CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. De la usucapión decenal
El Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo Nº 986/2015 de 28 de octubre, que al respecto señaló: “ …el art. 110 del CC., de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “ La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillen, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.” De todo lo referido se puede advertir que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", el art. 87 del citado Código, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la procedencia de la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: a) el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, b) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa”.
Conforme a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia, la usucapión decenal o extraordinaria, se la adquiere por la posesión durante un tiempo determinado y en cumplimiento de las condiciones establecidas por Ley; en ese entendido, para la procedencia de esta acción, se requiere el cumplimiento de presupuestos:
1) Posesión, el elemento esencial en este tipo de acción -usucapión- es la posesión, que, de acuerdo con lo establecido en el art. 87 del Código Civil, consiste en el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, para que esta -posesión- sea considerada útil a efectos de adquirir la propiedad a través de la usucapión, al margen de estar constituida de sus dos elementos corpus possessionis y ánimus possidendi, deben tomarse en cuenta que la posesión debe ser contínua, es decir, que la permanencia en el inmueble objeto de usucapión haya sido ejercida de forma permanente y continuada durante 10 años para la usucapión decenal o extraordinaria, pues, lo contrario conlleva la suspensión, interrupción o pérdida de la posesión; debe ser pública, por cuanto se ejerce frente a la sociedad, donde el corpus y animus se ejerzan de forma pública y pacífica, por cuanto la posesión debe estar exenta de violencia física y moral, significando que el poder de hecho ejercido sobre la cosa no se mantenga por la fuerza o violencia.
De lo anteriormente mencionado concluimos que, para la procedencia de la usucapión decenal o extraordinaria, quien pretende usucapir la cosa debe acreditar de manera fehaciente todos estos presupuestos, pues el incumplimiento de uno de ellos, no dará lugar a la pretensión incoada.
III.2 Del tolerado.
Al respecto el Auto Supremo N° 748/2019 de 02 de agosto orientó: “El Auto Supremo Nº 394/2016 de 19 de abril comprende que respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca (105)…”.
De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado en sentido que, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.
Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.
Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa”.
Los actos de tolerancia en un inmueble, son los actos permitidos por el propietario o poseedor, quien puede ser un pariente, amigo, vecino u otro que por su propia voluntad autoriza al tolerado la ejecución de ciertos actos pudiendo revocar la permisibilidad otorgada en cualquier momento; la tolerancia no puede entenderse como posesión, tampoco puede inferirse que por simple familiaridad o amistad existan actos tolerados por parte del propietario, es decir, para fines legales la tolerancia debe ser debidamente demostrada con medios de prueba, considerándose que la posesión actual según manda el art. 88 del Código Civil se presume iuris tamtun”.