II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 9/2021 de 16 de agosto, a fs. 74-79, el Juzgado de Partido de Niñez y Adolescencia y de Sentencia Primero de Aiquile del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en procedimiento abreviado declaró a Francisco Daniel Zurita Pantoja, autor y culpable en la comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente, calificado conforme los arts. 308 bis y 310 inc. o) del CP, imponiendo la pena de veinticinco años de presidio, al haberse acreditado los siguientes hechos:
“la victima (…) de 12 años de edad, fue abusada sexualmente en cuatro oportunidades por Francisco Daniel Zurita Pantoja; la primera vez ocurre en el rio picarita cuando ambos retornaban del domicilio del Sr. Zurita de la comunidad de tetilla perteneciente al Municipio de Raqaypampa donde la bota al suelo y le baja el buzo y su calzón incluso al agredirla le dice a la menor que si le gusta su pene, pese a los intentos de quitarle de encima no pudo. terminando con lo cometido por el agresor, la amenaza diciéndole que si contaba de lo ocurrido a alguien la materia.
La segunda ocasión donde es agredida sexualmente, ocurrió dos semanas después, la menor se encontraba pasteando a sus ovejas en Pucara Wasi en su casa vieja, terminando el acto cruel de agresión sexual y vuelve a amenazarla de muerte si contaba algo de lo sucedido.La tercera vez que agrede sexualmente a la menor ocurre en el cuarto del Sr. Francisco Zurita aprovechando que la hermana, de la menor no se encontraba en el domicilio, ese mismo día ese mismo día la menor se anima a advertirle a su cuñado que le contaría todo lo ocurrido a su mama sin embargo francisco le dice:.. Que me va hacer tu mama... y; la última y cuarta vez la agresión sexual ocurre el primero de mayo del 2020 cuando le ordenaron a Hilaria ir por las gallinas al monte junto a su cuñado Francisco…” (sic).
II.2. De la apelación restringida.
El recurrente formuló recurso de apelación restringida (fs. 90 a 92 vta.) contra la Sentencia pronunciada, manifestando los siguientes aspectos, vinculados al motivo de casación:
Reclamó la existencia de defectos absolutos en la aplicación del procedimiento abreviado; debido a que, según el apelante el Ministerio Público y su defensa técnica acordaron el sometimiento al procedimiento abreviado, empero no comprendió en que consistía esta salida alternativa, dado que es una persona oriunda de la comunidad indígena de Ragaypampa y su lenguaje es el quechua, por lo que no comprendió las consecuencias del procedimiento abreviado, lo que generó un defecto absoluto ante la no concurrencia de la voluntad de admisión y/o reconocimiento del hecho y renuncia al juicio oral como lo establece el art. 373 del Código de Procedimiento Penal (CPP), puesto que en juicio oral cuando el juez le preguntó sobre la aceptación de la culpa, se hubiese puesto a derramar lágrimas y no aceptó la culpa, ni renunció al juicio oral; y a pesar de la no concurrencia de estos requisitos se lo condenó por el delito endilgado, generando un defecto absoluto conforme lo establece el art. 169 num. 3) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 46/2022 de 16 de mayo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente la apelación restringida interpuesta por el recurrente, en base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación:
“(…) DEFECTOS ABSOLUTOS DE PLENO DERECHO SOBRE LA APLICACIÓN DE LA SALIDA ALTERNATIVA DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO, De los argumentos expuestos por el apelante se tiene que fundamenta su agravio, en: ´...reinstalada la misma (referente a la continuación del juicio oral), Ministerio Público y me defensa técnica se ha podido establecer que mi persona se puede someterse a una salida alternativa de procedimiento abreviado, en la cual mi persona no comprendia dicha salida alternativa, que en mi pensamiento he pensado que ya se había concluido juicio oral, y se iba a dictar sentencia TODA VEZ QUE MI PERSONA ES DE ORIUNDO DE LA COMUNIDAD INDIGENA RAGAYPAMPA DE LENGUAJE QUECHUA, conforme me indicaron mis abogados, de que hay posibilidad de imponerse condena por abuso sexual y no así por violación de infante, niña, niño o adolescente, en el momento de que el señor juez me ha consultado sobre la aceptación de mi culpa, momento que empecé a derramar lágrimas y no pude contenerme y mucho menos manifestar la aceptación de mi culpa ni la renuncia de juicio oral, razón por el cual la presente sentencia de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, recae en DEFECTO ABSOLUTO...por todo ello se llega a la conclusión de que el presente caso, no ha existido LA VOLUNTAD DE ADMISION Y/O RECONOCIMIENTO DEL HEСНО Y MUCHO MENOS LA RENUNCIA DE JUICIO ORAL, por lo que la Sentencia Recae Defecto Absoluto...´
A fin de resolver la problemática planteada s debe acudir a los razonamientos expuestos por el Máximo Tribunal de Justicia, en ese entendido el Auto Supremo Nro. 332/2018 -RRC de 18 de mayo de 2018 establece en su punto III.2. Del Procedimiento Abreviado en nuestra legislación. Lo siguiente:
Sobre la naturaleza del Procedimiento Abreviado, el Auto Supremo 109/2013-RRC de 22 de abril, en referencia a los fundamentos expuestos por la Comisión Redactora del Órgano Legislativo, estableció que: ´... constituye una simplificación de los trámites procesales, ya que se elimina el debate oral, público y contradictorio, quedando el juez plenamente facultado para dictar la sentencia sobre la base de la admisión de los delitos por parte del propio imputado…´, estableciendo el Código de Procedimiento Penal, con la modificaciones insertas por la Ley 586 de Descongestionamiento y Efectivizacion del Sistema Procesal Penal de 30 de octubre de 2014, en el art. 373, lo siguiente: ´I. Concluida la investigación, la o el imputado, la o el Fiscal podrá solicitar que se aplique el procedimiento abreviado, en la etapa preparatoria ante el Juez de Instrucción conforme al numeral 2 del art. 23 del presente Código y en la etapa de juicio hasta antes de dictarse Sentencia, tanto en el procedimiento común como en el inmediato para delitos flagrantes. II. Cuando la solicitud sea presentada por la o el fiscal, para que sea procedente deberá contar con la aceptación de la o el imputado y su defensor, la que deberá estar fundada en la admisión del hecho y su participación en él.
En consecuencia, para la procedencia de la aplicación del procedimiento abreviado o alegación pre acordada, deben concurrir los presupuestos exigidos por el art. 373 del CPP y la comprobación de la veracidad de los hechos que dieron origen a la investigación y emisión del requerimiento conclusivo, cuya resolución en definitiva dependerá del Juez de Instrucción que conoce la causa y en audiencia pública. En estas circunstancias, el debido proceso se encuentra en cada uno de los actos procesales de la tramitación del procedimiento abreviado, cuyo requerimiento podrá ser formulado por el imputado o el representante del Ministerio Público en tres momentos procesales (conforme a las modificaciones establecidas por la Ley 586): a) Al finalizar la investigación preliminar conforme el art. 301 inc. 4) del CPP; b) A la conclusión de la etapa preparatoria de acuerdo al art. 323 inc. 2) del citado código; y. c) En la etapa de juicio, hasta antes de dictarse sentencia, tanto en el procedimiento común como en el inmediato por delitos flagrantes. Respecto al trámite, el art. 374 de la norma adjetiva penal señala que: ´En audiencia oral el Juez escuchará al fiscal, al imputado, a la víctima o al querellante, previa comprobación de: 1) La existencia del hecho y la participación del imputado; 2) Que, el imputado voluntariamente renuncia al juicio oral ordinario; y, 3) Que, el reconocimiento de culpabilidad fue libre y voluntario´; esto significa que, una vez presentado el requerimiento conclusivo de procedimiento abreviado, el Juez de la causa señalará día y hora para el verificativo de la audiencia, determinación que deberá ser puesta en conocimiento de las partes que intervendrán en dicha actuación, donde serán escuchadas con finalidades distintas. En el caso del representante del Ministerio Público, para fundamentar oralmente su requerimiento conclusivo, al imputado para la admisión verosímil de su participación en el hecho atribuido y la constatación de que la renuncia al juicio oral ordinario fue voluntaria y a la víctima para que pueda, en su caso, oponerse a la aplicación del procedimiento abreviado.
La aplicación del procedimiento abreviado, tiene como base que el acusado reconozca haber cometido el hecho acusado, teniendo como característica la celeridad, en el cual ya no es necesaria la producción de pruebas periciales ni testificales, porque ya no existen hechos contradictorios que demostrar, el contenido fundamental del procedimiento es el acuerdo firmado entre el fiscal, el imputado y su abogado defensor, donde renuncia al juicio oral, además de contener la pena privativa de libertad a imponerse, resaltando que la admisión de los hechos por parte del imputado debe ser libre y voluntaria sobre su culpabilidad.
En el motivo expuesto para su análisis de fondo, reclama "...que es Oriundo de la comunidad de Ragaypampa netamente de lenguaje quechua...que pensó que hay posibilidad de imponerse condena por abuso sexual y no así por violación infante, niña, niño o adolescente, en el momento de que el señor Juez me ha consultado sobre la aceptación de mi culpa, momento que empecé a derramar lágrimas y n puede contenerme y mucho menos manifestar I aceptación de mi culpa ni la renuncia de juicio oral, ....el procedimiento abreviado se activa sobre el base de contar con acuerdo escrito del imputado y su defensor y que deberá estar fundado en la admisión del hecho y su participación..." situación por la cual a decir del apelante se recae en defectos absolutos, por lo que es necesario establecer que la Ley del Órgano Judicial en su art. 17 parágrafo II, establece: ´En grado de apelación casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos´. Norma de la cual se establece que aun en casos en los que pueda existir defectos absolutos que ameriten la nulidad, éstas para su procedencia deben necesariamente ser denunciadas; es decir, que ni el Tribunal de apelación ni el de casación tiene facultades para desbordar la propuesta formulada por el recurrente, lo cual se conoce como principio de limitación, norma y principio procesal que es ratificado en el procedimiento penal en su art. 398, que prevé que los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución; forma de resolución que al tratarse de una apelación restringida, puede ser revisada via casación; empero, únicamente en cuanto a los aspectos expuestos por el impugnante, lo que quiere decir que no existe revisión de oficio, facultad que estaba prevista por el art. 15 de la Ley 1455, actualmente abrogada por la Ley 025, entendimiento asumido por el Auto Supremo 392/2012 de 21 de diciembre.
Ingresando a este primer agravio, denunciado como vulneratorio, se ha manifestado por el recurrente, que como emergencia de haberse aplicado el procedimiento abreviado se habría incurrido en un defecto absoluto, al haberse llevado la salida alternativa sin cumplir las formalidades de la Ley; y es más el imputado pertenece una Comunidad Indígena de Ragaypampa de habla netamente quechua, en ese entendido de la revisión del acta correspondiente, se tiene que en fecha 13 de agosto de 2021 se inicia juicio oral en contra del imputado Francisco Daniel Zurita Pantoja, por la comisión del delito de violación de infante, Niño, Niña y adolescente con la agravante previsto por el artículo 308 Bis y articulo 310 inc. o) del Código Penal, instalada la audiencia se dispone la reserva de la audiencia de juicio oral, restringiéndose la concurrencia del público y llevarse a cabo el mismo, con la presencia únicamente de las partes en conflicto y sus abogados acreditados, en ese entendido el Presidente del Tribunal exhorta a las partes, la posibilidad de una salida alternativa, empero el defensor del imputado solicita el Procedimiento abreviado con la recalifacion del tipo penal, otorgándoles 10 minutos para poder establecer la existencia de algún acuerdo para la salida alternativa, sin embargo no se llegó a ningún acuerdo, el Tribunal de Sentencia de Aiquile, recomienda a las partes pueden solicitar dicha salida incluso hasta antes de emitirse la sentencia correspondiente, sustanciándose la referida audiencia de juicio oral, posterior se declara un receso hasta e día lunes 16 de agosto de 2021, el referido dia previa a la continuación del juicio oral, conforme se tiene a fs. 71 vita. Del legajo procesa se tiene. ´con el uso de la palabra el abogado de la defensa (Andrés Canchari) refiere: esta parte en virtud al Art. 373 del Código de Procedimiento Penal, va solicitar a su digna autoridad nos pueda conceder un tiempo prudencial de 10 min a efecto de que existe la voluntad por parte de su defendido de someterse a un procedimiento abreviado´, concediéndose, al cabo del mismo el Ministerio Publico informa que se llegó a un acuerdo con el imputado, (notese que este es el segundo intento de salida alternativa de procedimiento abreviado a solicitud de la defensa del imputado) por lo que el Ministerio Público, fundamenta la salida Alternativa, socitandose se condene a 25 años de privación de libertad al Sr. Francisco Daniel Zurita Pantoja, por el delito acusado, a su turno la Defensoria de la Niñez y Adolescencia de Aiquile no se opone, el Dr. Andrés Canchari, (abogado defensor del imputado) fundamenta y acepta el Procedimiento Abreviado y finalmente se concede la palabra a Francisco Daniel Zurita Pantoja, previo a que el Presidente ...en lenguaje común le explicó el hecho por el que se le acusa y preguntó si comprendía sus derechos y las garantías que se le otorga en un juicio oral ordinario, con la presencia de los jueces Técnicos, la misma que se estaba sustanciando y en qué consiste el Procedimiento Abreviado, advirtiéndole sobre sus derechos constitucionales y así mismo le pregunto si reconoce la existencia del hecho y su culpabilidad en el mismo, así como su renuncia a un juicio oral público, que es totalmente libre y voluntario, por no mediar presión de ninguna naturaleza. El señor FRANCISCO DANIEL ZURITA PANTOJA dijo, 1.- haber comprendido correctamente la explicación del señor Juez sobre el procedimiento abreviado, 2- dijo también que libre y volantinamente renuncio al juicio oral y público y se someterá a procedimiento abreviado y 3.- reconoció de forma libre y voluntaria su culpabilidad de los hechos y acepto la petición de pena de 25 años de condena por parte del fiscal, y mostro su arrepentimiento (fs.72 y 72 vita) se admite el procedimiento abreviado y se emite la sentencia, estableciendo que se condena a Francisco Daniel Zurita Pantoja, a una pena de presidio de 25 años de por el delito de Violación de infante Niño, Niña y Adolescente con agravante previsto y sancionado por el Art. 308 bis y 310 inc. o) del Código Penal. De todo lo referido se observa que al inicio de la audiencia de juicio oral, existió un acercamiento de las partes para someterse a la salida alternativa de Procedimiento abreviado, no llegándose a ningún acuerdo, por lo que tuvo que instalarse y sustanciarse el juicio oral, en la cual el Tribunal de Sentencia, ha dispuesto la declaratoria de reserva del juicio oral; posterior a la fase de los incidentes y excepciones, y la fundamentación inicial acusadora, al momento de recepcionar la declaración del imputado (fs 65 segundo párrafo) a momento de tomar los datos generales se expresa textualmente grado de instrucción segundo básico, habla y entiende el castellano.... es más se advierte que presta su declaración ejerciendo su defensa material, en el idioma castellano, por lo que no puede cuestionarse esta situación; así también se evidencia que se cumplió con todos los presupuestos establecido por los articulo 373 y 374 del Código de Procedimiento Penal, vale decir, no se entiende afectación alguna al principio de contradicción, debido a que consta las intervenciones realizadas tanto por la acusación pública, particular, defensa y del propio Tribunal de Sentencia y ante ello no se comprueba la forma en que se habría incurrido en actividad procesal defectuosa, que amerita la nulidad de la Sentencia y por ende del acto de la consideración de la Salida Alternativa de Procedimiento Abreviado, conforme consta de autos, el acto ha sido suscrito por todos los intervinientes, máxime, cuando de la propia argumentación que hace el recurrente, se reconoce que ha sido instalado el juicio oral donde se ha debatido el cuestionado procedimiento abreviado; al trámite, el art. 374 de la norma adjetiva penal señala que: ´En audiencia oral el juez escuchará al fiscal, al imputado, a la víctima o al querellante, previa comprobación de: 1) La existencia del hecho y la participación del imputado; 2) Que el imputado voluntariamente renuncia al juicio oral ordinario; y, 3) Que el reconocimiento de culpabilidad fue libre y voluntario´; esto significa que, una vez solicitado el requerimiento conclusivo de procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal de la causa deberá resolver con prioridad indefectiblemente, donde las partes serán escuchadas con finalidades distintas: a) En el caso del representante del Ministerio Público, para fundamentar oralmente su requerimiento conclusivo, b) En el caso del imputado para la admisión de su participación en el hecho atribuido, en cuyo mérito resulta recomendable que las preguntas efectuadas por el Juez o Tribunal hacia el imputado sean formuladas de manera abierta y no cerrada, de modo que su versión resulte creible y verosimil, y. c) En caso de la víctima para que exprese su posición respecto a la aplicación del procedimiento abreviado. Es así, que al ser el procedimiento abreviado un sistema garantista de descongestionamiento del sistema procesal penal, por naturaleza constituye una expresión espontánea de voluntad del imputado, en decidir prescindir del trámite procesal, abreviando su plazo, ante el reconocimiento de su responsabilidad penal, asi como su arrepentimiento; el cual es ejercido únicamente por el imputado durante el proceso penal, como una derecho personaliísimo y siendo así tal como se ha manifestado, para la aplicación del procedimiento abreviado, el imputado ha prestado su conformidad y asentimiento con la sustanciación del procedimiento abreviado, quien en todo momento estuvo asistido de un abogado defensor, se ha cumplido las reglas de la contradicción inmediación y la excepcionalidad a la publicidad, no se ha visto vulnerada en ningún derecho, estando plasmada la voluntad del imputado en el Acta de Juicio respectiva, (fs. 72 vita) que ha motivado la emisión de la Sentencia e imposición de la condena. Otra sería la figura, si durante la tramitación de la aplicación del procedimiento abreviado el imputado no haya estado asistido de su abogado defensor, no se haya dado cumplimiento a los requisitos de procedencia del art. 374 del CPP, o no se haya constituido a cabalidad Tribunal para el efecto, y a pesar de ello se daría curso a su procedencia, empero de la relación procesal, no se observa tales aspectos, que pueda ser sugerentes a inconvalidar la aplicación de la salida alternativa, por lo que el fundamento del recurso no tiene sustento probatorio verificable de manera objetiva, observándose que el acto procesal ha sido llevado a cabo, bajo las reglas previstas en el procedimiento penal, no cumpliéndose por ello, con la trascendencia de afectación como requisito de nulidad para la declaración de defectos absolutos por vulneración de garantías constitucionales” (sic).