AS/0067/2023

1. De la lectura del recurso de casación en la forma, los agravios van concatenados a reclamar que la anulación de obrados en segunda instancia no opera de oficio, sino a petición de parte, previo reclamo oportuno del defecto que atente el derecho a la defensa, por lo que el Auto de Vista atentó contra el principio de preclusión, ya que la parte demandada ha reconvenido por nulidad de compraventa, cancelación y rehabilitación de partida, usucapión, nulidad de Sentencia y Auto de Vista de un anterior proceso de interdicto de recobrar la posesión, empero esas pretensiones no solo debían ser citadas, sino también sustentadas y respaldadas con fundamentos y argumentos ciertos y válidos con prueba idóneas, habiendo la Juez realizado las observaciones pertinentes que la parte demandada no logró subsanar. Asimismo, el Tribunal de alzada violó lo establecido por el art. 265 del Código Procesal Civil, toda vez que la autoridad se encuentra obligada a circunscribirse en los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación y fundamentación, por lo que no podían haber declarado la nulidad de obrados.

Inicialmente se debe señalar que el Auto Supremo Nº 581/2013 de 15 de noviembre con relación a la nulidad procesal orientó que: “…es una medida sancionatoria de última ratio, de aplicación excepcional, siendo la regla la conservación de los actos desarrollados en proceso y la nulidad su excepción, criterio procesal que emerge del contenido normativo de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, que señala como deber funcional de los administradores de justicia el de proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las  etapas concluidas, excepto cuanto exista irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole el derecho a la defensa de las partes; que condiciona además la nulidad a que procede cuando la irregularidad fue reclamada oportunamente en la tramitación del proceso, alocución normativa que se desprende del derecho a una justicia pronta y oportuna instituida por la Constitución Política del Estado en su art. 115-II”.

En ese tenor y a efectos de emitir la presente resolución corresponde señalar que el Auto de Vista para anular obrados hasta fs. 595 inclusive, basó su fundamentación en cuatro aspectos; los cuales se pasan a desarrollar a continuación:

a) El Ad quem señaló que: “En la presente causa, se tiene que la misma se vino desarrollando sin dar observancia a las normas previstas por el Código Procesal Civil con relación al trámite del proceso ordinario de conocimiento; en ese entendido, se tiene que la Juez A quo mediante providencia a fs. 237 de obrados llega a convocar a una Audiencia Preliminar sin antes haber concluido con la etapa postulatoria de la presente causa, porque se tuvo pendiente la admisibilidad o no de la demanda reconvencional de la parte demandada conforme se puede advertir del escrito de fs. 219-231 vta. de obrados y providencia de fs. 232-232 vta. de obrados…”

De lo transcrito el Tribunal de segunda opinión entiende que se debería realizar un nuevo análisis de admisión de la demanda reconvencional, empero del estudio del cuaderno procesal se tiene que la reconvención presentada por Walter Patzi Patty y Laura Quispe Chambi fue rechazada por Auto Definitivo N° 005/2021 de 15 de enero cursante de fs. 596 a 597 vta., fundamentando que: “…de la revisión del expediente habiendo sido observada la reconvención por providencia de fs. 232-232 vta., 311, 325-325 vta., 334 y 360, mismas que no habiendo sido subsanadas, las observaciones realizadas en las referidas providencias. Expuesta así la demanda, se establece que la misma carece del presupuesto de admisibilidad y lógicamente la misma resulta improponible, toda vez que se contrapone al espíritu de la norma contenida en el art. 138 del Código Civil y art. 110 y 362 del Código Procesal Civil”.

El Auto Supremo N° 85/2019 de 06 de febrero respecto al principio de preclusión sostuvo: “Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. (…) De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”.

En el caso de estudio, la demanda reconvencional fue observada en cuatro oportunidades (ver 232 y vta., 311, 325 y vta., 334 y 360), y al no haber sido subsanadas las observaciones se emitió el Auto Definitivo N° 005/2021 de 15 de enero (ver fs. 596 a 597 vta.), rechazando la demanda reconvencional, determinación que no fue recurrida, máxime que de la lectura del acta de la audiencia preliminar a fs. 615 el abogado patrocinante de la parte demandada se pronunció refiriendo: “…en relación a la reconvención que ha sido rechazada entiendo de acuerdo a la revisión de obrados”, consiguientemente, se convalidó lo resuelto por la Juez, quedando ejecutoriada la determinación; por lo que, por el principio de preclusión, se obliga a los sujetos procesales a activar pertinentemente el derecho a la impugnación dentro el plazo previsto por ley, bajo alternativa de extinguirse dicha facultad, en ese contexto, una vez que se clausuró esa etapa del proceso, no es posible retrotraer el trámite a dicha etapa ya cerrada, que además fue consentida, al no haber propuesto los demandados impugnación oportuna.

b) El Tribunal de alzada como segundo argumento para anular obrados indicó: “…se llegó a emitir el Auto de 08 de marzo de 2019 a fs. 428, donde se dispuso constituir la medida cautelar específica de prohibición de innovar sobre los ambientes objeto de reivindicación, lo cual suscito la apelación por parte de los demandados que tuvo como resultado la emisión del Auto de Vista – Resolución N° A-461/2019 de fecha 21 de octubre de 2019 de fs. 486-486 vta. de obrados donde se dispuso ANULAR el Auto a fs. 428 de obrados para que la Juez de instancia emita nueva determinación acorde a los fundamentos vertidos en la referida decisión de Alzada. Consiguientemente correspondía a la autoridad judicial dar observancia en primer lugar a lo dispuesto por el Auto de Vista – Resolución N° A-461/2019 de fecha 21 de octubre de 2019 de fs. 486-486 vta. de obrados porque fue la primera disposición de Alzada que fue de conocimiento en la presente causa conforme se tiene de la providencia de fs. 489 vta., empero hasta el presente es que no se dio cumplimiento por la Juez A-quo a las determinaciones asumidas por la referida resolución de Alzada. Sin embargo, pese a ello es que la Juez de la causa omitiendo dicho extremo es que al tomar conocimiento del Auto de Vista – Resolución N° I-273/2020 de fecha 26 de junio de 2020 de fs. 585-587 vta., conforme se tiene de la providencia a fs. 590 vta., es que se emite posteriormente el Auto Interlocutorio Definitivo – Resolución N° 005/2021 de fs. 596-597 vta., donde declara rechazar la demanda reconvencional de la parte demandada lo cual no debió acontecer porque en primer lugar se debió dar respuesta y cumplimiento a lo determinado por el Auto de Vista –Resolución N° A-461/2019. Para que, en segundo lugar llegue a pronunciarse y dar cumplimiento la Juez a-quo a lo dispuesto por el Auto de Vista – Resolución N° I-273/2020 donde incluso no da observancia a los fundamentos expuestos en la referida resolución judicial de Alzada, porque a momento de declarar el rechazo de la demanda reconvencional no argumenta las razones por las cuales lo hace, en el entendido que no realiza un examen de admisibilidad de los presupuestos de forma y contenido de las principales pretensiones reconvencionales como también de la pretensión alternativa reconvencional, lo cual inobserva lo dispuesto por el art. 110 concordante con el art. 113 de la ley N° 439…”

Concierne exteriorizar que el Auto Supremo N° 409/2019 de 24 de abril, referente al art. 16 de la Ley Nº 025 sostuvo que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa, entendimiento  concordante con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, que precisa la especificidad y trascendencia del vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto”.

En el caso de autos, si bien la admisión de la demanda reconvencional y la prohibición de innovar son parte del proceso, empero son actos procesales independientes, por lo que no podría estar supeditada la prohibición de innovar a la admisión o rechazo de la demanda reconvencional, más aún cuando la medida cautelar de prohibición de innovar es facultativa de las partes y se rige por el principio dispositivo, es decir que no podría depender de esta la continuidad del proceso, además se debe tomar en cuenta que esta medida cautelar y su tramitación no afecta el fondo del proceso ser de carácter accesorio, por lo que al no haberse tramitado en la forma que señala el Ad quem no causó indefensión a las partes, especialmente a la parte demandante, que fue la que presentó la aludida medida cautelar y, de la revisión del legajo procesal, no realizó reclamo al respecto. En ese entendido este argumento no puede ser fundamento para la nulidad de obrados cuando no se causó indefensión a ninguna de las partes por la forma en que se tramitó la medida cautelar.

c) Otro fundamento del Auto de Vista para anular obrados fue: “…se puede advertir que la Audiencia Preliminar de fs. 614 a 640 vta. no fue llevada a cabo conforme a las actividades previstas en la Audiencia Preliminar por el art. 366 del Código Procesal Civil, donde no se llegó oportunamente a establecerse la fase de fijación del objeto del proceso y determinación del objeto de la prueba para consiguientemente entrar a la fase de ordenamiento y diligenciamiento de los medios de prueba admisibles, conforme lo establece el pár. I num. 6 del art. 366 de la Ley N° 439 concordante con el pár. I num. 6 art. 39, art. 43, art. 44 y art. 45 pertenecientes al Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil”.

Atañe manifestar que, del examen del acta de audiencia preliminar y audiencia complementaria, se puede evidenciar los siguientes escenarios sobre las actividades cumplidas en relación al art. 366 del Código Procesal Civil:

- Con relación al num. 1) Ratificación de la demanda y de la contestación, y en su caso, de la reconvención y su contestación: de fs. 614 vta., y de fs. 615 ambas partes se han ratificado en sus pretensiones, sin agregar ningún punto a consideración de la Juez.

- En cuanto al num. 2) Tentativa de conciliación que deberá realizar la autoridad judicial respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos: De fs. 615 a 616 después de un intento de conciliación las partes las partes no arribaron a ningún acuerdo.

- Sobre el num. 3) Recepción de prueba relativa a excepciones, si existieren hechos que, siendo susceptibles de prueba, ésta hubiere sido pedida juntamente con las excepciones: No existiendo prueba que aportar en cuanto a las excepciones planteadas, se pasó al siguiente punto.

- Respecto al num. 4) Saneamiento del proceso, pronunciándose Auto interlocutorio para resolver las excepciones o nulidades advertidas por la autoridad judicial o acusadas por la parte, incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa, cuando éstas puedan ser resueltas al comienzo de la sustanciación: De fs. 616 a 617 se dictó la parte dispositiva y complementando esta etapa de fs. 618 a 620 se emitió la Resolución N° 016/2021 de 22 de febrero que resolvió las excepciones y a fs. 621 vta., se pronunció en cuanto al incidente planteado, dictando de fs. 622 a 623 la Resolución N° 017/2021 de 22 de febrero.

- Con relación al num. 6) Fijación definitiva del objeto del proceso; determinación, ordenamiento y diligenciamiento de los medios de prueba admisible; recepción de las pruebas cuyo diligenciamiento fuere posible en la audiencia, o convocatoria a audiencia complementaria respecto de las que no se hubieren producido hasta su conclusión: Conforme se tiene a fs. 627 la Juez señaló: “…de tal manera que se va hacer la identificación del objeto del proceso que es la acción de reivindicación, la parte demandante quiere en este caso que se le devuelva o adquirir nuevamente la posesión del bien inmueble objeto de litigio en base a tres ambientes descritos en la demanda principal, doctora respecto a la definición del objeto del presente proceso y la acción negatoria que la parte demandada hace alusión que tiene en este caso está en posesión de tres ambientes …”, de lo transcrito se procedió a fijar el objeto del proceso, que no fue susceptible de reposición por ninguna de las partes. De la misma manera en la audiencia preliminar se recepcionó la prueba de inspección judicial y testifical, asimismo en la audiencia complementaria se dio continuidad al diligenciamiento de la prueba de confesión provocada y prueba documental, habiéndose diligenciado toda la prueba, si bien no se realizó en el orden y forma convencional no afecta el fondo de la resolución final, consecuentemente, se cumplió con todos los puntos del art. 366 del Código Procesal Civil, por lo tanto, el Ad quem no podía anular obrados por un defecto de forma que no afecta la decisión de fondo.

d) Finalmente el Auto de Vista para anular obrados hasta fs. 595 señaló que: “…no se debe perder de vista que en el trámite de la presente causa se tuvo conocimiento de que los dos menores de edad que habitan los ambientes del bien inmueble objeto de reivindicación tuvieran la identidad de Janneth Karen Rojas Quispe con una edad de 19 años y José Enrique Rojas Quispe con una edad de 18 años (véase fs. 682-683 de obrados), frente a lo cual, la Juez A-quo a momento de señalar fecha y hora de Audiencia preliminar deberá tomar en cuenta dichos extremos a momento de analizar como también resolver las excepciones deducidas por la parte demandada en la fase de saneamiento del proceso, porque en el desarrollo de todo proceso civil se debe evitar vulnerar el derecho al debido proceso concordante con el derecho a la defensa de las partes intervinientes en una determinada causa civil”.

Se debe explicar que cuando se inició el presente proceso de reivindicación y acción negatoria los demandados eran Walter Patzi Patty y Carmen Laura Quispe Chambi, mismos que estarían en posesión del inmueble conjuntamente con dos menores de edad que serían hijos de la codemandada Carmen Laura Quispe Chambi, en ese entendido el art. 36 del Código Procesal Civil establece: “(Representación de pleno derecho). Las madres o los padres que comparezcan en representación de sus hijas o hijos menores de edad no emancipados por matrimonio, no estarán obligados a presentar los certificados de nacimiento, salvo que la autoridad judicial, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada”. Entonces la progenitora tenía el deber de precautelar los supuestos derechos de los menores de edad, en caso de ser vulnerados, sin embargo, en su confesión provocada (ver fs. 658 a 659 vta.) sostuvo que: “Yo no soy propietaria, mi padre es propietario…yo desde que tengo uso de razón he vivido con él y lo reconozco como mi padre y he vivido en la casa donde estoy ahora junto con él y mi mamá la señora Guadalupe Chambi, ahora junto con mis hijos también…”. De lo que se concluye que la condición de los menores de edad en el inmueble era de tolerados, sobre este punto, el Código Civil, en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha. Si bien en el transcurso del proceso los menores de edad cumplieron la mayoría de edad, tenían la obligación de aproximarse al proceso si consideraban la existencia de algún derecho, consiguientemente no se puede argüir indefensión a ninguno de los sujetos procesales, tampoco vulneración de derechos, puesto que cuando se inició el proceso, los menores de edad estaban legalmente representados por su madre, a mayor abundamiento a fs. 643 cursa la notificación de todos los actuados pertinentes a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Por lo señalado, el Auto de Vista impugnado al anular obrados hasta la admisión de la demanda reconvencional por falta de formalidades en la audiencia preliminar, el rechazo de la demanda reconvencional, la falta de pronunciamiento sobre la medida cautelar de prohibición de innovar y que la A quo a momento de señalar fecha y hora de Audiencia preliminar debería considerar a los dos menores que habitan el inmueble, no cumplió con los presupuestos necesarios para la procedencia del régimen de nulidades que matiza el entendimiento clásico de que no hay nulidad sin texto expreso (pas de nullité sans texte). Así, el art. 105 del Código Procesal Civil, luego de postular que "Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley, bajo responsabilidad", agrega "No obstante, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin. El acto será válido, aunque sea irregular, si cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión". A efectos de la sistematización de la nulidad procesal, lo relevante es que se fija un verdadero estándar de validez de las actuaciones procesales, en el presente caso los supuestos vicios de procedimiento fueron consentidos por las partes, y como erradamente indicó el Tribunal de alzada, los sujetos nunca estuvieron en indefensión (principio de convalidación), máxime que los motivos que atribuye el Auto de Vista para anular obrados no fueron reclamados por las partes (principio de trascendencia), excepto la situación de los menores de edad, empero, como se explicó ampliamente líneas arriba nunca estuvieron en estado de indefensión, menos se les vulneró algún derecho, consecuentemente conforme al principio de la finalidad del acto, todos los actuados procesales efectivizados durante la tramitación del proceso han cumplido la finalidad para la que estaban propuestos.

Consiguientemente, tal como se desarrolló en la doctrina aplicable al caso concreto, la nulidad procesal en segunda instancia es de última ratio (Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0332/2012 de 18 de junio; Auto Supremo Nº 581/2013 de 15 de noviembre), debiendo el Tribunal de segunda opinión tomar en cuenta que la finalidad principal de la administración de justicia es la solución al conflicto jurídico, en ese comprendido, era exigencia del Tribunal de alzada fallar en el fondo de la controversia acorde a los arts. 218.III y 265.III del Código Procesal Civil, analizando la trascendencia respecto a la decisión asumida en el proceso, para así lograr la emisión de una resolución que resuelva el fondo de la problemática planteada y no anular obrados como lo hizo erróneamente, con el fin de evitar cumplir con su obligación de pronunciarse sobre el fondo, infringiendo el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía al debido proceso.

Lo que obliga a este Tribunal Supremo enmendar el yerro del Tribunal de grado, en razón a que la nulidad dispuesta solo ocasiona perjuicio a las partes y representa una vulneración al derecho a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones conforme al art. 115 de nuestra norma suprema, y al principio de eficacia de la justicia, incumpliendo lo dispuesto en los arts. 16 y 17 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial, debiéndose anular el Auto de Vista, para que se dicte nueva resolución ingresando a resolver los agravios planteados en los recursos de apelación de fs. 677 a 680 y de fs. 684 a 692 vta., y las contestaciones de fs. 695 y vta., y fs. 697 a 706 vta., de acuerdo al art. 265.I del Código Procesal Civil.

Se llama severamente la atención a los Vocales de Sala Civil Cuarta por no haber dado aplicación a los arts. 218.III y 265.III del Código Procesal Civil, y haber inobservado los arts. 16 y 17 de la Ley N° 025, que ha generado dilación en la presente causa.

Por lo expuesto corresponde emitir fallo conforme al art. 220. III num. 1) inc. c) del Código Procesal Civil.