CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Leonardo Márquez Rodríguez y Jhonny Márquez Catari por memorial de fs. 64 a 71 vta., subsanado de fs. 77 a 84, y a fs. 88 y vta., iniciaron proceso ordinario de mejor derecho de propiedad y reivindicación contra Celestino Quispe Tipola y Vicenta Mollericona de Quispe; quienes una vez citados, respondieron de forma negativa y presentaron demanda reconvencional de usucapión según escrito de fs. 148 a 154 vta., acción que fue declarada por no presentada mediante Resolución N° 522/2018 de 27 de septiembre, desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 338/2021 de 23 de agosto, obrante de fs. 403 a 406, en la que el Juez Público Civil y Comercial 11° de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, declaró PROBADA la demanda de mejor derecho de propiedad y reivindicación, disponiendo que los demandados en plazo de 10 días desocupen, entreguen y restituyan a los legítimos propietarios la fracción del bien inmueble demandado.
2. Resolución de primera instancia que fue apelada por Celestino Quispe Tipola y Vicenta Mollericona de Quispe mediante memorial de fs. 420 a 430 vta.; dio lugar a que la Sala Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emita el Auto de Vista Nº 390/2022 de 13 de septiembre, corriente de fs. 467 a 473 vta., que REVOCÓ en parte la Sentencia N° 338/2021 de 23 de agosto, declarando IMPROBADA la demanda de mejor derecho de propiedad, manteniendo firme y subsistente lo demás.
3. Resolución de segunda instancia recurrida en casación por Celestino Quispe Tipola y Vicenta Mollericona de Quispe, por memorial de fs. 480 a 485, que ameritó el pronunciamiento del Auto Supremo Nº 143/2023 de 13 de febrero, visible de fs. 502 a 508 vta., que ANULÓ el Auto de Vista Nº 390/2022 de 13 de septiembre, disponiendo que se emita una nueva resolución.
4. Devuelto el expediente ante el Tribunal de alzada, se emitió del Auto Vista Nº 555/2023 de 24 julio, saliente de fs. 597 a 604 vta., que REVOCÓ en parte la Sentencia Nº 338/2021 de fecha 23 de agosto, declarando PROBADA la demanda de acción de reivindicación en consecuencia, dispuso que los demandados en el plazo de 10 días desocupen, entreguen y restituyan el bien inmueble modificando la superficie a restituir en la extensión de 64,69 m2 (lote “A”); asimismo, declaró IMPROBADA la demanda de mejor derecho de propiedad; con base en los siguientes fundamentos:
a. Respecto del agravio referido a la contradicción de los datos emergentes del folio real que consigna una superficie de 280 m2, respecto de la Resolución técnica Administrativa Municipal Asesoría Jurídica Técnica que consigna una superfie de 293.55 m2, se tiene que en cumplimiento del Auto Supremo N° 143/2023 de 13 de febrero, se produjo prueba pericial para establecer la superficie real del inmueble, informe que cursa de fs. 545 a 563 complementado de fs. 577 a 587, que estableció que el área de superficie del lote N° 27 es de 279,13 m2, mismo que no fue observado por las partes y que resulta idóneo.
b. En cuanto a que poseen la superficie de 64,73 m2 y que terceras personas poseen la superficie de 17,61 m2, el informe pericial fue claro al establecer que los 64,69 m2 se encuentran dentro del área de superficie del lote N° 27; y con relación a la posesión de terceras personas, ello no forma parte de la controversia.
c. La parte demandante presentó a fs. 9 y vta., su título propietario; y de la audiencia de inspección consta que los demandados se encuentran en posesión de una fracción del inmueble, por lo que, se cumplió con la individualización del inmueble de cuya reivindicación trata el proceso, asignando el valor probatorio previsto en los arts. 1287, 1289, 1297, 1309 y 1312 del Código Civil.
d. Respecto de la fundamentación, motivación y congruencia, el fallo impugnado consignó como basamento jurídico los arts. 1545 y 1453 del Código Civil, Auto supremo N° 673/2014 relativa a los presupuestos de la acción de reivindicación, empero, no existiendo un pronunciamiento específico sobre la acción de mejor derecho, conforme al art. 265.III del Código Procesal Civil se ingresó a considerar el mismo: citando al Auto Supremo N° 89/2012 de 25 de abril, que señala los requisitos para la procedencia de la referida acción, se tiene que los demandados no presentaron ningún título de propiedad sobre el predio debidamente individualizado, por lo que, no existiendo título que confrontar se debe desestimar dicha pretensión.
e. En cuanto a la alegada incongruencia entre la superficie demandada de 81.5 m2, respecto de la superficie que los demandados reconocieron estar poseyendo en 64,73 m2; en Sentencia se estableció la restitución de la superficie demandada de 81.5 m2, no existiendo tal incongruencia; no obstante se debe agregar la valoración asignada en el informe pericial producido en segunda instancia, que tiene su incidencia respecto a la superficie que debe ser restituida por los demandados que alcanza a 64,73 m2, para cuya aplicación se considera el principio iura novit curia y el enfoque interseccional invocado como parte del grupo vulnerable de la tercera edad.
5. Fallo que es recurrido en casación por Celestino Quispe Tipola y Vicenta Mollericona de Quispe mediante memorial, corriente de fs. 606 a 611 vta., recurso que a continuación será considerado.