CONSIDERANDO II
Sobre la prescripción trienal.
Sobre la prescripción trienal establecida en el art. 1508 del Código Civil, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentó a través del Auto Supremo N° 1121/2015 de 04 de diciembre, la siguiente interpretación: “…esta norma regula dos hipotéticos el primero relativo un hecho ilícito civil, y el segundo sobre un hecho ilícito penal, este último ilícito –refiere la norma- debe estar tipificado como delito por ley sobre el cual emergen dos acciones, la penal para sancionar la conducta del sujeto activo del delito y la civil para reparar el daño causado, sobre esta calificación de ilícitos este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº 325/2013 de 24 de junio, en el que se señaló lo siguiente: ‘Al respecto es necesario que se establezca la diferencia que existe entre el hecho ilícito con el hecho tipificado como delito penal e indicaremos que: 1.- El parágrafo I del art. 1508 del Código Civil refiere: ‘Prescribe a los tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó’; con relación al hecho ilícito debemos señalar que éste es una conducta o acto contrario al ordenamiento jurídico vigente generado por la imprudencia, impericia, negligencia, mala fe, abuso de confianza en los que va acompañado el elemento de dolo y culpa; y, que ante la comisión del mismo la persona o actor se obliga a resarcir por el daño causado; por el ello el art. 984 del Código Civil señala que quien con un hecho doloso o culposo ocasione a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento. De lo que se concluye que cuando se ocasiona el hecho ilícito civil, cuya conducta contiene el dolo o la culpa genera indefectiblemente responsabilidad a ser resarcida. 2.- Continuando con el art. 1508 del Código Civil, el parágrafo II señala: ‘Si el hecho está tipificado como delito penal, el derecho a la reparación prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena’; conforme a lo previsto en la norma ya no se habla de un hecho ilícito civil, sino de un hecho tipificado como delito penal y que conforme establece el art. 87 del Código Penal toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales y morales causados por el delito; es decir la comisión de un hecho tipificado como delito genera una responsabilidad civil y otra penal; remitiendo esta norma el régimen de la prescripción para resarcir el daño a dos instancias: la primera a la prescripción de la acción penal y la segunda a la prescripción de la pena. Es decir, que en el primer caso el cálculo de la prescripción se realizará cuando el hecho ilícito no fue sometido a proceso penal o juzgamiento y en el segundo caso el cálculo de la prescripción se realizará cuando concluido el proceso penal haya derivado del mismo la sanción penal…’”.
Sobre la falta de liquidez en la condena al pago de daños y perjuicios en ejecución de sentencia.
Conforme dispone el art. 4 de la Ley transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativo, Ley 620 de 31 de diciembre de 2014: “…se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil’.” Disposición final, a su vez, que establece la vigencia de los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, sobre procesos contenciosos resultantes de los contratos, negociaciones y concesiones del órgano ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada. Consecuentemente, la ejecución de sentencia se sujeta a lo previsto en los arts. 514, 519.I y 195 de la citada norma.
Sobre la condena al pago de frutos e intereses y el resarcimiento de daños y perjuicios en ejecución de sentencia, el art. 195 del abrogado Código de Procedimiento Civil, dispone: “Cuando la sentencia condenare al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida, a menos que estos aspectos hubieren sido demandados accesoriamente, caso en el cual se establecerán en ejecución de sentencia.” Interpretando ese artículo, el Auto Supremo N° 75 de 12 de febrero de 2003, manifestó: “…en cuanto a la condena de pago de daños y perjuicios, el art. 195 del igual cuerpo legal, prevé que la sentencia que condene su pago fijará su importe en cantidad líquida, a menos que estos aspectos hubieren sido demandados accesoriamente, caso en el cual se establecerán en ejecución de sentencia.”
Sobre la carga de la prueba de los daños y perjuicios.
En el derecho procesal rige el principio según el cual “quien alega un hecho debe probarlo”. Al aplicar dicho principio a la responsabilidad contractual, quien sostiene que ha sufrido daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento, tiene la carga de probar la existencia de esos daños y perjuicios.
Xavier Abel Lluch, manifiesta que la existencia de esa obligación judicial de fallar en todo caso, obliga a las partes a efectuar cuanto sea necesario para acreditar sus respectivas alegaciones, “…de ahí que suele afirmarse que a cada una de las partes procesales, se le encomienda aportar y probar los hechos en que, respectivamente, fundamentan sus pretensiones, de tal forma que, si no lo efectúan así, y finalmente, el hecho no resulta convenientemente acreditado, de manera definitiva y concluyente, y, por tanto, no puede tenerse por probada de forma indubitada su existencia, cada una de ellas soportara las consecuencias negativas de esa falta de prueba que le correspondía.” Siguiendo ese criterio, Rodrigo Rivera afirma que “…la carga de la prueba no es, propiamente, una obligación de las partes en el sentido tradicional, sino un deber atípico, más de carácter moral para la parte en cuanto defensa de sus derechos e intereses, puesto que su ejercicio es voluntario y las consecuencias de no ejercer ese deber no pueden catalogarse como sanciones jurídicas propiamente dichas.”
En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1283 del Código Civil cita que: “I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensión. II. Igualmente, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o no es válido, debe probar los fundamentos de su excepción.” De forma concordante, el art. 375 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “La carga de la prueba incumbe: 1. Al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho. 2. Al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatario o extintivo del derecho del actor.” La jurisprudencia vertida por el Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la carga de la prueba, estableció en el Auto Supremo Nº 111/2013 de 11 de marzo que: “…el art. 1283 Código Civil con relación al art. 375 de su Procedimiento, incumbe a las partes correr con la carga procesal de demostrar sus pretensiones; al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor…”; de igual forma, el Auto Supremo Nº 162/2015 de 10 de marzo, señala: “Respecto a la carga de la prueba, acusada en el recurso de casación, se debe considerar que, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones incorporadas por los litigantes en el proceso con la finalidad de crear en el juzgador pleno convencimiento con relación a los hechos del proceso para cuya finalidad, las pruebas deben ser apreciadas de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, conforme al sistema de apreciación legal de la prueba y el valor probatorio que les asigna la Ley o de acuerdo a las reglas de la sana crítica en previsión del art. 1286 del Código Civil…”.
Consecuentemente, la carga de la prueba en un sentido estrictamente procesal, es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, lo que implica, que es un imperativo del propio interés de cada litigante, una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis, pues si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión.
Con base en lo expuesto, la carga probatoria no se agota con acreditar la existencia del daño, sino que es menester aportar al proceso los elementos de convicción que le permitan al Juez realizar la justa cuantificación de los daños acreditados; por ende, es obligación de quien aduce los daños y perjuicios, probarlos fehacientemente, trayendo al litigio la información necesaria para su determinación por el juzgador, pues no cabe acordar el resarcimiento sobre la base de meras conjeturas, sino mediante la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Por cuanto, para que este sea resarcible, debe ser cierto y no eventual o hipotético, ni fundarse en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas, sino que es necesario demostrar su realidad concreta.
Sobre la responsabilidad contractual del Estado.
Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa; en otras palabras, los contratos administrativos propiamente tales, son los que celebra la Administración Pública con una persona particular para realizar una obra o prestar un servicio de utilidad pública. En estos contratos el Estado actúa ejerciendo su facultad de imperio y contrata con los particulares en régimen de subordinación y se regula por el derecho público. El Estado se ubica en posición preeminente, estableciendo exigencias en la contratación que privilegian el interés general. Aquí los contratantes están en situación de desigualdad, a diferencia de lo que ocurre en la contratación privada.
Una de las características que diferencia a estos contratos de los contratos del derecho privado, es que el interés público en juego tiene un papel fundamental en la interpretación del contrato y que debe estar, en forma primaria, a cargo de la Administración Pública que celebró el contrato, lo que no debe ser entendido como una prerrogativa para que la Administración decida libremente sobre el alcance de lo pactado, sino para adoptar medidas que, aunque provisionales, permitan la continuidad de la ejecución del contrato sin perjuicio para el interés público, evitando su paralización por posibles diferencias entre las partes en cuanto al sentido o alcance de alguna de sus cláusulas y en este ámbito debe primar el principio de buena fe.
En la jurisprudencia colombiana, la buena fe es invocada para precisar supuestos de hecho en casos particulares, mientras que como principio general del derecho se refiere a una apreciación de las personas, que al realizar actos jurídicos estén motivados por una actitud honesta, leal, tanto en el ejercicio del derecho, como en el cumplimiento de sus obligaciones; otros autores distinguen la buena fe contractual de la buena fe de los contratantes: la primera, como una regla de interpretación del contrato, una forma de determinar a qué se obligan las partes; y la segunda, como una exigencia de comportamiento. La buena fe tiene como desempeño en este precepto, dar al contrato efectividad en orden a la realización del fin propuesto e impedir el perjuicio como el beneficio injustificado, se traduce en el cumplimiento de reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, traducidas en las reglas de honradez, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida. Entonces, podemos concluir que los criterios de buena fe coadyuvan en la determinación de los deberes, que inobservados, pueden generar responsabilidad contractual; pues no se olvide, que en virtud a este principio “la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquel. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de aquella.”
El art. 344 del Código Civil, establece que “El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado; por ende, todo aquel que causa un daño a otro está obligado a repararlo. Norma que establece una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia que ha sido privado). En el caso del Estado, la responsabilidad constituye una cuestión que concierne al Derecho Administrativo por su conexión con la idea que atribuye al Estado una personalidad moral o jurídica y por la necesaria vinculación que existe entre los principios que rigen los modos de actuación estatal y las consecuencias que se desprenden de ellos en el plano de la responsabilidad, tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los propios agentes públicos. Y si bien el Código Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, esta circunstancia no veda el recurso a la analogía, como método de interpretación valido en el derecho público, ni la posibilidad de que algunas prescripciones del Código Civil puedan aplicarse.
La reparación que debe satisfacer el Estado cuando es declarado responsable por la realización de un acto o hecho dañoso al patrimonio de un particular o el incumplimiento de un contrato, obedece a una relación de derecho administrativo; en ocasión de ella, la reparación se regirá por los principios y normas del derecho público, aún cuando deba acudirse al Código Civil por analogía en el caso de carencia normativa. Esa posición compartida con el derecho civil, conduce a que la responsabilidad contractual del Estado tenga un circulo material más amplio que el del incumplimiento de las obligaciones generadas por contratos.
Ahora bien, la responsabilidad contractual se configura cuando el daño proviene del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación prexistente por parte del Estado con relación al particular; y para que proceda el deber de reparar del Estado, el Prof. Cassagne identifica los siguientes requisitos que deben concurrir:
1.- Existencia de un contrato administrativo válido. Para que pueda hablarse de responsabilidad de naturaleza contractual, es necesario la existencia de un contrato administrativo plenamente válido.
2.- Daño resarcible. Es menester que exista un daño o perjuicio. Sin daño no se genera el deber de reparar. El daño constituye un elemento capital para la existencia de la responsabilidad. Para que prospere la pretensión indemnizatoria el daño deberá ser cierto en cuanto a su existencia, no debe ser hipotético, potencial o conjetural. El perjuicio indemnizable debe consistir en un detrimento real y no en meras especulaciones sobre daños o pérdidas contingentes o dudosas.
3.- Relación de causalidad. Para calificar que un hecho es la causa de un determinado evento dañoso es preciso efectuar ex post facto un juicio de probabilidad o previsibilidad, prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, y preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por sí mismo apto, según la experiencia común, para desencadenar el perjuicio. Únicamente deben valorarse aquellas condiciones que según el curso normal y ordinario de las cosas han sido idóneas para producir per se el daño. El nexo causal se interrumpe cuando el daño es el resultado de una causa o acontecimiento ajeno o extraño al comportamiento del Estado. Tal es lo que ocurre cuando el perjuicio es producto del hecho de un tercero, la acción de la propia víctima o por fuerza mayor. En tales casos, si la concatenación causal ha sido totalmente interrumpida por cualquiera de los supuestos indicados, el Estado no responderá y si sólo ha sido parcialmente interferida, el Estado responderá proporcionalmente a su participación en el evento dañoso.
4.- Factor atribución. Los factores de atribución de la responsabilidad son la falta contractual y la existencia de un sacrificio o daño especial. El primero de los factores de atribución mencionados da lugar a la responsabilidad contractual por actividad ilegítima del Estado, pues deriva de una actuación estatal contraria al derecho, consistente en la violación de una obligación preexistente convenida, y el segundo a la responsabilidad estatal por su actuación legítima, ya que presupone la existencia de un comportamiento del Estado válido, producto de sus poderes de intervención en el contrato, fundado en razones de interés público.