AS/0014/2023

1.- María Neda Lenz Kampistaqui, Georgina Milagros, Jorge Abraham y Jorge Aarón todos de apellidos Torrez Lenz, por memorial de demanda de fs. 230 a 238, subsanada de fs. 341 a 343 y 346 a 348, iniciaron proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria sobre el bien inmueble ubicado en calle Oruro, barrio Central, manzana Nº 58 de la ciudad de Villa Montes, registrado en Derechos Reales con la matrícula Nº 6043010001014 y según registro municipal, Distrito 1, manzana Nº 16, Lote Nº 13, superficie de terreno 52,80 m2 y superficie construida de 180,40 m2, alegando tener posesión desde el 02 de abril de 2007; por lo que dirigieron la demanda contra Germán Durán Cuellar, Mónica Yovana Ortiz Sibila, Orlando Zeballos Jurado, Franco Alberto Cuellar Suarez, Mario Roye Cruz Gareca y Yara Hurtado Mérida de Cruz; los tres últimos, como terceros interesados.

Citados los demandados, Germán Durán Cuellar contestó de manera negativa e interpuso demanda reconvencional de acción reivindicatoria y entrega de inmueble, más pago de daños y perjuicios; los codemandados Mónica Yovana Ortiz y Orlando Zeballos Jurado fueron declarados rebeldes por Auto a fs. 468 y los demás codemandados no se apersonaron al proceso.

2.- Con esos antecedentes y tramitada que fue la causa, el Juez Público Mixto Civil, Comercial y Familia 2° de Villa Montes, pronunció la Sentencia Nº 034/2021 de 05 de agosto de fs. 641 a 650 vta., declarando IMPROBADA la demanda de usucapión decenal; PROBADA la demanda reconvencional de reivindicación, entrega y desocupación de inmueble interpuesta por Germán Duran Cuellar, describiendo las características y ubicación del inmueble y concediendo el término de 30 días computable a partir de la ejecutoria de la sentencia, bajo apercibimiento de expedirse mandamiento de desapoderamiento; resolución a la que le corresponde el Auto de 30 de agosto de 2021 a fs. 663 que deniega la aclaración, enmienda y complementación.

Sentencia y Auto complementario que al haber sido notificados a los sujetos procesales, fue apelada por los demandantes María Neda Lenz Kampistaqui, Georgina Milagros, Jorge Abraham y Jorge Aarón todos Torrez Lenz, por memorial de fs. 670 a 679 vta., cuya contestación cursa de fs. 683 a 684.

3.- En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista Nº 80/2022 de 29 de julio, que sale de fs. 728 a 737, por el que REVOCÓ EN PARTE la Sentencia y declaró PROBADA la demanda de usucapión decenal y consiguientemente adquirido por usucapión el bien inmueble motivo de juicio describiendo sus características y colindancias; declaró IMPROBADA en cuanto a los codemandantes Georgina Milagros, Jorge Abraham y Jorge Aarón todos de apellidos López Lenz; sin lugar a la demanda reconvencional de reivindicación impetrada por Germán Durán Cuellar; decisión asumida en virtud de los fundamentos que se resumen a continuación.

Indicó que, si bien la transferencia del inmueble contenido en la escritura pública de 13 de diciembre de 2007 de fs. 31 a 33 efectuado a favor de los menores de edad Georgina Milagros, Jorge Abraham y Jorge Aarón todos Torres Lenz no puede ser considerada válida por haberse declarado nulo el antecedente del cual provenía el derecho; sin embargo, en un proceso de usucapión no se discute el derecho propietario, sino la posesión del bien inmueble; en el caso presente, las pruebas acompañadas por la demandante no están destinadas a que se reconozca la propiedad de la cosa, sino simplemente constituyen un medio probatorio para acreditar la fecha del inicio de la posesión del inmueble, criterio establecido en el Auto Supremo N° 345/2019 y el razonamiento del Juez A quo se contrapone a dicha resolución al considerar como trascendental y determinante para el inicio del cómputo de la posesión el acta de ejecución del mandamiento de desapoderamiento a favor de la adjudicataria Yara Hurtado, la misma que resulta irrelevante, siendo que el cómputo para la prescripción adquisitiva se da desde que se inicia la posesión por quien pretende usucapir y no así por la posesión física que pudo tener la presunta vendedora, no existiendo en el caso de autos conjunción de posesiones.

Sostuvo que es aplicable la presunción contenida en el art. 88.III del Código Civil, ya que los actores adquirieron el inmueble el 02 de abril de 2007 y por ende, entraron en posesión del mismo de buena fe en la creencia de haber adquirido de la verdadera propietaria y fue ejercida de manera ininterrumpida, la misma que no fue contradicha por los demandados, quienes en ningún momento privaron de la posesión a los actores en los términos que establece el art. 137.I del Código Civil, no pudiendo ser dicha posesión considerada como simple detentación.

Señaló que no toda acción o controversia judicial genera efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva; para que ello ocurra, debe cumplir con los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia y el proceso coactivo civil tramitado anteriormente, así como los trámites administrativos ante el Gobierno Municipal, no pueden tener ese efecto porque no tienen la calidad de repulsar la posesión de los demandantes, siendo además que los actores no fueron parte del proceso coactivo civil y si bien María Neda Lenz actuó como apoderada de la adjudicataria Yara Hurtado; empero, se apersonó recién el 02 de enero de 2008; además debe tenerse presente que los codemandados Mónica Yovana Ortiz, Orlando Zeballos y los terceros interesados, pese haber sido citados con la demanda, no asumieron defensa a efectos de refutar la posesión de los actores, resultando errado el razonamiento del Juez de instancia al concluir que la posesión no cumple con el requisito de continuidad.

Expresó que la posesión pacífica y continua no significa que sea incontrovertida y las discusiones que se susciten en relación a la titularidad de la propiedad sobre la validez de los títulos incluso sobre la posesión misma, no alteran el hecho pacífico de la posesión, ni la tornan violenta.

Indicó que el Juez de instancia no analizó el requisito de la posesión pública, la misma que se encuentra acreditada con la prueba testifical de fs. 627 a 634 y corroborado por las documentales de fs. 87 a 90, informe pericial e inspección judicial, aspectos que acreditan la posesión por más de 10 años.

Si bien el reconvencionista Germán Durán tiene registrado su derecho propietario sobre el inmueble el 04 de diciembre de 2007; sin embargo, no accionó judicialmente y no hizo nada para recuperar frente a los poseedores a efectos de hacer valer su derecho propietario, no existiendo ninguna prueba que acredite sobre dicho aspecto, por lo que la posesión de la actora merece ser reconocida y la hace acreedora para adquirir la propiedad por usucapión.

Manifestó que el Juez de instancia apoyó su decisión en la Sentencia Constitucional Nº 0773/2011-R para declarar improbada la demanda de usucapión respecto a los codemandantes Georgina Milagros, Jorge Abraham y Jorge Aarón todos Torrez Lenz; empero, dicha resolución no puede ser aplicada por ser hechos distintos; en el Auto Supremo Nº 842/2021 se analizó la posibilidad de que un menor de edad pueda ejercer la posesión desde los 14 años; sin embargo, en el caso presente, los nombrados menores al momento de la suscripción de la minuta de transferencia a su favor (03-12-2007), no tenían la edad de 14 años; consiguientemente, no corresponde acoger la usucapión a favor de dichas personas.

4.- Fallo de segunda instancia que al haber sido notificado a los sujetos procesales, la codemandada Mónica Yovana Ortiz de Durán, por memorial de fs. 796 a 805, interpuso recurso de casación en el fondo, cuyos argumentos se resumen a continuación.