AS/1176/2023

1. Aldo Yany Moro Gutiérrez, Zulema Salvatierra Algarañaz y José Fernández Nortes este último por sí y todos los mencionados en representación de Lidia Claudia Rios Pinto, mediante demanda de fs. 69 a 73, y ratificada de fs. 109 a 113 vta., iniciaron proceso ordinario de resolución de contrato por incumplimiento, declaratoria de consolidación de arras penitenciales y entrega o restitución de departamento para vivienda contra Daniel Asbun Hiza y Dennis Subirana Plata, quienes una vez citados, el segundo se apersonó e interpuso declinatoria de competencia y demandó nulidad de citación, según memorial de fs. 121 a 122; posteriormente el primero se apersonó a través de su representante legal Arnaldo Edmundo Añez Chávez por escrito de fs. 160 a 161, sin contestar a la demanda, convocada la audiencia preliminar, en su desarrollo se pronunció Auto Interlocutorio de 19 de mayo de 2022, de fs. 601 vta. a 603 vta., que declaró improbada la excepción previa de incompetencia, sin anuncio de apelación; asimismo se declaró rebelde al codemandado Daniel Asbún Hiza, a fs. 604, resolución contra la cual se planteó recurso de reposición que fue rechazado en la misma audiencia, y habiéndose planteado apelación de forma alternativa, se la considera en el efecto diferido; asimismo, se pronunció Auto interlocutorio de 25 de agosto de 2022, que rechazó el recurso de reposición contra el proveído de 03 de agosto de 2022, y habiéndose planteado apelación alternativa, se la tiene interpuesta en efecto diferido; desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 04/2022 de 16 de septiembre, visible de fs. 666 a 673, en la que la Juez Público Civil y Comercial 14º de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra declaró PROBADA la demanda, resuelto el contrato privado de compromiso de compra y venta, consolidando las arras penitenciales entregadas por el promitente comprador y se dispone que los demandados en el plazo de 30 días de ejecutoriada la Sentencia entreguen el departamento en favor de los demandantes, bajo alternativa de librarse mandamiento de desapoderamiento.

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Dennis Subirana Plata y Daniel Asbun Hiza, según escritos de fs. 679 a 683 y de fs. 684 a 686, dio lugar a que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista N° 72/2023 de 22 de junio, obrante de fs. 703 a 710 vta., que declaró como INADMISIBLES los recursos de apelación contra las resoluciones de 19 de mayo de 2022 y de 03 de agosto de 2022, y CONFIRMÓ totalmente la Sentencia impugnada con costas y costos, y través del Auto Nº 85/2023 de 31 de agosto, visible de fs. 714 a 715, enmendó parcialmente lo resuelto referente a los datos insertados en el Considerando tercero num. 3.1., manteniendo firme y vigente en todo lo demás, con base en la siguiente fundamentación:

a. Con relación al recurso planteado contra la resolución pronunciada en audiencia de 19 de mayo de 2022, así como del recurso en contra de la providencia de 03 de agosto de 2022, conforme al art. 259 num. 3 del Código Procesal Civil, ambos recursos debieron ser fundamentados en forma conjunta con la apelación contra la Sentencia y en el escrito de apelación, no se señaló nada al respecto, consecuentemente se tienen por retiradas, y por ende inadmisibles.

b. Respecto del recurso de apelación de Dennis Subirana Plata, al primer agravio sobre la no justificación de inasistencia a la audiencia preliminar por parte de la demandante, ello fue resuelto en la audiencia preliminar y no impugnó lo decidido conforme al art. 262.II del Código Procesal Civil, consecuentemente convalidó lo obrado.

c. En cuanto a la existencia de otro proceso de cumplimiento de contrato en el Juzgado Público Civil y Comercial 26º de la capital, en aquel no cursa decreto de admisión pues se evidencia que se anularon obrados hasta fs. 277, y el presente versa sobre la resolución de contrato, que es distinto.

d. Sobre la incongruencia entre la pretensión de resolución y consolidación de las arras, conforme al art. 537.II del Código Civil, es plenamente congruente solicitar la resolución del contrato por incumplimiento y que su efecto sea la consolidación de las arras.

e. Al recurso de apelación de Daniel Asbún Hiza, en la audiencia preliminar se consideró la justificación de la inasistencia de la demandante, y contra ello no presentó ninguna impungación conforme al art. 262.II del Código Procesal Civil.

f. Se reitera que el proceso radicado ante el Juzgado Público Civil y Comercial 26º de la capital, no tiene decreto de admisión, y tiene diferente objeto.

g. En cuanto al incidente de nulidad, este fue rechazado en audiencia preliminar, y conforme al art. 262.II del Código Procesal Civil, tuvo oportunidad de impugnar lo resuelto, y al no haberlo hecho así, dejó operar el principio de convalidación.

h. Sobre la incongruencia entre la pretensión de la resolución y consolidación de las arras, pues solo podría demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, conforme al art. 537.II del Código Civil, es plenamente congruente solicitar la resolución del contrato por incumplimiento y que su efecto sea la consolidación de las arras.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Dennis Subirana Plata y Daniel Asbun Hiza, según memorial de fs. 716 a 723 vta., recurso que se analizará a continuación.