II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 44/2013 de 03 de octubre (fs. 280 a 286), el Juez de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Wilfredo Arnez Montaño y Roxana Juana Torrico Moreira, autores y culpables de la comisión del delito de Abuso de Confianza, previsto y sancionado por el art. 346 del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión; y, absueltos de la comisión de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida, al igual que Jhimmy Torrico Moreira, al haberse acreditado los siguientes hechos:
La querellante Alina Sandra Montaño Castro, sostuvo con la imputada Roxana Torrico Moreira una amistad de larga data, motivo por el cual está la convenció de que haga un préstamo de $us. 45.000 a Wilfredo Arnez Montaño, presentándose Roxana Torrico Moreira como intermediaria y garante de la transacción.
La querellante, por intermedio de Roxana Torrico Moreira solicitó que le devolvieran el dinero en su totalidad, motivo por el cual Wilfredo Arnez Montaño, suscribió el 26 de marzo de 2010, un compromiso de devolución de dinero, acordándose desde esa fecha un plazo de seis meses; sin embargo, transcurrido dicho tiempo, no honró su compromiso. Ante ese incumplimiento, se llegó a un nuevo acuerdo transaccional el 08/03/2012, en el que Wilfredo Arnéz Montaño y Alina Sandra Montaño Castro, pactaron la devolución de $us. 40.000, de los cuales Wilfredo Arnez Montaño debía entregar la suma de $us. 5.000, a la suscripción del referido contrato y el saldo de $us. 35.000, a entregarse a la acusadora Alina Montaño en un plazo máximo de 5 meses; es decir, hasta el 08/08/2012; tiempo requerido como máximo para transferir un departamento ubicado en la Av. Medinaceli y Batallón Colorados, por parte de Wilfredo Arnez Montaño. Asimismo, dejaron sin efecto el documento privado de préstamo de dinero de 26/03/2010 suscrito entre sus personas. Finalmente, suscribieron un nuevo documento privado transaccional de 01/03/2013 donde hacen constar como antecedente el documento privado de 08/03/2012 y recibo de 29/01/2013 a favor de Alina S. Montaño Castro y de otro lado una tercera entrega de $us. 10.000, comprometiéndose nuevamente a devolver el monto restante en el lapso de cuatro meses computables a partir de la suscripción del indicado contrato.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, los imputados Roxana Juana Torrico Moreira de Valencia (fs. 295 y vta.), y Dulfredo Máximo Flores Lanos en representación de Wilfredo Arnez Montaño (fs. 309 a 312), formularon recursos de apelación restringida, alegando el último los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
La Sentencia incurrió en defectos absolutos previstos en el art. 370 nums. 1), 5), 6), 8) y 11) del Código de Procedimiento Penal (CPP), ya que, luego del desfile de los elementos de prueba se acreditó la inexistencia de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida por la manifiesta inconcurrencia de los elementos configurativos de los tipos penales; sin embargo, la Sentencia realizó una apreciación subjetiva, argumentando que el incumplimiento de contrato de préstamo de dinero demostraría un abuso de confianza, omitiendo que en los hechos sólo se acreditó la existencia de un retraso de no más de dos meses en el pago de cuotas, omitiendo que su mandante adquirió la obligación en la modalidad de subrogación legal, habiéndose demostrado la inexistencia de los elementos del delito previsto por el art. 346 del CP, así como inexistente la conducta antijurídica de supuestamente haber abusado de una confianza dispensada por la acusadora particular, hecho que el Juez asumió sin prueba objetiva alguna argumentando que la acusadora particular, suscribió el documento de 26 de marzo de 2010, con la confianza de que su persona cumpliría con la obligación, y que al incumplir habría defraudado esa confianza, a la que calificó como "confianza jurídica" y que conforme al art. 346 del CP, su conducta se habría adecuado a una infracción de deberes de lealtad y fidelidad.
Añade que, el documento de deuda de 26 de marzo de 2010, base de la acción penal, refiere la existencia de una deuda por préstamo de dineros, obligación que fue adquirida por su mandante en la modalidad de subrogación, documento en el que no consta que el dinero se le haya entregado a título posesorio y mucho menos para su simple custodia y protección; sino que, se trata de un negocio jurídico acordado entre dos personas hábiles por derecho y con la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, dentro la noción general del instituto civil del préstamo, teniéndose que este tipo de obligaciones por su naturaleza tienen previsto en el Código Civil la garantía patrimonial de los derechos estableciéndose en el art. 1335 que todos los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores, garantías que encuentran también el ámbito normativo para ejercer el derecho de recuperación de los bienes patrimoniales en el capítulo IV sección I, art. 1465 y siguientes del Código Civil (CC), que establece: "El acreedor pueda ocurrir ante la Autoridad Judicial para que disponga la ejecución forzosa de la obligación por el deudor, ya mediante el cumplimiento de la prestación misma o ya por equivalente con el embargo y venta forzosa de los bienes" teniéndose establecido de manera expresa el apremio corporal por deudas patrimoniales establecido en el art. 1466 del Código Civil, que en su texto establece "El deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa de las obligaciones forzosas reguladas por este código", inobservando la Sentencia lo previsto por el art. 6 del CP, que dispone de manera expresa que si la misma materia fuere prevista por una Ley o disposición especial y por una Ley o disposición de carácter general, prevalecerá la primera; en el presente caso la norma especial se constituye en la norma del Código Civil y su procedimiento en razón a que los actos y los acuerdos contenidos en el documento de 26 de marzo de 2010, nacieron a la vida jurídica en el ámbito de los contratos instituto de carácter eminentemente civil con disposiciones normativas precisas para su otorgamiento y el cumplimiento de las obligaciones emergentes de ella.
Afirma que, demostró que su mandante ya canceló una parte de la obligación y tenía un retraso de no más de dos meses en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que conlleva a colegir que el Juez de mérito efectuó una errónea aplicación del art. 346 del CP, así como del art. 365 del CPP; además, inobservó el art. 6 de la citada norma, incurriendo la Sentencia en los defectos del art. 370 nums. 1) y 6) del CPP, al basarse la Sentencia en hechos inexistentes, así como, en un simple incumplimiento del pago de una deuda.
II.3. Auto de Vista impugnado.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista 38/2021 de 19 de febrero, que declaró improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados a los motivos de casación:
Respecto al recurso del imputado Wilfredo Arnez Montaño.
El recurrente formula apelación restringida con sustento en el num. 1) del art. 370 del CPP, al respecto se presentan dos supuestos habilitantes: i) Inobservancia de la ley sustantiva, cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley. ii) Errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando la autoridad judicial aplica la norma en forma equivocada. La norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada, por: a) Errónea calificación de los hechos (tipicidad): b) Errónea concreción del marco penal; y, c) Errónea fijación judicial de la pena.
El apelante a través de su apoderado no identifica la ley sustantiva inobservada o erróneamente aplicada, ya sea por errónea calificación de los hechos, errónea concreción del marco penal o errónea fijación de la pena; menos expresó los motivos por los que considera la existencia de ese defecto de Sentencia, limitándose a realizar afirmaciones generales y apreciaciones personales de los hechos y de la prueba, sin señalar con precisión cuáles serían esos elementos típicos del delito acusado que no habrían sido comprobados en juicio oral, tampoco explicó ni fundamentó de qué modo la autoridad de instancia no habría realizado una adecuada labor de subsunción.
Respecto a la existencia del defecto de Sentencia inserto en el num. 6) del art. 370 del CPP, se tiene una ausencia de carga argumentativa recursiva, pues el apelante se limitó a citar enunciativamente el mismo y sin argumentar en el fondo su pretensión, omisión que no puede ser subsidiada por el Tribunal de alzada; toda vez, que el ámbito competencial se encuentra delimitado en el art. 398 del CPP a los aspectos cuestionados de la resolución.
II.4. Solicitud de complementación y su Resolución.
Notificado el imputado Wilfredo Arnez Montaño con el Auto de Vista, solicitó complementación (fs. 368), que fue rechazado por Resolución de 9 de marzo de 2023 (fs. 369).