II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 66/2022 de 1 de septiembre (fs. 505 a 511 vta.), el Juzgado 14° de Sentencia Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Luighi Dominik Flores Charupa, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 inc. m) y g) del CP, imponiendo la condena de 15 años de presidio.
En la Sentencia se estableció que el 3 de abril de 2021 a horas 11:30 am, el padre de la víctima de 5 años de edad, al recogerla de la casa de su madre, se enteró que tenía dolor al orinar, siendo que ante la consulta del motivo, le respondió que su tío le lamió con su lengua y tocó con su mano su vagina; es así que, previa denuncia se procedió al examen de la menor, concluyéndose en la existencia de lesiones compatibles con vulvaginitis. Por otra parte el Informe Psicológico, mostró tendencia al miedo, indicadores de inseguridad, baja autoestima, afectación y miedo hacia el imputado.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 548 y 551 vta.), acusando que la fundamentación de la Sentencia es insuficiente y contradictoria, por lo que habría incurrido en el defecto previsto en el art. 370 núm. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), pues se consigna que se hubiera llevado adelante la toma de declaración mediante Cámara Gessell, pero dicho medio probatorio nunca fue ofrecido como prueba de cargo por el Ministerio Público; sino, en todo caso la defensa es la que ofreció dicho medio, desestimándola la Jueza, lo que haría que la fundamentación de la Sentencia sea contradictoria, reflejando una actuación que nunca sucedió en el juicio. Asimismo, denunció que la Sentencia no contiene valoración en relación a la prueba de descargo PD6, consistente en Informe Psicológico con fecha de evaluación de 15 de abril de 2021 y fecha final de 26 del mismo mes y año. Por otro lado, invocó el defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 6) del CPP, por basarse en valoración defectuosa de la prueba, señalando que se habría agregado a la Sentencia datos no consignados en el Certificado Médico Legal Forense como la expresión “contra natura” y que se eliminó el texto “lesiones compatibles con vulvovaginitis a determinar causa”. Señaló que existiría valoración imprecisa, en cuanto a las faltas de coincidencia, racionalidad y compatibilidad respecto los informes psicológicos y los antecedentes narrados por la abuela de la víctima e incorporados al Certificado Médico Forense. Observó que no se valoró las contradicciones del testigo Marcelo Andrés Melgar Justiniano, con relación a su primera declaración informativa en fase investigativa, en sentido que la madre de la víctima nunca comunicó sobre la secreción o inflamación de su vagina, ni la víctima le dijo que le dolía, ya que declaró que quién le entregó a la menor fue el imputado, contradiciendo su declaración en fase investigativa. Objetó que la Juez haya desestimado su prueba de descargo, consistente en Pericia Psicológica mediante Cámara Gessell, para determinar y cotejar el grado de credibilidad del testimonio sobre los hechos denunciados.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 35 de 13 de enero de 2023, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e procedente el recurso planteado, con los siguientes argumentos:
En relación al reclamo del recurrente sobre una supuesta toma de declaración mediante Cámara Gessell, manifestó que la observación es evidente, no debiéndose haber consignado que la pericia psicológica en Cámara Gessell fue ofrecida por los acusadores; sino por la defensa; no obstante, en el párrafo donde se menciona ese extremo no se hizo ninguna valoración probatoria, sino se limita a exponer el orden en que fueron producidas las pruebas y hacer un resumen y descripción de las mismas; de tal manera, dicho error no incide de ninguna forma en la parte considerativa, ni mucho menos en la dispositiva, ya que la valoración de la prueba se encuentra contenida en el párrafo IX HECHOS PROBADOS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA, donde la juez efectuó la operación intelectiva.
En relación a la denuncia de errónea valoración de la prueba, manifestó que la Juez expuso de manera clara y precisa, de acuerdo a la sana crítica un fundamento expreso, claro, legítimo, completo y lógico, lo relativo al Certificado Médico Legal, señalando las razones por las cuales considera que a pesar de certificarse la presencia de un himen íntegro, no descarta la posibilidad de maniobras o toques impúdicos, los que están contemplados dentro del tipo penal acusado, que prevé realizar actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, siendo ese el real sentido de la valoración. A continuación, fundamentó su criterio con doctrina emitida por la CIDH.
Respecto al cuestionamiento de los Informes Psicológicos sostuvo que conforme los parámetros establecidos en los arts. 173 y 370 núm. 6) del CPP, se tiene que se expuso de manera clara y precisa, de acuerdo a la sana crítica, aspectos como que el imputado le bajaba el pantalón a la víctima y le metía sus dedos causándole dolor, siendo que respecto a que se debió tener presente un tercer informe psicológico, de una revisión de las Acta de Juicio Oral, se tiene que durante el juicio sólo se valoraron dos informes psicológicos.
Con referencia a que se debió entrelazar el contenido de los informes con la versión de la abuela de la víctima consignada en el Certificado Médico Legal Forense, manifestó que se debe tener presente que lo contenido en la parte de antecedentes de hecho del citado certificado, no está encuadrado en el objeto de dicha prueba que es sólo el de acreditar las lesiones físicas, ni tampoco se rige a los parámetros establecidos en el Protocolo de Participación de Niñas, Niños y Adolescentes en Procesos Judiciales y de Intervención del Equipo Profesional Interdisciplinario, relativo a toma de declaraciones a víctimas, del Tribunal Supremo de Justicia de 2015.
Sobre el testigo Marcelo Andrés Melgar Justiniano, indicó que la Juez expuso de manera clara y precisa, de acuerdo a la sana crítica, cómo el testigo refirió ser el padre de la víctima y la manera cómo se enteró del abuso sexual contra su hija, motivándolo a realizar la denuncia y someter a los exámenes forenses, ir al psicólogo y llevarla a una clínica para que la atiendan, no hallándose contradicción alguna en lo valorado en la Sentencia con relación a su primera declaración informativa, ya que de una revisión de las Actas de Juicio Oral, no fue ofrecida, ni producida como prueba de cargo o descargo en el juicio.
Respecto al cuestionamiento sobre la indebida desestimación de la prueba pericial mediante Cámara Gessell ofrecida por la defensa, señaló que la Juez emitió una resolución apegada a los parámetros mínimos, de tal forma que rechazó la producción de dicha prueba de descargo, amparándose en las notas de la psicóloga forense Paola Barrientos y el psicólogo encargado de la Cámara Gesesell Tito Vacaflor Troncoso, estableciéndose que por factores cognitivos y psicosociales, memoria, atención, lenguaje, pensamiento, desarrollo del juicio moral y de sexualidad en los niños de pre escolar y al tener la víctima menos de seis años no podía realizarse el peritaje, lo cual además representaba una re-victimización. Es así que sobre la base del principio de no re-victimización se rechazó la prueba, criterio concordante con los arts. 24 par. V. 33, 45 núm. 7), 72 núm. 2), y 86 núm. 8) de la Ley 348 y el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género.