AS/1808/2023-RRC

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 8/2022 de 7 de marzo (fs. 2117 a 2136), el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, absolvió de culpa y pena a Juan Edwin Michel Duran, de la comisión de los delitos de Abuso Sexual y Acoso Sexual, previstos y sancionados por los arts. 312 y 312 quater del CP, disponiendo se deje sin efecto cualquier medida restrictiva de carácter personal, real o administrativa; al haberse acreditado los siguientes hechos:

A los efectos de una adecuada subsunción a los delitos acusados como génesis del hecho, se acusa como primer hecho fáctico la frase "conmigo es blanco o negro" dando a entender que la víctima debía aceptar ser novia del acusado, insinuación que nunca se dio y menos aceptó ser su pareja, se señala que en una ocasión el acusado le propuso ir a La Paz, que ante tanto hostigamiento tuvo que viajar el 9 de junio, siendo buscada del aeropuerto por el acusado en compañía de dos personas, alojándose en un departamento, lugar donde habían otras personas que estaban preparando un pez, después de comer salieron a pasear a unos galpones, el acusado le dijo que le daría unos tres mil bolivianos, empero no aceptó, tan solo le compró un par de guantes y una sombrilla, esa noche pernoctó en una habitación individual del mencionado departamento, esa noche el acusado intentó mantener relaciones sexuales con la víctima, pero ésta no aceptó; asimismo, la habitación del acusado tenía televisión y la víctima un momento fue a ver, luego se retiró, al día siguiente después de desayunar, salieron de paseo a un mercado, para posteriormente despedirse y la víctima irse en taxi al aeropuerto.

Como segundo hecho fáctico se señala, que el acusado en agosto o septiembre del año 2018, fue a casa de la víctima desesperado diciéndole que tenía que estar con él y la llevó en su auto por Lechuguillas, lugar donde bajó el asiento y empezó a besarla en la cara y en la boca y tocarle los senos, abusos que no correspondió, dejándole su brazo derecho con moretones, ante ese abuso la víctima se exaltó y le pidió que la llevara a su casa, esa vez fue la tercera vez que lo había grabado. Toda esta situación tuvo que soportar por la simple razón de mantener su trabajo, porque siempre que lo rechazaba, la amenazaba con sacarla del trabajo su pretexto de que Omar Michel (hermano del imputado y Consejero del Consejo de la Magistratura) requería el cargo para otra persona para cumplir compromisos políticos.

Como tercer hecho, se tiene que el imputado llamó por teléfono a la víctima diciéndole que estaba llegando el fin de semana y tenían que reunirse por que, con él, es blanco o negro, ya que necesitaba el puesto para sus compromisos, el mencionado hecho sucedió entre el 24 o 25 de enero de 2019; asimismo, la víctima no le escribió más, después el 29 de enero de 2019 ésta fue cesada de sus funciones, buscando al Dr. Alcón quien le ayudó a retornar al Consejo, luego unas dos veces vio al imputado por inmediaciones del Estadio Patria.

Finalmente, como cuarto hecho fáctico, la víctima señaló, que en una ocasión fueron al Valle Tropical a una casa de campo, ahí estaban Daniela Otondo, Eulogio Guzmán funcionarios del Concejo de la Magistratura, que debido a los constantes hostigamientos decidió grabar las conversaciones personales que sostuvieron con el fin de respaldarse, ya que tenía miedo de las acciones que realizaba el acusado, grabaciones que tenía en un flash sobre ofrecimiento de cargos públicos a cargo de dádivas, que Juan Michel le pedía fotografías íntimas por medio de las conversaciones de Whatsapp y bajo el mismo argumento de que si no accedía a estar con él sería retirada del trabajo.

En síntesis, estos son los hechos fácticos llevados a debate, ingresando el Tribunal de Sentencia a realizar un análisis mesurado respecto a si la conducta del acusado se subsumió a los ilícitos de Abuso Sexual y Acoso Sexual, teniendo en cuenta que la base del juicio es la acusación conforme establece el art. 342 del CPP. Y quien acusa asume la carga de probarla.

El delito de Abuso Sexual, establece como nomenclatura los presupuestos

indispensables para el enmarque de la conducta comisiva, el sujeto activo debe emplear actos de intimidación, violencia física o psicológica conforme establece la tipología del art. 312 de la norma sustantiva penal, cuando señala "que deben concurrir las mismas circunstancias y por los medios señalados en los Arts. 308 y 308 bis del adjetivo penal", es decir referidos al despliegue de actos de violencia física o psicológica, extremos que en la controversia que nos ocupa, no acontecieron, ya que no es claro de qué manera el acusado hubiese realizado toques de connotación sexual, con violencia física o psicológica, si bien en el segundo supuesto del hecho fáctico descrito, se afirma que entre agosto o septiembre de 2018 el acusado le hubiese llevado en su auto por la zona de Lechuguillas, lugar donde la había besado en la cara, boca y le había tocado los senos, además de provocarle en su brazo derecho.

Aseveraciones que, si bien se tendría demostrado con el primer informe de entrevista psicológica prueba MP7, donde la víctima manifiesta que evidentemente habrían ocurridos estos extremos en ese lugar; sin embargo, contrastada esa declaración con el de anticipo de prueba y el informe psicológico prueba MP17, la propia víctima notoriamente cambia de discurso, aumentando otros tópicos como que el 19 de agosto la Diputada Millares había publicado unos audios en la que estarían involucradas altas autoridades del Órgano Judicial, respecto al coteo en la designación de jueces; además, que conoció a Juan Michel el año 2017, que hicieron campaña y le regaló un celular en ese tiempo, ella ayudó todo el año, que con frecuencia por lo general cada semana salían a comer, en otras ocasiones con Daniela y Freddy, el acusado era torpe, arrogante, morboso, corrupto, calculador y mentiroso, donde ya no había respeto, haciéndole proposiciones indecentes, realizando video llamadas en las noches para decirle que le amaba y preguntar cómo estaba durmiendo y que le mande fotos, en una ocasión entre Marzo o Abril de 2018 le tocó sus senos, luego en agosto o septiembre de 2018, la llevó en su auto por Lechuguillas, estacionado su vehículo reclinó el asiento y le empezó a querer besar y le tocó los senos, luego por el Morro cerca su casa frente a una Iglesia también le jaló su ropa interior diciendo que es esto... que ella le grabó las conversaciones varias veces, para respaldarse y en algún momento demostrar el acoso, refiere que estos audios los presentó a la Fiscalía; empero fueron rechazados, pero luego los presentó a la Cámara de Diputados, por otra parte señala que el año 2016 ingresó al Consejo como pasante en el área de comunicación y en esas circunstancias conoció a Juan Michel quien era Director de Control y Fiscalización y él quería que le ayudara; sin embargo, su tutora le aconsejó que no se acercara porque él tenía otras intenciones y empezó a molestarle, no obstante ella no le dio importancia; en una ocasión le propuso viajar a La Paz y la víctima aceptó, señala que el año 2017 Omar Michel se postulaba a ser candidato y todos los funcionarios del Consejo apoyaron económicamente para su campaña, pos elecciones por enero de 2018, de lo bueno y caballeroso que era Juan Michel, le empezó a decir que necesitaba el cargo.

De estos elementos probatorios se tiene, que si bien se da cuenta de la existencia del hecho y la participación del acusado; empero, estas salidas fueron consentidas por la propia víctima, conforme se tiene demostrado por los informes del investigador asignado al caso pruebas MP4 y MP5, donde se hace una transcripción del audio de la reunión que sostuvieron en el Restaurant el Pekín en mayo de 2018, con motivo del cumpleaños de la víctima y donde se encontraban libando bebidas alcohólicas, en similar sentido la víctima, admite que conversaban por teléfono con el acusado de diferentes temas y cuando se encontraban le pedía que le dé un abrazo. Ahora bien, en el hipotético caso que el tocamiento se hubiese producido al interior de un automóvil en la zona de Lechuquillas conforme se menciona en la acusación, esta aseveración de la víctima no es tan creíble, puesto que, del análisis de los elementos de pruebas, existen marcadas incongruencias y contradicciones aumentando nuevos hechos que no estaban contemplados en las acusaciones.

Por lo que el Tribunal de Sentencia, señaló que se evidenció el cambio sistemático de un discurso tendencioso, donde la víctima agregó nuevos hechos que no fueron descritos en ningún momento en las acusaciones tanto particular como del Ministerio Público; además, de ser aseveraciones totalmente ambivalentes y antojadizas, teniendo como intención crear especulaciones para una posterior denuncia por acoso, motivo por el cual realizó las grabaciones de las conversaciones con el acusado; empero, principalmente estas grabaciones tenían otro componente de perjudicar de alguna forma al acusado y a su hermano, si ellos pretendían sacarla del cargo, conforme admite la misma víctima, que había hecho campaña y no había motivo para retirarla de su fuente laboral; además de realizar las grabaciones mencionadas anteriormente en confabulación con Wilber Choque, conforme se demuestra por la deposición del testigo de descargo Freddy Barbolin, quien refiere que Choque le dijo que tenía audios y grabaciones y que debían renunciar los Michel.

Aspectos por los cuales el Tribunal de Sentencia concluyó que la conducta asumida por la víctima, era absolutamente extorsiva que, aprovechando los momentos y salidas para sacar información con el único propósito de buscar un beneficio personal, extremos demostrados por los testigos de cargo y descargo Maritza Salazar y Daniela Otondo, quienes refieren que la víctima, era la persona quien pedía y propiciaba los encuentros y salidas con el acusado y sus amistades, que conocieron a la víctima el 2017 cuando ingresaron al Consejo de la Magistratura, quien era auxiliar de Presidencia y pareja sentimental de Wilber Choque, cuando era Presidente del Consejo de la Magistratura, considerándose la víctima la primera dama del Consejo, la segunda de las nombradas, señala que su amistad con la víctima se acentuó más cuando el Sr. Choque ya estaba terminando su gestión como Presidente del Consejo, a sabiendas que ella tenía amistad con Juan Michel hermano de Omar Michel, elegido como Consejero, por ese motivo la víctima tuvo un mayor acercamiento, puesto que sabía que los Consejeros elegían a sus funcionarios y por eso salían en muchas ocasiones a comer, en otra oportunidad por el cumpleaños de la víctima; además, de irse de viaje al Valle junto a otras personas más, el trato era cordial e igual para todos, el año 2018 la víctima mantenía una relación con el señor Gonzalo Alcón, siempre tuvo una actitud altanera y arrogante, ella es una persona que no se va dejar acosar, por el contrario ella buscaba estar con el acusado, es una persona que busca su beneficio, ella nunca va brindar su amistad sino es a cambio de algún beneficio.

Afirmaciones estas que se encuentran corroboradas por otras declaraciones de descargo como las de Freddy Barbolin y Limber Rojas, el primero de los nombrados señala que el año 2017 la víctima le pidió que le preste su casa para organizar una parrillada, actividad a la que fue invitado el acusado, porque ella quería tener una amistad con Juan Michel porque se venían las alecciones, luego en agosto de 2018 salieron los audios del caso los Michels, porque habían incumplido acuerdos, motivo por el cual Wilber Choque llamó a la víctima desde La Paz para reunirse, encuentro que se llevó a cabo en la zona del Morro por inmediaciones del domicilio de ésta.

Por lo cual, de las aseveraciones descritas el Tribunal de Sentencia concluyó de manera incontrovertible que los hechos de toques impúdicos no ocurrieron de la forma descrita en las acusaciones, demostrándose muchas incongruencias y disimilitudes con las mismas declaraciones de la víctima, poniendo en duda la realidad de los hechos suscitados; asimismo, señala que en la primera entrevista psicológica realizada a la víctima el 29 de agosto de 2019, existiendo contradicciones respecto a los audios en los que se encontraba relacionado el imputado; además, de aumentar nuevos hechos de abuso sexual; por lo cual, el Tribunal de Sentencia concluyó que en atención a las contradicciones en las que incurre la víctima, sus declaraciones no resultan creíbles, situación ratificada por el dictamen pericial psicológico, establece que el testimonio de la víctima resulta indeterminado.

En relación, al viaje a la ciudad de La Paz, el Tribunal de Sentencia concluyó, que en el mismo fue consentido por la víctima; toda vez, que no se dieron a conocer acontecimientos extraños entre el acusado y la víctima, menos de haber mantenido relaciones sexuales, habiendo pernoctado ambos en el mismo departamento; situaciones que llevan al Tribunal de Sentencia a concluir la existencia de duda razonable sobre los hechos suscitados y la participación del acusado en el delito de Abuso Sexual; ya que, no se demostró suficientemente la adecuación típica de los elementos o verbos nucleares del tipo penal acusado, menos se demostró una conducta dolosa por parte del imputado.

Tomando en cuenta que la conducta comisiva, radica en la lesión de los bienes jurídicos protegidos como la libertad sexual y la indemnidad sexual, la primera entendida como aquella libre determinación de la voluntad de una persona para consentir actos y contactos físicos de connotación sexual no consentidos, en el presente caso, la propia víctima en la pericia psicológica, admite que en los encuentros que tenían con el acusado él le abrazaba como siempre de una forma cariñosa y detenida y que ella misma le pedía que le abrace y cuando quería besarla la víctima se rehusaba, pero luego el mismo acusado se disculpaba. Véase aquí la ausencia de la antijuricidad de la supuesta conducta libidinosa del acusado, es decir si hubo en algún momento algún exabrupto al influjo de los abrazos o la influencia del alcohol, desnaturaliza la supuesta conducta de abuso sexual, bajo estos razonamientos al no tenerse certeza real ni convicción suficiente sobre el hecho ocurrido, y bajo el principio in dubio pro reo, el Tribunal de Sentencia concedió al acusado el beneficio de la duda razonable.

Respecto al delito de Acoso Sexual, los verbos nucleares de este ilícito establece "Que la persona valiéndose de una posición jerárquica o poder de cualquier índole, hostigue, persiga, exija, apremie, amenace con producirle un daño o perjuicio cualquiera, condicione la obtención de un beneficio u obligue por cualquier medio a otra persona a mantener una relación o realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual que de otra forma no serían consentidos para su beneficio o de una tercera persona será sancionado "sic...

Según la tipología de este delito exige que el sujeto activo debe ostentar una posición jerárquica o poder de decisión de cualquier índole frente al sujeto pasivo. En el caso de autos de acuerdo al análisis de la teoría acusatoria, bajo ningún título se hace mención alguna de qué manera, dónde cómo y cuándo el acusado hubiese ostentado alguna posición jerárquica o de poder, para hostigar, perseguirla, exigirle, constreñirla o amenazar a la víctima, si bien en el primer y tercer supuesto del hecho fáctico glosado ut supra, se señala que el acusado le decía que con él es blanco o negro, dando a entender que la víctima debía aceptar ser su novia, insinuación que nunca se dio, menos ser pareja del acusado, manifestación que se hubiese dado entre el 24 o 25 de enero de 2019, cuando el acusado hubiera llamado a la víctima para que se reúnan y hablen sobre la disposición de su puesto de trabajo, aduciendo que Omar Michel necesitaba para cumplir sus compromisos y que ante los constantes hostigamientos decidió grabar las conversaciones personales.

En este sentido corresponde dilucidar la controversia existente, la victima señala que ingresó en calidad de pasante al Consejo de la Magistratura el año 2016 cual se tiene demostrada por la prueba de cargo MP6 desempeñando diferentes cargos, y en esas circunstancias conoció al acusado quien desempeñaba funciones de Director de Control y Fiscalización hasta diciembre de 2017, porque en enero de 2018 su hermano Omar Michel fue posesionado como Consejero, conforme refieren también los testigos de cargo y descargo Maritza Salazar, Freddy Barbolin, que el acusado nunca fue su jefe o inmediato superior de la víctima, no existía ninguna relación laboral de dependencia directa con el acusado, en su calidad de funcionario del Consejo de la Magistratura, tampoco tenía atribuciones para elegir ni designar algún personal, si bien el acusado conforme a la certificación de descargo PD2 Bis se establece que trabajo hasta el 7 de febrero de 2018 y no hasta diciembre de 2017, sin duda de alguna forma habría ostentando una relativa posición jerárquica, empero, en el debate no se ha demostrado que el acusado en esa calidad de director tenía facultades ni atribuciones para designar o destituir personal de la Dirección a su cargo, menos funcionarios de la institución, teniendo esa atribución la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, aspecto corroborado por los testigos mencionados anteriormente; además, que los supuestos hechos de abuso y acoso sexual denunciados tendrían origen en mayo de 2018, en ocasión de festejar el cumpleaños de la víctima, conforme admite ella misma en la primera entrevista psicológica, que esa noche se reunieron en el Pekín con motivo de sus cumpleaños y grabó por primera vez esa conversación, en la que se encontraban presentes Daniela Otondo, Eulogio Guzmán y Juan Michel, luego hizo una segunda grabación en agosto de 2018 cuando el acusado fue a su casa para comentarle sobre sus negocios que tenía.

Por lo anteriormente descrito, e Tribunal de Sentencia advierte que en ningún momento existió un hostigamiento, presión amenaza o algún acto dirigido a constreñir a producirle un daño o perjuicio o se obligue por cualquier medio a la víctima a mantener una relación o realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual; asimismo, respecto a la transcripción del audio de una conversación grabada en el Restaurant el Pekín según el informe evacuado por el investigador prueba MP4, el Tribunal de Sentencia evidenció que del contenido inextenso de dicho audio, en ningún momento se habla, ni se hace mención de un supuesto hostigamiento o amenazas u otras exigencias que hubiese hecho el acusado para que la víctima deje su puesto de trabajo, para cumplir los supuestos compromisos que tenía el Consejero Omar Michel, tampoco se menciona ni se demuestra que se haya condicionado a la víctima a hacer algo en contra de su voluntad, mantener una relación o realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual.

Señalando el Tribunal de Sentencia que el accionar de la acusada fue premeditado, para obtener dichos audios a su manera es decir la víctima ya tenía intenciones de sacar información al acusado, su pretexto de que era víctima de unos supuestos abusos y acoso sexual, prueba de ello se tiene demostrado por la testigo de cargo Maritza Salazar, quien refierió que el año 2017, fue su interna y amiga de la víctima, quien le pedía que busque a Juan Michel, manifestándole "Maritza tenemos que subir como mujer" porque he oido que Omar Michel va ser candidato y va tener mucho poder y por eso quiero que le vayas a buscar al señor Juan y por eso la víctima decía que para tener poder haría cualquier cosa" (sic), extremo corroborado por la deposición de la testigo de descargo Silvia Fernández, quien señala que la víctima era vanidosa y prepotente, ella manejaba el Consejo, porque mantenía una relación con Wilber Choque, quien le recogía en su vehículo, extremo también demostrado por el dictamen pericial psicológico de cargo propuesto por la misma víctima, donde se establece que ésta es una persona con tendencia egocentrista, posee un carácter arrogante y tiene tendencias a pensamientos de superioridad, de ello se infiere que la víctima, no es una persona sumisa que podía dejarse acosar fácilmente por el tipo de personalidad y el carácter que tenía, cual afirma en sus declaraciones la víctima que ella grabó dichas conversaciones para respaldarse, ante cualquier situación, es decir de forma anticipada ya venía preparando, prueba de ello, después del agradecimientos de sus funciones en enero de 2019, inmediatamente tenía la firme intención de denunciar al acusado, cosa que no ocurrió, sino tiempo después la misma víctima entregó esos audios a la diputada Millares para que sean difundidos.

En consecuencia, el Tribunal de primera instancia precisó que la prueba traída al debate no permite generar un grado de certeza real sobre los hechos acusados; toda vez, que en mayo y agosto de 2018 se realizaron las grabaciones de los audios y en enero de 2019, mes en que la cesaron de sus funciones a la víctima, el acusado ya no desempeñaba ningún cargo público dentro del Consejo de la Magistratura, en ese sentido no resulta coherente que el acusado haya direccionado o influenciado la cesación de sus funciones; por otra parte, tampoco se ha demostrado que el despido haya sido asumido unilateralmente por Omar Michel, sino por el contrario la cesación ha sido dispuesta por el Pleno de Consejo de la Magistratura conforme se tiene demostrado por las pruebas de descargo PD5Bis, consistente en el memorándum de cesación de funciones de 28 de enero de 2019, teniendo en cuenta que la prueba de cargo MP11 las designaciones de funciones fueron de manera eventual, interina y de carácter provisorio, lo que significa que en cualquier momento la víctima podía ser cesada en sus funciones, como ha ocurrido en la controversia que nos ocupa, más aún si como resultado de las elecciones se eligieron nuevos consejeros; por lo que no es razonable, que el acusado haya exigido el cargo o haya maquinado para despedir a la víctima o a cualquier otro funcionario de la institución, puesto que tampoco se ha demostrado que el acusado tenga esas atribuciones, si bien ha existido comunicaciones entre el acusado y la víctima mediante mensajes de texto de whatsapp, estas conversaciones notoriamente están sesgadas y fragmentadas; es decir editadas, no teniendo coherencia lógica en los diálogos en cuanto al factor de tiempo (horas y fechas), además en ninguna de estas conversaciones o mensajes la víctima se rehúsa o lo rechaza, extremo también corroborado en la inspección ocular, cuando la víctima señala que seis meses dejó de hablar con el acusado, pero luego volvió a salir. Evidenciándose las contradicciones y paradojas que acontecieron, cuando la víctima en el anticipo de prueba señala que no quería verlo, ni sentir al acusado, lo único que quería era estar en paz y tranquilidad, empero transcurrido un tiempo vuelven a salir, por eso resulta irrazonable y paradójico, pensar que se tenga que incurrir en la misma conducta de volver a salir con una persona que es desagradable, acosador, arrogante, morbosa y corrupto. De lo que se puede concluir que esta serie de disimilitudes generan dudas razonables en el fuero del juzgador, por lo que, al no tenerse certeza real y suficiente, corresponde conceder el beneficio de la duda razonable al justiciable.

Consecuentemente, al no haberse demostrado suficientemente conforme a derecho un enmarque de la conducta del acusado al ilícito de acoso sexual debe operar lo más favorable, dado que la antijuricidad de la conducta, radica en la ofensa a la dignidad de la mujer en el ámbito laboral, es decir que la conducta típica del agente debe estar revestida de los elementos objetivos y subjetivos, primero dirigida a una pretensión o requerimiento de carácter sexual. Que la pretensión debe darse en el ámbito de una relación laboral, el comportamiento del agente, debe ser intimidatorio, hostil o humillante que constriña a hacer algo o tener relaciones sexuales y como otro componente debe concurrir la acción dolosa del agente, en el caso que nos ocupa no concurren ninguno de estos presupuestos, es decir el tipo penal, exige que la conducta comisiva se haya cometido en prevalencia de una situación de superioridad laboral y que tal jerarquía obedezca a un elemento del tipo penal de la cual no puede sustraerse para establecer una adecuación cabal de la conducta. Si bien en los mensajes de texto se hacía mención a una suerte de piropos o insinuaciones como "te quiero", "te extraño" o tener curiosidad en saber cómo estaba vestida o como dormía o que le envié fotografías, estas manifestaciones de ninguna manera pueden comportarse como una conducta delictiva de acoso sexual, menos pueden considerarse ofensivas a la dignidad de la mujer, sino que este comportamiento acontece en un ámbito amistoso de aceptación mutua, puesto que la víctima respondía a los mensajes, llamadas y salidas, de lo que se denota que estos contacto eran actos consentidos y voluntarios, puesto que en ningún momento se advierte menos se ha demostrado que la víctima se haya negado o rechazado las llamadas, mensajes, solicitudes o propuestas que le hacía el acusado, como se tiene demostrado en la prueba de cargo MP5; en la cual, se da a conocer que las salidas eran organizadas por la víctima y que eran frecuentes, extremos también corroborado por testigo de cargo Eulogio Guzmán quien refiere, que salieron unas 3 a 4 ocasiones con Juan Michel, la víctima y Daniela Otondo a comer y beber como un grupo de amigos, situación también admitida por la misma víctima.

En atención a lo descrito líneas arriba el Tribunal de Sentencia concluyó que existen una serie de incongruencias e inconsistencias probatorias que generaron razonables dudas sobre los hechos acusados y no permitieron estimar con certeza un convencimiento en el fuero interno del juzgador a los fines de establecer la responsabilidad penal del acusado. Prueba de ello, también es que la víctima ha ido predicando diferentes discursos, señalando que los abusos sexuales de los que habría sido objeto, no solo habrían ocurrido por la entrada de la Zona de Lechuquillas sino también en diferentes lugares; por lo que de estas manifestaciones se advirtió una marcada animadversión de la víctima no solo de perjudicar al acusado sino también al consejero de la Magistratura Omar Michel a través de denuncias en procura de obtener alguna ventaja en favor suya y de terceras personas.

En este contexto, los elementos probatorios, resultaron insuficientes para llegar a la convicción sobre la participación y autoría del acusado en el hecho endilgado; toda vez que, para la configuración de la conducta al ilícito, deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos, conclusión inequívoca a la que se llegó el Tribunal de Sentencia, debido a la deficiente actividad probatoria en juicio, para generar un mínimo de certeza y convencimiento en el tribunal y establecer el reproche penal del acusado.

Consecuentemente, el Tribunal de Sentencia refiere bajo los fundamentos expuestos y de acuerdo a la actividad probatoria, resultan insuficientes para acreditar la real concurrencia y dimensión de los elementos objetivos y subjetivos del hecho controvertido, dada a la poca fiabilidad del testimonio de la víctima y la prueba documental para corroborar los hechos acusados, por lo que corresponde al acusado conceder el beneficio de la duda respecto a los delitos sindicados.

Por lo cual las pruebas producidas en juicio oral no permitieron demostrar cual fue el verdadero accionar doloso del imputado; que si bien, el testimonio de la víctima debe considerarse como creíble; empero, no es menos cierto que estas afirmaciones deben necesariamente estar corroboradas y contrastadas por otros elementos de prueba, que al existir incongruencias, no genera credibilidad respecto a lo revelado por la víctima; es decir, existe no solo vaguedad en el testimonio, sino según la pericia en psicología forense practicada en juicio a cargo de la acusación particular, se establece que el testimonio de la víctima resulta dudoso, determinando que el testimonio de la evaluada es INDETERMINADO puesto que el relato que brinda no otorga parámetros para establecer los criterios de realidad al tratarse de un relato en el cual se obtiene mayor cantidad de información idiosincrática que no se relaciona específicamente a la comisión del probable hecho; por lo que la información recibida no permite la obtención de elementos suficientes para realizar el Análisis de Criterios de realidad al no obtener información suficiente del hecho que se denuncia y que permita la identificación de criterios de realidad.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, AAA formuló recurso de apelación restringida (fs. 2175 a 2188), alegando los siguientes agravios:

La apelante alegó violación al debido proceso y acceso a la justicia, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva, por inobservancia y errónea aplicación de los arts. 312 y 312 quater del CP, defecto en el que incurre la Sentencia, establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP, la apelante alude que el Tribunal de Sentencia en su afán de absolver al acusado, se extralimita e incurre en calumnias y difamación al señalar que la víctima tenía la intención de extorsionar al acusado, sin considerar que ésta fue víctima de violencia de género, además que no toma en cuenta las pruebas MP.PD7, MP.PD 17, PD.1, que demuestran el condicionamiento que tenía el acusado sobre la víctima para mantener actos y comportamientos de carácter sexual, amparado en el cargo y poder de su hermano dentro del Consejo de la Magistratura; asimismo, alude que los hechos se subsumen a los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP; toda vez, que por un parte concurren las circunstancias previstas en el art. 308 del CP; además, el imputado ejercía intimidación al señalar “ blanco o negro”, haciendo referencia a que la víctima tenía que estar con el cómo su pareja; también, ejerció violencia física al momento de haberla buscado de su casa y llevarla en su vehículo, donde la besó, tocó los senos y le dejó marcas en el brazo, siendo tocamientos sobre el miembro genital de la víctima, con fines libidinosos y con la intención de mantener relaciones sexuales con él en contra de la voluntad de la víctima.

Asimismo, respecto al art. 312 quater, la víctima refiere que los elementos de este tipo penal se adecuan a la conducta del imputado; ya que, existió hostigamiento para forzar a la víctima a estar con el cómo su pareja, situación que estaba ligada a la permanencia de la víctima en su fuente laboral, situación probada por las pruebas MP.PD. 17 y PD.1, que denotan el condicionamiento que tenía el acusado sobre la víctima, para realizar actos de carácter sexual, al amparo del cargo que ostentaba el hermano del imputado, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 239/2006 de 29 de agosto, 509/2006 de 16 de noviembre, 67/2006 de 27 de enero y 64/2007 de 27 de enero.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 223/2023 de 18 de mayo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia Chuquisaca, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:

Respecto al agravio denunciado en apelación restringida, sobre la denuncia de vulneración del debido proceso y acceso a la justicia, por errónea aplicación de la Ley Penal Sustantiva por inobservancia y errónea aplicación de los arts. 312 y 312 quater.

El Tribunal de alzada señaló que como se ha fundamentado al momento de resolver el único motivo de apelación de la representante del Ministerio Público, de la revisión de la Sentencia apelada se puede advertir, con relación a la tarea que tiene que hacer el Tribunal de Sentencia al momento de subsumir los hechos probados, que, no es evidente que se haya aplicado erróneamente los arts. 312 y 312 quater del Código Penal, Abuso Sexual y Acoso Sexual, respectivamente, debido a que, consta en la Sentencia apelada, que el Tribunal de primera instancia, en la fundamentación jurídica, luego de hacer referencia al nomen juris, contenido en las normas sustantivas citadas, en los puntos segundo y tercero, de manera fundamenta explica los motivos por los cuales, los hechos probados y no probados no serían suficientes, para determinar la responsabilidad penal del acusado, con relación a estos tipos penales.

Es así que, con relación al delito de Abuso Sexual, el Tribunal de Sentencia, de manera fundamentada establece que: "El delito de abuso sexual, establece como nomenclatura los presupuestos indispensables para el enmarque de la conducta comisiva, el sujeto activo debe emplear actos de intimidación, violencia física o psicológica conforme establece la tipología del art. 312 de la norma sustantiva penal, cuando señala “que deben concurrir las mismas circunstancias y por los medios señalados en los Art. 308 y 308 bis del adjetivo penal”, es decir al despliegue de actos de violencia física o psicológica etc.; extremos, que en la controversia, no acontecen de qué manera el acusado hubiese realizado toques de connotación sexual, con violencia física o psicológica".

Fundamentación que hace ver, que se aplicó correctamente el art. 312 del CP, con relación al delito de Abuso Sexual, debido a que, como claramente lo explicó el Tribunal de primera instancia, este delito exige, como elemento constitutivo para su comisión, la necesaria existencia de las mismas circunstancias y por los mismos medios señalados en los arts. 308 y 308 bis del CP, es decir que el acusado haya empleado intimidación, violencia física, psicológica, que la víctima tenga una enfermedad mental grave, o insuficiencia de la inteligencia, o que estuviera incapacitada para resistir o que menos de catorce años, elementos constitutivos que no se han demostrado en el caso; por lo cual, el Tribunal de Sentencia dispuso la absolución del acusado con relación a este delito, debido a que, ciertamente solo puede configurarse este delito, si el acusado hubiera usado cualquiera de las circunstancias o medios de los arts. 308 y Art. 308 bis de la norma sustantiva penal, para el acto sexual, circunstancias y medios que no se han demostrado en el debate en juicio.

Por lo que, el Tribunal de Apelación consideró que existe una adecuada aplicación de la norma sustantiva contenida en el art. 312 del CP, por lo que, el reclamo no fue acogido, debido a que, la tipicidad, tiene que ser la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal, no siendo necesario que algunos de los elementos constitutivos del tipo penal se presenten, para determinar la responsabilidad penal del acusado, debido a que, el solo hecho de que falte o no concurra un elemento constitutivo, será suficiente para determinar la no existencia del delito.

Por otro lado, el Tribunal de apelación respecto al delito de Acoso Sexual, el Tribunal de Sentencia, de manera fundamentada, luego de trascribir lo fundamental del tipo penal, establece que: los verbos nucleares de este ilícito establece son "Que la persona valiéndose de una posición jerárquica o de poder de cualquier indole, hostigue, persiga, exija, apremie, amenace con producirle un daño o perjuicio cualquiera, condicione la obtención de un beneficio u obligue por cualquier medio a otra persona a mantener una relación o realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual que de otra forma no serían consentidos, para su beneficio o de una tercera persona, será sancionada" sic.

Según la tipología de este delito exige que el sujeto activo debe ostentar una posición jerárquica o poder de decisión de cualquier índole frente al sujeto pasivo. En el caso de autos de acuerdo al análisis de la teoría acusatoria, bajo ningún título se hace mención alguna de que manera, donde como y cuando el acusado hubiese ostentado alguna posición jerárquica o de poder, para hostigar, perseguirla, exigirle, constreñirla o amenazarla a la víctima, si bien en el primer y tercer supuesto del hecho factico glosado ut supra, se señala que el acusado le decía que con él es blanco o negro, dando a entender que la víctima debía aceptar ser su novia, insinuación que nunca se dio, menos ser su pareja del acusado....." (sic)

Fundamentación que hace ver, que se aplicó correctamente el art. 312 quater del CP, con relación al delito de Acoso Sexual, debido a que, como claramente lo explica el Tribunal A-quo, el acusado nunca fue jefe o su inmediato superior de la ahora víctima, no existiendo ninguna relación laboral de dependencia directa, anotando en este punto, que, como lo expone el Tribunal A-quo, es la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, quien tiene atribuciones de designar o cesar a funcionarios de esa institución, por lo que, en el presente caso, no se habría comprobado una posición jerárquica o de poder de decisión, debido a que, en enero de 2019, cuando cesaron de sus funciones a la ahora víctima, el acusado no era funcionario del Consejo de la Magistratura, anotando el Tribunal A-quo, que las cesaciones eran dispuestas por el pleno del Consejo de la Magistratura, y que de acuerdo a la prueba MP11, las designaciones de los funcionarios se hacían de manera eventual y de carácter provisorio, razonando correctamente el Tribunal A-quo, de que la ahora víctima sabía que cesaría en sus funciones. De lo expuesto por el Tribunal de Sentencia, se tiene que no se configuran todos los elementos constitutivos del delito de acoso sexual, debido a que, la tipicidad exige que se den todos los elementos constitutivos de este delito, para que la conducta del acusado se subsuma en este tipo penal, es decir que el acusado se haya valido de una posición jerárquica o poder de cualquier índole, para proceder a hostigar, perseguir, exigir, apremiar, amenazar a la víctima, con el objetivo de producir un daño o perjuicio cualquiera a esa víctima, o también tenga como objetivo condicionar la obtención de un beneficio u obligue por cualquier medio a la víctima, a mantener una relación o realizar actos o tener comportamientos de contenido sexual, que sin estos medios o de otra forma no serían consentidos por la víctima, para beneficio del acusado. Elementos constitutivos que no se dan en el caso que nos ocupa, debido a que, como concluyó el Tribunal de Sentencia, fruto de la valoración que realizó de los elementos de prueba desfilados en juicio, se puede verificar que efectivamente no existió ninguna clase de hostigamiento, persecución, exigencia, constreñir o amenazar con producir un daño o perjuicio cualquiera hacia la víctima, para que el acusado obtenga un beneficio o haya obligado a la víctima, a mantener un relación o que realice actos o comportamiento de contenido sexuales, debido a que, en los hechos tenidos como probados, básicamente consta que el acusado, no estaba en una posición jerárquica o de poder de cualquier índole, sumado al hecho de que, las designaciones, como las cesaciones, eran decisiones tomadas por el pleno del Consejo de la Magistratura, y que la víctima sabía que era contratada de forma temporal.

Finalmente, de los datos del proceso, verificados por el Tribunal de Sentencia, consta por las propias manifestaciones de la víctima, que no mantuvo una relación de contenido sexual con el acusado, así como consta que la víctima no realizo actos o comportamiento de contenido sexual. Por lo que, el Tribunal de Apelación considera que existe una adecuada aplicación de la norma sustantiva contenida en el Art. 312 quater del Código Penal, por lo que, este reclamo no puede ser acogido.