Tribunal de mérito exprese sus propios razonamientos al respecto en aplicación de la sana crítica.
No pudiendo evidenciarse cuál es el razonamiento, los argumentos y el iter lógico seguido, solo se limitó a realizar una relación de la única declaración del testigo en juicio y de la prueba documental, siendo a su vez incomprensible e inteligible el supuesto razonamiento, incumpliendo el requisito de ser clara. Tampoco cumple el requisito de ser lógica, ya habiéndose expresado los motivos en el Recurso de Apelación Restringida.
i. Por inexistencia de motivación fáctica y jurídica por inobservancia del principio de tipicidad, ya que, en el apartado “Valoración de la prueba y votos del Tribunal acerca de los motivos de hecho y de derecho”, se limitaron a realizar una relación de los hechos respecto a la comisión de los hechos y una descripción de la prueba introducida y de los antecedentes procesales, evidenciándose que, la Sentencia se limita a describir el hecho utilizando directamente el concepto legal constitutivo del tipo penal previsto en el art. 146 del CP, realizando una simple relación de hechos, pero no indica ni explica, en qué consistió la supuesta actuación dolosa; por lo que no fundamenta ni motiva a través de argumentos propios para realizar el proceso de subsunción llamado tipicidad, no siendo la presunta motivación respecto a la subsunción de los hechos al tipo penal, expresa, clara, completa ni lógica.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 9/2021 de 6 de mayo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso planteado, confirmando la sentencia; con los siguientes argumentos:
1) Respecto a que la Sentencia se basa en hecho inexistentes o no acreditados o en defectuosa valoración de la prueba, art. 370 num. 6) del CPP, señalando la inexistencia de coherencia, transgresión a las leyes de la lógica, inexistencia de motivación, inobservancia de las normas de la experiencia, que no exista valoración intelectiva; así como que, la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados, no demostrándose el delito de Uso de indebido de influencias. Se colige que, el Tribunal de primera instancia, como hecho probado se tiene a: “la prueba judicializada, es suficiente para demostrar que el encartado ha subsumido a los tipos penales descritos en las referidas acusaciones, toda vez que, el encartado como miembro de la comisión en las referidas acusaciones, al tomar conocimiento de las empresas que se presentaron sus propuestas para la adjudicación de la referida obra de construcción del sistema de alcantarillado sanitario Boquerón Escuela Villa Montes…”, de modo tal que, el Tribunal de Sentencia, realiza la subsunción de la conducta del imputado a los tipos penales acusados, señalando que, en base a la prueba valorada hay certeza plena de que, el imputado cometió los delitos de Uso indebido de influencias e Incumplimiento de deberes.
Con relación al delito de Uso indebido de influencias, el Tribunal de Sentencia ha realizado un análisis delito por delito, en compulsa con la prueba incorporada y los elementos constitutivos de cada uno de los tipos penales acusados, concluyendo que, bajo esos parámetros, la valoración efectuada se apega a la norma y a la realidad fáctica que se pondera en el fallo a partir de la prueba, explicando en cada caso de manera razonable, las consideraciones porqué considera la prueba producida en juicio, siendo cuidadoso el Tribunal de mérito al sustentar la valoración en análisis detallado de cada uno de los ilícitos acusados, considerando el Tribunal de Apelación que se realizó una labor adecuada de valoración y subsunción de hechos a tipos penales.
2) Con relación a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, art. 370 núm. 1) del CPP, sobre la errónea aplicación del art. 146 del CP para fundar una Sentencia condenatoria; del análisis de la Sentencia, el Tribunal de primera instancia concluyen que, los elementos del tipo penal de Uso indebido de influencias concurren en el hecho; razonamiento que, a criterio del Tribunal de Alzada es correcto, puesto que, conforme refiere el Tribunal de Sentencia, la parte acusadora ha demostrado que concurren todos los elementos del mencionado tipo penal, al demostrarse que, el imputado con su conducta, logró que se beneficie a un tercero con la adjudicación de la referida obra, al recomendar su adjudicación, beneficio que fue para la empresa de su madre, elemento que configura el tipo penal objetivo de análisis, al señalar que, el funcionario público aprovechando de las funciones que ejerce obtuviere ventajas o beneficios para sí o un tercero.
El Tribunal de Sentencia ha obrado correctamente, ya que, el imputado como miembro de la comisión de calificación ha recomendado la adjudicación de la obra, que finalmente fue para la empresa de su madre, adecuando su conducta al ilícito de Uso indebido de influencias; por lo que, el Tribunal de primera instancia, no ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, al haber realizar una valoración lógico jurídica de todos los elementos de prueba introducidos a juicio, de acuerdo al prudente arbitrio y a las reglas de la sana crítica, en base a una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida de conformidad al art. 173 del CPP, realizando, en tal sentido, una correcta subsunción de los hechos al tipo penal de Uso indebido de influencias.
3) Sobre la inexistente fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, art. 370 núm. 5) del CPP, careciendo de fundamentación probatoria intelectiva y jurídica, se evidencia que, el Tribunal de Sentencia asume convicción del hecho y la responsabilidad del imputado con relación a los delitos de Uso indebido de influencias e Incumplimiento de deberes, en virtud a la prueba recibida en juicio, señalando los hechos demostrados con relación a cada uno de los imputados, las razones por las cuales, su conducta se subsume a los referidos ilícitos; por lo tanto, el Tribunal de primera instancia, cumplió con las previsiones de los arts. 124 y 173 del CPP, confirmándose la valorización de cada elemento de prueba, para luego en una ponderación integral de toda la producida en juicio, definir la situación del imputado.