II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 05/2020 de 9 de marzo, el Tribunal de Sentencia Primero de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Luis Arancibia Arancibia, autor de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de quince años, más el pago de costas y responsabilidad civil a calificarse en ejecución de Sentencia; asimismo, lo absolvió de la comisión del delito de Abuso Sexual tipificado por el art. 312 del CP, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El 23 de enero de 2019, cerca al medio día, Edgar Montaño, AAA, BBB y el imputado José Luís Arancibia Arancibia, se dirigieron desde la localidad de Zudañez en motos a bañarse al río sector de Pucara, donde compartieron bebidas alcohólicas para después irse a otro sitio a proseguir bebiendo.
En el lugar denominado Olopo, AAA fue al río con el imputado para que ella se moje, donde el imputado le empezó a tocar todo el cuerpo, sus pies, su pecho, espalda y cuando ella le dijo que no le toque, él dejó de hacerlo.
Cuando AAA se acerca al lugar donde estaba BBB, vio a Edgar Montero subirse a su moto e irse y cuando ve a BBB la encuentra botada en el suelo sin polera y sin corpiño con el cierre de su pantalón abierto y cuando le pregunta que había pasado, ella el responde que no sabía, AAA le puso su polera y se pusieron a llorar, quedándose a dormir las dos jóvenes aproximadamente desde las 6 de la tarde hasta las 8 de la noche.
Al despertarse BBB se asustó y empezó a correr porque se desubicó, yendo por su detrás el imputado y al caerse ella, el imputado se subió en su encima y le empezó a tocar sus senos, su ombligo, la acarició todo su cuerpo mientras ella le decía que no lo hiciera de forma desesperada, no pudiendo zafarse de él porque no tenía fuerza porque se encontraba mareada, él siguió tocándola mientras se empezaba a bajar su corto y una vez desnudos él le abrió las piernas con fuerza y le introdujo su pene a su vagina varias veces sacando y metiendo, en ello apareció AAA y les dijo “qué estaba haciendo”, levantándose inmediatamente el imputado, AAA abrazó a BBB que se quedó callada.
Luego se subieron los tres en la moto y se fueron, llegando a Zudáñez en la noche.
Al día siguiente del hecho el imputado fue a casa de AAA a pedir perdón de rodillas a BBB y decirle que no avise a nadie e incluso compró una tableta del día después la cual ella se tomó, y el siguiente sábado el imputado fue a casa de BBB se encontró con su hermana y su mamá, a quienes rogó de rodillas que no le denuncien.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado José Luís Arancibia Arancibia, formuló recurso de apelación restringida (fs. 1997 a 2005), alegando los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
Inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 11) del Código de Procedimiento Penal (CPP); por cuanto, fue condenado por un hecho distinto al acusado, pues de acuerdo a la acusación fiscal fue acusado por el empleo de “violencia física” para consumar el delito, ya que, hubiere “abierto la pierna con fuerza (a la víctima) para introducirle mi pene a su vagina”, sin existir otro hecho acusado respecto a la forma o la violencia física empleada para tener el acceso carnal; sin embargo, la Sentencia apartándose de ese hecho en el acápite Fundamentación Jurídica luego de transcribir el art. 308 del CP, sostuvo que: “Se acredita la violencia física, por cuanto, él en su condición de varón de 39 años y ella una mujer delgada y relativamente pequeña de tal solo 18 años de edad, la agarró de sus brazos, hombros y logró hacerla caer al piso para luego someterla físicamente, poniéndose encima de ella por cuando así fue encontrado por (AAA)” añade “se advierte la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal incurso en el artículo 308 del Código Penal” y en la parte dispositiva falló declarándole autor de la comisión del delito de Violación, a través de un hecho distinto al atribuido en la acusación fiscal, ya que, no fue acusado por la forma de comisión o empleo de la violencia física, por lo que, la decisión hubiere sido absolutoria, lo que vulnera su derecho a la defensa; además, de la violación de los arts. 362 y 5 del CPP, al condenarlo por un hecho distinto al atribuido en la acusación en lo referente a la forma de comisión del empleo de la violencia física que es uno de los elementos constitutivos de tipo penal previsto por el art. 308 del CP, que vulnera su derecho a la defensa, constituyendo defecto absoluto.
La Sentencia se basó en valoración defectuosa de las pruebas de cargo, defecto previsto por el art. 370 núm. 6) del CPP, consistentes en la documental del informe psicológico y la prueba testifical de la víctima; la prueba testifical producida como anticipo de prueba, la documental consistente en el informe psicológico y la testifical en juicio de KSB; puesto que, en el punto Conclusiones y Fundamentación Probatoria, conclusión cuarta de la Sentencia, concluyó haberse demostrado: “Que más tarde al despertarse, (BBB) se asustó y empezó a correr porque se desubicó yendo por su detrás el profesor José Luis Arancibia y al caerse ella, el profesor se subió en su encima y le empezó a tocar sus senos, su ombligo, le acarició todo su cuerpo mientras ella le decía que no lo hiciera de forma desesperada, no pudiendo zafarse del él porque no tenía fuerzas porque se encontraba mareada; él siguió tocándola mientras se empezaba a bajar su corto; y una vez desnudos, le abrió las piernas con fuerzas y le introdujo su pene a su vagina varías veces, sacando y metiendo. En eso apareció (AAA), les vio y les dijo-¡qué estaba haciendo! Y el profesor se levantó inmediatamente y (AAA) abrazó a (BBB) quien se queda callada”, sosteniendo que dicha conclusión estaría acreditada por el informe psicológico y la prueba testifical de la víctima, y que se encuentra corroborada y ratificada por la prueba testifical, informe psicológico y el anticipo de prueba testifical de AAA, sin considerar el Tribunal de sentencia que: i) Al valorar y otorgar eficacia probatoria al informe psicológico y la prueba testifical de la víctima, violó las reglas de la sana crítica, en sus componentes lógica y la experiencia, ya que, de dichas pruebas extrajo informaciones contradictorias, sobre hechos referidos a la forma de comisión o la violencia física empleada para consumar el ilícito, ya que, del informe psicológico de la víctima se extrae que “se cayó y el profesor se subió a su encima”; empero, de forma contradictoria de la declaración testifical en juicio de la víctima extrae “le agarre de sus brazos y de los hombros y le tiré al piso y empecé a tocarle todo su cuerpo”, hechos que no fueron acusados ni sometido a probanza. Por otro lado, en el informe psicológico de AAA, relata que: "ya sería tipo seis o seis y media, a la (BBB) le vi que estaba mal, le dije al profe, esa chiquita (BBB) estaba jodiendo con el choco, se estaban besando v abrazando…yo estaba con el profe y más allá estaba la BBB con el choco, fui a buscarle…y vi a BBB en el suelo botada, sin polera, sin corpiño, con el cierre de su pantalón abierto”, hechos que jamás fueron relatados en el informe psicológico de la víctima, declarando sólo lo que le convino, ya que, en su declaración como testigo la víctima manifestó que se descontroló y se sacó su blusa, “que el Edgar (el choco) se enojó”, de donde concluye que ella misma se “sacó su polera, su corpiño y se bajó el cierre su pantalón", elementos que evidencian el comportamiento de la víctima. En el acápite Fundamentación Jurídica de la Sentencia, luego de transcribir el art. 308 del CP, sostuvo que: “Se acredita la violencia física, por cuanto, él en su condición de varón de 39 años y ella una mujer delgada y relativamente pequeña de tal solo 18 años de edad, la agarró de sus brazos, hombros v logró hacerla caer al piso para luego someterla físicamente, poniéndose encima de ella", argumento que incurre en confusión al subsumir al elemento constitutivo de "violencia física", el hecho de que “la agarré de sus brazos, hombros y logré hacerla caer al piso (a la víctima) para luego someterla físicamente", que extrae de la declaración de la víctima y contradictoriamente en la cuarta conclusión del punto Conclusiones y Fundamentación Probatoria la Sentencia, extrae del Informe psicológico de la víctima y concluye haberse demostrado que: “más tarde al despertarse, (BBB) se asustó y empezó a correr porque se desubicó yendo por su detrás el profesor José Luis Arancibia y al caerse ella, el profesor se subió en su encima y le empezó a tocar sus senos, su ombligo"; condenándole por un hecho no acusado; y, ii) Al valorar el anticipo de prueba testifical, el informe psicológico y la testifical en juicio de KSB, violó las reglas de la sana crítica; puesto que, en el acápite conclusiones y fundamentación probatoria la Sentencia concluyó que, los hechos que declaran como probados en la cuarta conclusión, referidos a la “violencia física y acceso carnal”, son corroborados y ratificados con la prueba testifical, el informe psicológico y anticipo de prueba de la testigo (KSB), es así que al efectuar la actividad probatoria intelectiva, refiere la Sentencia la testigo referida, señaló “y como estaba oscuro me fui y ahí nomás le vi al profesor encima de (BBB) y le dije al profe que está haciendo y el profesor se ha levantado y se fue, ya la (BBB) le dije que está haciendo y sólo lloraba y no decía nada”, del informe psicológico de la testigo señaló: “cuando le escuché gritando y llorando no -mi mamá, mi mamá- me va a matar... después empezó a buscarles, cuando ahí le ha visto al profe que estaba encima de (BBB), yo me asuste, profe que está haciendo le he dicho, a la (BBB) no escuché gritar, el profe se fue, le dije vámonos, fuimos a buscar mi bolsón, ella no decía nada”, del anticipo de prueba testifical de la misma, la Sentencia refiere que señaló: “que ella despertó cuando (BBB) empezó a gritar diciendo -mi mamá, mi mamá-...va en busca de los demás era oscuro y les encuentra a ambos, a (BBB) y al profesor, aclarando que al profesor le encuentra encima de (BBB)...y ella pensó que se estaban besando y no dijo nada, que el profesor se levantó y se fue lado rapidito, que le dijo a (BBB) que se vayan y (BBB) empezó a llorar”, por lo que, la valoración de dichas pruebas, le resulta absolutamente ilógica e incoherente, pues en la declaración testifical de anticipo de prueba y en el informe psicológico, AAA jamás declaró haber presenciado la violencia física empleada ni el acceso carnal, solamente refirió haberle visto encima de la víctima, y que la víctima no le dijo haber sido violada, por lo que, no se puede corroborar ni ratificar la declaración de la víctima, pues al otorgar eficacia probatoria al informe psicológico de la víctima, la Sentencia sostiene de manera expresa que: “emerge de la propia víctima quien fue la única testigo de este hecho y tiene relación con los hechos acusados”, de ahí que resulta ilógica su conclusión, habiendo sido condenado solamente en base a la versión o afirmaciones contradictorias de la propia víctima, y no en base a prueba plena, siendo esa la relevancia del defecto en la Sentencia que violó el art. 173 del CPP; toda vez, que se apartó de las reglas de la lógica y racionalidad, al contener la Sentencia relatos contradictorios que viola el principio de la valoración razonable de la prueba y sana crítica en su vertiente de la ciencia y el saber al establecer la presunta culpabilidad respecto al delito de Violación desconociendo los elementos objetivos acceso carnal y fuerza y violencia en el delito acusado, por lo que, frente a la declaración contradictoria de los testigos de cargo, se tiene el certificado médico forense de 27 de enero de 2019, de la víctima que no fue valorada en su total alcance, incurriendo el Tribunal de sentencia en violación al principio de la valoración razonable de la prueba y sana crítica en su vertiente de la ciencia y el saber.
II.3. Decreto de observación al recurso de apelación restringida y memorial de subsanación.
Radicada la causa en la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, a través del decreto de 25 de septiembre de 2020 (fs. 2025), observó el recurso de apelación interpuesto, alegando que, en relación al primer motivo, si bien hizo mención a la norma habilitante, violada o erróneamente aplicada, y la aplicación que pretendía, al referirse al art. 169 núm. 3) del CPP, debía señalar de manera fundamentada la vulneración a derechos fundamentales específicos; y, en cuanto, al segundo motivo, dentro del fundamento de la norma violada o erróneamente aplicada, hace mención al art. 173 del CPP, sin que conste fundamento acerca de qué reglas de la sana crítica y cómo se habría omitido por parte del Tribunal a momento de emitir la Sentencia; en cuyo mérito, concede el plazo de 3 días al apelante, para que subsane las omisiones, bajo apercibimiento de rechazo conforme prevé el art. 399 del CPP.
Notificado con tal determinación el imputado José Luís Arancibia Arancibia, presentó memorial bajo la suma “Subsano, defectos u omisiones de forma advertidos en mi recurso de apelación restringida” (fs. 2032 a 2033), bajo los siguientes fundamentos:
En el primer motivo del recurso, se ha especificado y fundamentado de manera expresa la vulneración del derecho a la defensa, alegando como defecto absoluto por la lesión de ese derecho, sin existir defecto u omisión de forma que subsanar.
En relación al segundo motivo de su apelación, precisó que al valorar y otorgar eficacia probatoria a la prueba documental consistente en el informe psicológico y a la prueba testifical de BBB, se violó las reglas de la lógica, y la experiencia, porque de dichas pruebas se extrajeron informaciones totalmente contradictorias sobre hechos referidos a la forma de comisión o la violencia física empleada para consumar el ilícito, como que: “ella se cayó y el profesor se subió a su encima”; empero, en forma contradictoria, de la declaración testifical en juicio de BBB, extraen que señaló que “le agarre de sus brazos y de los hombros y le tiré al piso y empecé a tocarle todo su cuerpo”, sin que esos hechos se le hayan acusado ni sometido a probanza.
Por otro lado, en el Informe Psicológico, -AAA- relató que: “ya sería tipo seis o seis y media, a la BBB le vi que estaba mal, le dije al profe, esa chiquita (BBB) estaba jodiendo con el choco, se estaban besando y abrazando....yo estaba con el profe y más allá estaba la BBB con el choco, fui a buscarle...y vi a BBB en el suelo botada, sin polera, sin corpiño, con el cierre de su pantalón abierto”, hechos que en el Informe Psicológico la víctima jamás relató, de modo que no puede ser -rica en detalles- como alegó la Sentencia; además, que en la declaración como testigo la víctima manifestó que se descontroló y se sacó su blusa, que el Edgar (el choco) se enojó, de donde se puede concluir que ella misma se sacó su polera, su corpiño y se bajó el cierre de su pantalón, elementos que evidencian el comportamiento de la víctima.
II.4. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 42/2021 de 21 de enero, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación:
Respecto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 11) del CPP, la parte apelante se refiere a la forma o modalidad de violencia física ejercida, basándose solo en una apreciación literal; tomando en cuenta la prueba de cargo, como ser la testifical de la víctima BBB, que en audiencia de juicio oral refirió que: "Edgar me dijo vamos a bañamos, y yo le dije dónde y me dijo aquicito (...) llegamos al cruce y ahí estaba el profesor (José Luis Arancibia) y (AAA) (...) pasamos Rodeo, llegamos al rio, a la cascada de Pucara (...) yel profesor sacó una botella de chicha de dos litros de su mochila y nos empezó a invitar (...) luego vino la amiga de (AAA), Nora su hermanita y su hermano (...) ahí en el rio igual echábamos la bebida y el profesor se daba cuenta de eso y nos decía porque estás echando tienes que tomar eres una maricona que esto y así nos decía y nos volvia a dar, la bebida de nuevo la hora aproximadamente las 3 por ahí (...) nos fuimos a un rincón cerca de la cascada, nos seguía dando la bebida el profesor (...), era las 5 a 6 por ahí, nos subimos a las motos, (AAA) y el profesor se adelantaron luego nosotros fuimos por su detrás y después de ahí llegamos a la quebrada ahí pararon (...) el profesor volvió a sacar la bebida pero ya preparada, de su mochila y nos empezó a invitar, echábamos nos decía no tienes que echar tienes que volver a tomar (...) y nos decía estas echando tienes que volver a tomar, y nos volvía a servir y un poco más arto, tomábamos (...) nos empezamos a marear (AAA) y yo, yo nos quedamos un rato dormidas". En la cual muy aparte de los hechos, existe una coincidencia de sujetos; es decir, la participación tanto de la víctima BBB, el imputado y los testigos AAA y Norah, no resultando evidente la existencia de una incongruencia entre la Sentencia y la acusación; puesto que, la misma prueba testifical fue presentada por el Ministerio Publico en la acusación y producida en audiencia de juicio oral, no constituyéndose entonces en una incongruencia, ya que, la Sentencia tiene una coherencia interna y externa, en función a la determinación de la violencia física, estableciendo el acto sexual no consentido con acceso carnal, que vulnera el bien jurídico, sin vulnerar el Tribunal de mérito el principio de congruencia, porque no se alteraron los hechos y no existió una sustancial modificación de los términos de la acusación sobre el uso de violencia física.
En cuanto, a que la Sentencia se basó en valoración defectuosa de las pruebas, defecto del “art. 370.5 del CPP”, del tipo penal descrito en el art. 308 del CP, el Tribunal de mérito concluyó que: “la conducta del incriminado, respecto a la víctima BBB, se enmarca al ilícito descrito, por cuanto la prueba producida en juicio oral acredita que los hechos de agresión sexual cometidos por el imputado José Luis Arancibia Arancibia, se suscitaron el 23 de enero de 2019 cuando la víctima se encontraba en estado de ebriedad y aturdida; y, aprovechando esa condición (...)y una vez que ella cae al suelo, la aborda, le hace tocamientos y caricias en el cuerpo (...) con el fin de excitar su libido, ante la oposición expresa de BBB que le pedía y repetía desesperadamente que no le haga eso, él procede a bajarle su pantalón así como su ropa interior (...) y procede a penetrar su pene a su vagina con movimientos sobre típicos de una relación sexual”, de donde la Sentencia advierte la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal incurso en el art. 308 del CP; es decir, la realización de un acto sexual no consentido por su víctima, que importó y se consumó con el acceso carnal vaginal, y en consecuencia resolvió que: “resulta que su autor es el ciudadano José Luis Arancibia Arancibia”; sin embargo, de ello del acta de juicio oral y de la Sentencia, se tiene que, las pruebas ofrecidas por el imputado fueron coincidentes en tiempo, lugar y sujetos, como ser la prueba testifical de Diego Marcani Olivera (hermano de la testigo Norah) y la prueba documental consistente en los certificados médicos forenses.
Se debe tomar en cuenta el derecho a presentar prueba amplia y pertinente, lo que significa que, el único límite a la presentación y producción de la prueba es la validez, idoneidad y la pertinencia de la misma, éstas condiciones fueron sopesadas debidamente por el Tribunal de mérito para valorar la prueba observada por el imputado, todo en función a que, con miras a la realización de la justicia, la práctica y producción de toda la prueba necesaria para ilustrar el conocimiento y criterio del Tribunal sobre la verdad histórica del delito; por lo que, se basó en la prueba referida, que es idónea, completa y cuenta con veracidad.
Otro aspecto a considerar es que, la culpabilidad del imputado no necesariamente se establece sobre la base de la totalidad de las pruebas, sino por la evaluación del conjunto expuesto, incluyendo los indicios y presunciones, situación que se encuentra establecida en la Sentencia que; además, cuenta con la debida motivación en la valoración integral de la prueba, obrando la Sentencia conforme a derecho y de acuerdo a ley, en aplicación a su sana crítica.
Notificado con tal determinación el imputado solicitó explicación y complementación (fs. 2050), que fue declarado no ha lugar, a través del Auto 61/2021 de 10 de febrero (fs. 2051 y vta.)