AS/0549/2022

Doctrina aplicable al caso:

Del principio de “libre apreciación de la prueba”:

En materia laboral, las autoridades judiciales al momento de valorar los diferentes medios de prueba, se rigen por el principio de “libertad probatoria”, previsto en el art. 158 del CPT, que fue entendido por la jurisprudencia ordinaria, en los siguientes términos:

El Auto Supremo Nº 514 de 17 de diciembre de 2012, emitida por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que: “…toda vez que los juzgadores de instancia, bajo el entendido que en materia laboral no se encuentran sujetos a la tarifa legal de la prueba, sino por el contrario deben formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la misma y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme lo disponen los artículos 158 y 159 del Código Procesal del Trabajo, en relación con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal que dispone que se someten a la libre apreciación de la prueba, pudiendo valorar las mismas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios reconocidos por el Código Procesal Laboral…”

Así, la decisión de los Juzgadores de instancia, se encuentra respaldada, conforme la normativa jurídica que rige la relación laboral, que asiste a todo trabajador en el marco de los principios rectores que deben observarse ante una evidente desproporción y desigualdad frente a su empleador; que, determina la libre apreciación de la prueba, conforme a la sana lógica (arts. 3-j) y 158 del CPT); observando empero, las circunstancias relevantes del proceso y a la conducta procesal observada por las partes.

El principio de primacía de la realidad.

En materia laboral rige el principio de la primacía de la realidad; en cuya virtud, para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores se debe tomar en cuenta, lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente o de manera aparente; en cumplimiento a lo prescrito por los arts. 48-II de la CPE y 4-I-d) del DS Nº 28699.

Es así que, bajo este principio, la autonomía de la voluntad carece de relevancia, prevaleciendo sobre ella la necesidad de demostrarse la realidad que impera sobre la relación laboral; de tal manera, si bien el empleador y trabajador pueden acordar determinada acción; y sin embargo, en la realidad se configura otra distinta, esta última es la que tiene efectos jurídicos, es decir, en definitiva, son los hechos los que determinan la naturaleza de la relación y no así su denominación.

En ese sentido, el art. 5 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala: “Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de la realidad sobre la realidad aparente”. Por ello, en cumplimiento al principio de la primacía de la realidad que rige en el derecho laboral, destinado a identificar si una determinada actividad se enmarca en las normas del Derecho Procesal Laboral, observando aspectos inherentes a la prestación de la fuerza de trabajo, como requisito ineludible a la naturaleza objetiva de la verdad material y no aparente que reflejan algunos documentos o convenios pactados entre los sujetos procesales.

El principio de verdad material

Una de las principales reformas a la administración de justicia, se produjo a través del reconocimiento y mandato constitucional de prevalecer la verdad material sobre la verdad formal; así los arts. 180-I de la CPE y 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad que, toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.

Principio, que bajo el establecimiento de la visión de justicia que propugna el Estado Boliviano y de manera imperativa el Órgano Judicial, que debe ser cumplido inexcusablemente en todo proceso; aplicando la normativa vigente desde la CPE y no de forma inversa.

Características esenciales de la relación laboral

En esencia todo trabajo, más allá del grado de preparación técnica requerido para cada profesión u oficio, constituye una prestación a favor de otro, por lo que existe siempre la realización de un acto, la prestación de un servicio o bien la ejecución de una obra; en tal marco, el art. 1º del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, identifica las características esenciales de la relación laboral, a saber: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

Sobre este particular, en similar entendimiento el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, establece que “De conformidad al Artículo Primero de la Ley General del Trabajo, que determina de modo general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador. b) La prestación de trabajo por cuenta ajena. c) La percepción de remuneración o salario., en cualquiera de sus formas y manifestaciones”.

Además, el art. 5 del indicado DS, establece que: “cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre la relación aparente”.

RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:

Recurso de Casación de COSSMIL

La jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, ha establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho utilizada para invalidar una Sentencia o Auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, ello en razón a que no constituye una controversia entre las partes, sino entre la Ley y sus infractores, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos de acuerdo a lo establecido por el art. 274-3 del Código Procesal Civil (CPC-2013); todo, en tanto, se cumplan los requisitos establecidos, que implica citar en términos claros, concretos y precisos las Leyes infringidas, violadas o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error y proponiendo la solución jurídica pertinente, no siendo suficiente la simple expresión de la voluntad de impugnar.

En este entendido, los recursos de "casación en el fondo" y "casación en la forma", si bien parecen hermanados, representan dos realidades procesales de diferente naturaleza jurídica; pues, a través del primero, se impugna el error "de juzgamiento", que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales; en cambio, el segundo, recae sobre el error "de procedimiento"; esto es, cuando la resolución recurrida hubiese sido emitida violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo, contenga errores de procedimiento y vicios que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden público.

Bajo estos parámetros la resolución también adopta una forma específica y diferenciada; así, cuando se plantea en el fondo; pues se pretende es que, el Auto de Vista se case, conforme establece el art. 220-IV del CPC-2013 y cuando se plantea en la forma, la intención es la nulidad de obrados, con o sin reposición, como dispone el art. 220-III del mismo cuerpo legal, siendo comunes en ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado.

En ese entendido, la entidad COSSMIL, como recurrente no diferenció entre el recurso de casación en la forma y en el fondo, sus características y lo que persigue cada uno de ellos con relación a la resolución que se impugna, conforme se ha indicado precedentemente; de ahí que, planteó recurso de casación en la forma y en el fondo; empero, no se observó una distinción de los mencionados errores de juzgamiento ni de procedimiento, denotando falta de técnica recursiva.

Pese a los errores descritos, se analizará su examen de manera conjunta.

Respecto a los argumentos del recurso de casación, la entidad demandada alegó que el Auto de Vista recurrido, realizó una interpretación errónea indebida aplicación de la Ley; pues, entre el demandante y COSSMIL, se suscribió contrato bajo el régimen salarial del sector de defensa, y que bajo este régimen se paga el 4% del bono de antigüedad sobre el haber básico y no sobre la escala determinada en la LGT; es decir, solo realizó un bosquejo en cuyo punto central consideran que los funcionarios civiles de COSSMIL, son servidores públicos, pero que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley N° 2027, porque cuentan con una legislación especial, que es el régimen laboral del Sector Defensa y que además se encuentra dentro de las excepciones previstas en el art. 1 de la LGT

Es decir, no señalaron cómo o de qué manera la resolución de alzada habría interpretado erróneamente o aplicado indebidamente la Ley, especificando en qué consiste la vulneración que acusa, al no ser suficiente la simple enunciación de la norma que se considera vulnerada, sin haberse demostrado en términos claros y razonables, en qué consiste la infracción; inobservancia que, de ningún modo puede suplirse por este Tribunal y sin que esta decisión implique negación del derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y de otros derechos fundamentales, cuando estas conclusiones asumidas, obedecen a la deficiencia de la parte que recurre a tiempo de formular el recurso de casación; máxime, si revisado el recurso de apelación de COSSMIL, el único punto apelado fue respecto a la falta de valoración del Certificado N° 101/2019 de 11 de junio, a través del cual se habría demostrado el pago de incrementos salariales de las gestiones 2015 y 2016 al actor; reclamo que no fue ni mencionado en el recurso de casación, evidenciándose que no se realizó fundamentación alguna al momento de exponer sus argumentos; que era su obligación, porque a partir de ello se delimita el campo de acción del Tribunal de casación en el caso; pues, sobre lo que reclame el recurrente, versará el análisis que realice el Tribunal Supremo; empero, si la parte recurrente no expresa de manera clara sus reclamos, o limita sus expresiones a simples generalizaciones o subjetivismos, dicha labor no puede ser materializada, en el entendido que, a este Tribunal no le está permitido realizar suposiciones como una forma de suplir la deficiencia argumentativa de las partes; en ese sentido, lo resuelto se basará únicamente sobre lo expresado en el recurso de casación; lo que en la especie no puede realizarse, por cuanto no es suficiente enunciar su disconformidad con la resolución impugnada, sin sustentar dicha afirmación, sin precisar o individualizar a qué prueba o norma no vigente se refiere, pues ante esas acusaciones generales, este Tribunal no puede emitir un criterio ni puede constatar efectivamente si hubo error al momento de resolver el recurso de apelación.

En ese marco legal, se observó que ninguno de los argumentos del recurso de casación, fueron motivo de impugnación en apelación y que el único reclamo sobre el pago del incremento salarial fue resuelto por el Tribunal de alzada; sin que ese concepto en casación hubiese sido objeto de impugnación; por lo que, se concluye que los datos del recurso de casación no son coincidentes con lo resuelto en apelación; por consiguiente, los argumentos de COSSMIL constituyen solo quejas genéricas, carentes de técnica recursiva y fundamentación jurídica, que solo supone su disconformidad con la resolución recurrida.

Concluyéndose, que la presencia del agravio y/o perjuicio es el elemento fundamental que habilita el interés legítimo para recurrir y determina el ámbito de la jurisdicción y los puntos de la competencia del Tribunal Supremo, por lo que no basta la sola declaración de impugnar o recurrir; sino que, se requiere además agregar los motivos, agravios o fundamentos que den méritos al impugnante; en tal mérito, al no ser evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación, corresponde aplicar el artículo 220-II del CPC-2013, por la permisión de la norma remisiva, contenida en el art. 252 del CPT.

Recurso de Casación del demandante Erland Oscar Patón Gutiérrez.

De manera similar al recurso anterior, el recurrente no diferenció entre el recurso de casación en la forma y en el fondo, sus características y lo que persigue cada uno de ellos con relación a la resolución que se impugna; de ahí que, plantea recurso de casación en el fondo, pero denuncia también aspectos de forma, no habiendo realizado una distinción de los mencionados errores de juzgamiento o de procedimiento, denotando falta de técnica recursiva.

Pese a los errores descritos, se analizará en conjunto todos los puntos que por separado fueron relacionados por el recurrente, esto porque, al tratarse de varios razonamientos desplegados, pero sobre el mismo punto, corresponde su examen de manera conjunta.

El demandante argumentó en su recurso de casación que el Auto de Vista recurrido, incurrió en errónea aplicación de los arts. 2, 3, 4 y 5 del DS N° 28699, al establecer sin fundamento alguno que su persona no es empleado ni funcionario público, porque a criterio de los de instancia trabajó en COSSMIL como personal eventual desde el 25 de septiembre de 2012 hasta el 30 de marzo de 2013 y bajo el régimen de la LGT desde el 2 de enero de 2015 hasta el 28 de febrero de 2017; es decir, que al haber prestado sus servicios como consultor en línea durante el primer periodo de trabajo, no estaría comprendido por la LGT, tampoco en el ámbito administrativo previsto por el EFP y que a criterio del demandante debió de aplicarse los principio protectores, más allá de los contratos de trabajo encubiertos y reconocerle todos los beneficios sociales desde su primera contratación, vale decir desde el 30 de marzo de 2013.

Sobre la existencia de relación laboral, se evidenció que, durante el desarrollo del proceso en calidad de prueba presentaron la Nota N° 1233/2018 de 8 de junio de fs. 47, por la que el Jefe de Recursos Humanos de COSSMIL, informó que el actor Erland Oscar Patón Gutiérrez, trabajó desde el 25 de septiembre de 2012 al 30 de marzo de 2013 como personal eventual de la Gerencia de Salud, habiéndosele otorgado Ítem, el 2 de enero de 2015 que concluyó el 28 de febrero de 2017.

Por otra, el Certificado N° 012/2017 de 14 de marzo, de fs. 197, también suscrito por el Jefe de RRHH de COSSMIL, que señala que el actor desempeñó funciones de Técnico Superior de COSSMIL y que figura en las planillas presupuestarias desde el 2 de enero de 2015 al 15 de febrero de 2017; asimismo, la Minuta de Contrato N° 035/2013 de 21 de marzo, de fs. 186 a 189 de contratación de Consultor en línea, entre el actor y COSSMIL con vigencia del 21 de marzo del 2013 al 21 de junio de 2013 (3 meses) y Contrato Administrativo de Consultor en Línea N° 31/2014 suscrito entre el demandante y COSSMIL, con plazo de vigencia del 26 de mayo al 31 de diciembre de 2014 (meses y 5 días); de cuyas documentales, la Juez de primera instancia estableció, que las funciones del actor hasta diciembre de 2014, estaban reguladas por la Norma Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), bajo la tutela de la Ley SAFCO y que de manera permanente ingresó a trabajar en COSSMIL a partir del 2 de enero de 2015 hasta el 5 de marzo de 2018; es decir por 2 años, 2 meses y 3 días; aspecto que fue confirmado por el Tribunal de alzada.

Sin embargo, de la revisión de la Nota N° 1233/2018 de 8 de junio de fs. 47, se constató que el demandante trabajó desde el 25 de septiembre de 2012 al 30 de marzo de 2013 como personal eventual de COSSMIL; sin embargo, no cursa en el legajo procesal de manera física dicho contrato, deduciéndose que su contrato fue verbal.

Por otro lado, los referidos contratos administrativos de consultor en línea, para la prestación de servicios profesionales de economista con dependencia del Departamento Administrativo-Financiero de la Gerencia de Salud de COSSMILL; permitieron verificar la existencia de los elementos característicos de la relación laboral (subordinación, dependencia, remuneración, continuidad) y en observancia de la Resolución Ministerial (RM) 193/72 de 15 de mayo de 1972, que prevé:

“Artículo 1º.- Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa.”, en concordancia con el art. 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, que establece: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido".

En el caso, se evidenció que el actor desempeñaba como economista en COSSMIL, identificándose que dicha actividad laboral por su naturaleza constituye una tarea propia y permanente de dicha institución.

Asimismo, resulta pertinente analizar las previsiones contenidas en el art. 2 del DS Nº 28699 del 1 de mayo del 2006, que dispone: “…de conformidad al art. 1 de la Ley General del Trabajo, que determina de modo general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) la relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, b) la prestación de trabajo por cuenta ajena, c) la percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus manifestaciones”, en ese entendido los juzgadores de instancia no identificaron las referidas características esenciales de la relación laboral en el primer periodo laboral, aplicables al caso concreto; debiendo tomarse en cuenta la aplicación del art. 5 del DS Nº 28699 que señala: “Cualquier forma de contrato civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de la realidad sobre la relación aparente.”

De acuerdo a este análisis y por las pruebas cursantes en obrados, resulta evidente, respecto del primer periodo, la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, dentro del ámbito de aplicación de la LGT, en los términos señalados por el art. 3 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, dispone: “toda persona natural que preste servicios intelectuales y materiales a otra, sea esta natural o jurídica, en cuya relación concurran las características señaladas en el artículo anterior, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, y goza de todos los derechos reconocidos en ella…”.

En ese entendido, los juzgadores de instancia no aplicaron correctamente el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, al no identificar los elementos constitutivos de la relación de trabajo (dependencia o subordinación, prestación de trabajo por cuenta ajena y percepción de remuneración o salario) en el indicado primer periodo laboral, existentes entre COSSMIL y el trabajador, cuyo vínculo laboral se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la LGT y goza de todos los derechos reconocidos por ésta; por consiguiente, se tiene demostrado categóricamente la relación de dependencia y subordinación, exclusividad, la existencia de salario o remuneración, por cuanto dada la naturaleza del trabajo realizado, reúne todas las características exigidas por los arts. 1 del DS Nº 23570 y 2 del DS Nº 28699.

Por esta razón, es por la que, no puede considerarse, que no existió una relación laboral dentro de los alcances de la LGT, en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2014, como erróneamente determinaron los de instancia; puesto que, la prueba documental a la que se remite la entidad demandada, consistente en los contratos presentados, bajo el denominativo de contratos de consultoría en línea, sujeto al ámbito de aplicación del DS Nº 0181, pretende encubrir la existencia de la relación laboral, pretendiendo desconocer los derechos laborales del trabajador, contraviniendo la CPE en su art. 48- III, que señala: “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos” y IV que refiere: “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”.

Así también el art. 5 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 señala que: “cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”; por lo que, resulta insustentable la argumentación de la entidad demandada y consolidada por los de instancia en sus respectivas resoluciones, afirmar que en el caso concreto, no existió relación laboral en el primer periodo que amerite la aplicación de las previsiones de la LGT, pretendiendo convalidar un fraude laboral que abriría la posibilidad de realizar contratos de carácter civil, a objeto de encubrir una relación laboral con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos del trabajador, que son irrenunciables de acuerdo a los arts. 48-III de la CPE y 4 de la LGT.

Respecto de los contratos de consultoría individual de línea, el art. 5-qq) del DS N° 0181, establece: “Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato”; es decir, la exclusividad de la prestación de servicios del consultor de línea, a los que se suman la dependencia de la entidad y la remuneración percibida, que sumado al hecho de la prestación de los servicios a cuenta del empleador (Entidad Pública); esta cuestión debe considerarse con prudencia; puesto que, una interpretación discrecional de la norma que regula las contrataciones estatales y en concreto para las consultorías de línea, conllevaría la vulneración de derechos fundamentales de los contratados en tal calidad, afectando derechos fundamentales, como el no reconocimiento de los derechos laborales y/o beneficios sociales y el derecho a la igualdad de trato que debe existir entre personas de planta y los Consultores, sin considerar el desempeño de funciones similares y cuya remuneración inclusive es fijada en base a los niveles y escala salarial del personal de planta de la entidad pública contratante.

Así, las actividades para las cuales fue contratado el consultor, en cuanto se refiere la actividad propia de la entidad y la necesidad recurrente de ésta, serán los elementos distintivos a considerar para realizar válidamente o no, dicha contratación, puesto que, no debe olvidarse que existen actividades que son propias de la entidad y para las cuales se tiene la necesidad de contar con personal de planta para su ejecución debido a la responsabilidad funcionaria a la que se encuentra sometido el servidor público, que realiza dichos actos; no siendo posible en consecuencia, materialmente la contratación de consultores para efectuar trabajos inherentes a la entidad pública y que respondan a las funciones propias de la misma en cada una de sus unidades o divisiones, aunque formalmente su procedencia, normativamente no especifica limitaciones.

Bajo ese razonamiento, en el caso de examen, el actor fue contratado para realizar una actividad que es propia y permanente del Departamento Administrativo y Financiero de la Gerencia de Salud de COSSSMIL, puesto que las funciones de revisión y asesoramiento en los procesos de modificaciones presupuestarias, análisis de ejecución presupuestaria institucional, elaborar programas presupuestarios de la Gerencia de Salud de COSSMIL, entre otras, constituye una actividad propia del Departamento Administrativo y Financiero, conforme se infiere de los arts. 38 de la Ley N° 1178 y 45 del DS N° 23215, de modo que, el incumplimiento de aquellas tareas asignadas a los profesionales del área, constituyen inclusive motivo de responsabilidad funcionaria conforme la norma de la Administración y Control Gubernamental; responsabilidad que, no sería posible aplicar tratándose de consultores, por cuanto sus derechos y obligaciones sólo están señalados en contrato administrativo respectivo.

Respecto a la no cancelación de los incrementos salariales y errónea calificación el sueldo promedio indemnizable, de la lectura de la Sentencia, se observó que la Juez de la causa, habiendo reconocido el segundo periodo laboral, solo reconoció el incremento salarial de las gestiones 2015 y 2016, pero conforme se desarrolló precedentemente, este Tribunal evidenció que el demandante se encuentra dentro de los alcances de la LGT, desde el primer contrato verbal, vale decir desde el 25 de septiembre de 2012 hasta el 5 de marzo de 2017; por consiguiente, advertidos de la no cancelación de los incrementos salariales de las gestiones 2013 y 2014, corresponderá efectuar una nueva liquidación de estos conceptos.

Por otro lado, en cuanto al sueldo promedio indemnizable, en sujeción a lo dispuesto por los arts. 19 y 52 de la LGT, se efectuó el cálculo, en base a los sueldos de los tres últimos meses, que de acuerdo a la prueba presentada por COSSMIL, consistentes en Planillas de haberes de pago de los meses de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017 (fs. 259 a 261), estableció que el demandante tenía consignado un total ganado de Bs.4.461,8.- en base al que, efectuó la liquidación de beneficios sociales.

Ahora bien, de lo señalado hasta aquí, evidentemente existe un error, porque no se incluyó al salario promedio indemnizable, los incrementos salariales de los tres últimos meses; por lo que, corresponde corregir los errores advertidos, y efectuar una nueva liquidación en base al salario promedio indemnizable que incluya el incremento salarial correctamente calculado.

En cuanto al bono de antigüedad, el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, prevé que, en sustitución de toda otra forma porcentual de aplicación del bono de antigüedad, se otorga una nueva escala única aplicable a todos los sectores laborales, aclarando así el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985; que, la base para el cálculo del bono de antigüedad debe ser sobre el salario mínimo nacional mensual; esta normativa es concordante con el art. 3 del DS Nº 26450 de 18 de diciembre de 2001.

De acuerdo a la normativa señalada, el cálculo del bono de antigüedad, se realiza en base al salario mínimo nacional establecido para la gestión cuyo cálculo se pretende efectuar, multiplicado por el porcentaje que corresponda al año calculado y nuevamente multiplicado por los meses trabajados en esa gestión.

En el caso, se estableció que correspondía el pago del periodo del 2 de enero de 2015 al 15 de febrero de 2017, siendo que estaba reconocido que el tiempo de servicios del actor, era de 2 años, 2 meses y 3 días, que fue cancelado por COSSMIL en demasía; sin embargo, conforme se desarrolló precedentemente la relación laboral empezó el 25 de septiembre de 2012 al 5 de marzo de 2017, periodo desde el cual debe ser computable el pago en la escala prevista por el DS N° 21060; por lo que deberá efectuarse un nuevo cálculo, tomando en cuenta el tiempo de servicios de determinado en este fallo de 4 años, 5 meses y 3 días; empero, considerado las planillas de pago de 249 a 287, se verificó que este derecho fue pagado en las gestiones 2016 y 2017, por lo que, al efectuar el cálculo no se considerara estos años.

En cuanto a la consideración del 4% sobre el salario básico del demandante, para efectuar el cálculo del bono de antigüedad, conforme establece la normativa de COSSMIL, es preciso referir que, al inicio del presente análisis, se estableció con claridad la normativa que regula el vínculo laboral que se expone en el presente caso; es decir, la LGT; en base a ello, se concluyó que correspondía el pago de beneficios sociales en favor del actor en los términos que dicha normativa establece, no siendo posible la aplicación de otra normativa como erróneamente pretende la entidad demandada, conforme también se ha reconocido por este Tribunal en el Auto Supremo N° 165/2021 de 6 de abril.

Sobre los aguinaldos de las gestiones 2012 al 2015, la Juez de primera instancia negó su pago, argumentando que no corresponde, por no ser acumulativos y que debieron ser reclamados oportunamente ante el Ministerio de Trabajo; sin embargo, dicha determinación que fue confirmada por el Tribunal de alzada resulta errónea, al tratarse de derechos adquiridos e irrenunciables; además que en esa instancia judicial solo se estableció el incremento salarial solo de las gestiones 2015 y 2016, que supone que el aguinaldo pagado de la gestión 2016, no incluía el incremento que debió ser pagado oportunamente por la entidad empleadora; por otro lado, se verificó de acuerdo a las planillas presentadas por COSSMIL, la cancelación de aguinaldo de las gestiones 2012, 2015 y 2016, montos que debieron ser pagados en su momento con el debido incremento salarial, pero que no ocurrió (fs. 48, 50 y 51); además que no se constató el pago de aguinaldo de los años 2013 y 2014 y doble aguinaldo; consiguientemente, al no haber sido desvirtuados por la entidad demandada, corresponde su pago, más la multa; de ahí que, este concepto deberá ser ajustado en la nueva liquidación; es decir, se reconoce pago parcial en de las gestiones 2012, 2015 y 2016, haciendo un saldo de Bs.211,94.-; por las gestiones, 2013, 2014 y Bono Esfuerzo por Bolivia, se advierte que no se realizó pago alguno por lo que corresponde reconocer de manera completa, más su pago doble por incumplimiento, haciendo un total de Bs.21.763,12.-.

Sobre el pago de vacaciones, al no haber sido reclamado por el actor en la interposición del recurso de apelación, no corresponde su análisis.

Por lo expuesto, se establece, por un lado, que no son evidentes las acusaciones efectuadas por la entidad demandada, correspondiendo declarar infundado su recurso de casación, de acuerdo a lo establecido por el art. 220-II del CPC-2013; empero, respecto a los argumentos del demandante, se observó un cálculo erróneo de todos los conceptos otorgados; aspecto que, corresponde ser corregido; debiendo por ello, casar el Auto de Vista recurrido, conforme determina el art. 220-IV del CPC-2013, con la previsión contenida en el art. 252 del CPT.