AS/0151/2023-RRC

IV.1. Primer motivo

IV.1.1. Con relación al reclamo formulado en apelación restringida en base a un supuesto de vulneración de su derecho a la defensa técnica, el recurrente alega que el Auto de Vista en respuesta, solo realizó una exposición de hechos manifestando que la apelación restringida es un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sin considerar la vulneración a sus derechos al designarle una defensa instrumental y no una defensa real efectiva que incurrió en vulneración al debido proceso y sus derechos constitucionales contenidos en los arts. 115 y 116 de la CPE.

IV.1.2. En tal sentido, los antecedentes que informan el caso refieren que el recurrente en apelación restringida denunció la vulneración a su derecho a la defensa técnica puesto que la audiencia de juicio oral de 18 de octubre de 2021, se llevó adelante sin la participación de su abogada de confianza, pues pese a estar presente fue excluida de manera arbitraria por el juzgador que emitió la Sentencia que la obligó a abandonar la Sala de Audiencias imponiendo una abogada defensora de oficio a pesar que su abogada no tenía ningún impedimento para asumir defensa, reclama que se le obligó a contar con asesoramiento pese que a través de memorial de 21 de octubre de 2021, su abogada justificó su inasistencia por problemas de salud; empero, la autoridad judicial determinó de manera errónea que su patrocinante no había presentado prueba idónea de que hubiese enfermado Covid-19, motivo por el cual irregularmente designó defensor de oficio a efectos de evitar una futura suspensión de audiencia; reclama que no se consideró el certificado médico que acreditó que su abogada contrajo esa enfermedad aspecto que dejó al imputado en estado de indefensión; asimismo, reclamó que el 15 de febrero de 2022, nuevamente se presentó su abogada Mónica Alvis Salvatierra ante el Juzgado Séptimo en lo Penal y Partido Liquidador de la ciudad de Santa Cruz para proseguir con la sustanciación del proceso donde nuevamente se le privó de contar con asistencia técnica bajo el argumento de que no había cumplido con la cancelación de la multa impuesta por la juzgadora pese a que su abogada justificó su inasistencia mediante memorial donde adjuntó prueba rápida de Covid-19.

De tal cuenta la Sala Penal Segunda de Santa Cruz resolvió el señalado agravio con los siguientes términos:

“…no es evidente…toda vez que desde el comienzo del proceso penal el acusado siempre estuvo asistido de un abogado defensor, quien le asesoró de forma técnica sobre los alcances del proceso penal y su defensa; en ese entendido, los datos del cuaderno procesal así como los actas de juicio oral nos muestran que el imputado en reiteradas veces asistió a las audiencias de juicio oral sin la presencia de su abogado defensor por diversas razones, habiéndose inclusive impuesto una multa por ese motivo, es así que de forma paralela se le nombró otro abogado defensor para que lo asista, por lo tanto, el recurrente no ha demostrado con prueba idónea que se le hubiera causado indefensión en el transcurso del juicio oral.” (sic).

IV.1.3. El Código de Procedimiento Penal, acorde con los presupuestos del sistema acusatorio inclina preponderantemente su atención al pleno ejercicio del derecho a la defensa y el ejercicio de la jurisdicción penal siempre en el marco de la presunción de inocencia del imputado, tal es así, que la presencia de un profesional entendido en leyes es obligatoria desde el inicio mismo del proceso, siendo nulos los actos en los que esa presencia no sea garantizada. El ejercicio del derecho a la defensa es identificado en dos esferas, la defensa material, que potestativamente es ejercida por el propio imputado en cualquier parte del proceso con casi nulas limitaciones y la defensa técnica, ejercida por un profesional en derecho o entendido en leyes. La defensa técnica, tiene especial tratamiento en el texto de la norma, por cuanto prevé como incompatible un desarrollo yuxtapuesto entre defensa material y técnica (así el entendido del art. 101 del CPP, que no reconoce el ejercicio de la defensa técnica por el propio imputado), además de no restringir su desarrollo y labores en el número de personas que puedan ejercerla ni menos someter tal ejercicio a formalidades, como lo fuera el caso de los pases profesionales.

El art. 102 del CPP, intitulado, Número de defensores, taxativamente precisa que “El imputado podrá nombrar cuantos defensores estime necesarios. Cuando intervengan dos (2) o más defensores la notificación practicada a uno (1) de ellos valdrá para todos y la sustitución de alguno no alterará trámites ni plazos”; ciertamente la defensa técnica en la perspectiva del Código de Procedimiento Penal, ni es un instituto abstracto y amorfo, como tampoco ligado a formulismos sacramentales, sino es entendida como una suerte de bloque, en el que se descarta cualquier supuesto de aptitudes o destrezas que pudieran hacerse valer en el caso de la existencia de pluralidad de componentes.

Dada la configuración del proceso penal boliviano, estructurado por etapas, progresivas y no retrotraibles, la defensa técnica debe gozar de condiciones de (1) intangibilidad, debe ser (2) materialmente presente, y debe (3) garantizarse su presencia a lo largo de su duración desde la captura del imputado hasta incluso ejecución de sentencia, pasando en medio de la etapa preparatoria, juicio oral y fase de recursos. Si bien, la norma no expresa lineamientos sobre cómo y en qué forma debe asumirse la defensa técnica, teniendo presente que de ella se espera el planteamiento y desarrollo de una estrategia de índole jurídico al ser de naturaleza eminentemente técnica y letrada, resulta lógico que desde la perspectiva del Órgano Judicial, únicamente se deba ejercitar y dotar de las condiciones para que esa estrategia sea desarrollada, siempre y cuando su fin no se aleje de los marcos del proceso y sea practicada dentro los límites éticos del ejercicio de la profesión.

IV.1.4. Considerando todo lo anterior, la Sala no encuentra agravio en la denuncia de restricción al ejercicio de la defensa técnica propuesta por el recurrente, pues se constata que el mismo estuvo asistido desde el inicio del desarrollo del juicio oral por profesionales abogados conforme su elección, lo que denota presencia tangible, material y señales claras de que la presencia de defensa técnica a lo largo del proceso fue observada y garantizada por la autoridad judicial de turno. Nótese que la eventual imposición de una multa, de ninguna manera significa la desvinculación material de la relación imputado-abogado defensor; sino que, la participación de éste último en ciertos actos del proceso, sin que ello suponga que cualquier decisión anule el asesoramiento técnico y letrado requerido no necesariamente vinculado a una determinada intervención.

Asimismo, el acto que el imputado reclama como fuente de la vulneración de su derecho a la defensa, tiene origen en la imposición de una medida disciplinaria ejercida dentro de las facultades que la norma concede a la autoridad jurisdiccional para asegurar el normal desarrollo del proceso.

Comoquiera que tal cual se adelantó, no existe medio que norme la forma en la que la defensa técnica deba ser conformada y ejercitada, mal podría considerarse como argumento la existencia de una o más personas que la compongan y que ellas deban ejercer la defensa de manera interdependiente o en contrario de manera conjunta, salvo en los casos que el Juzgador para mejor orden disponga que en audiencia se concentre una sola intervención; sin embargo, una de las condiciones que dotan de validez a los actos procesales, es justamente la presencia de la defensa técnica; tanto así que, una de las causales de suspensión extraordinaria de la audiencia de juicio es precisamente la ausencia del abogado defensor con la salvedad de que éste pueda ser sustituido.

Por consiguiente, de acuerdo a lo señalado precedentemente, no es como sugiere el recurrente, en sentido que los de apelación incurrieron en yerro de fundamentación insuficiente, sobre el reclamo de vulneración del derecho a la defensa, al contrario, lo inmerso a fs. 1296, explícita y amplia respuesta al reclamo, ello claro dentro de las posibilidades que la norma invocada brinda y en correlación a la forma en la que el reclamo fue formulado.

IV.2. Segundo motivo

IV.2.1. Denuncia que el Auto de Vista no consideró la fundamentación y exposición de motivos de agravios relativos a la prueba, puesto que la ponderación de las pruebas del Tribunal de origen fue incongruente y no guardó relación con el proceso, ya que las declaraciones testificales de la policía Gali Cruz a momento de sustentar el supuesto allanamiento de domicilio, sobre la consulta de que si alguna de las partes mostraron documentación a fin de acreditar el derecho propietario tuvo una respuesta negativa; por lo que se omitió realizar una valoración integral de la prueba limitando su análisis a la de cargo manifestando que el Auto de Vista no consideró que el inmueble donde supuestamente se realizó el allanamiento se encuentra en disputa respecto a su titularidad mediante un proceso de nulidad de documento de transferencia por simulación; refiere también que el juzgado de origen no consideró su derecho propietario vulnerando el debido proceso, el derecho a una valoración integral de la prueba y sana crítica toda vez que la juez de primera instancia manifestó que el imputado contaba con minuta de compra venta; sin embargo, hizo valer la segunda minuta de transferencia sustentando de que existiese demanda de nulidad de transferencia interpuesta contra Rudy Meneces Céspedes en el Juzgado Vigésimo Séptimo en materia Civil donde se declaró probada la demanda sobre minuta de nulidad de transferencia declarando a la otra parte propietaria; incurriendo con este actuar en error de procedimiento en cuanto a la ponderación de la prueba reclamo planteado ante los Vocales Departamentales de la Sala Penal pero que no fue considerado ni valorado no habiendo sido resuelto ni fundamentado, menos su reclamo sobre incongruencia en cuanto a la hora de haberse producido el supuesto hecho; también reclama al Tribunal de alzada falta de análisis de los defectos de Sentencia la cual omitió considerar aspectos probatorios fundamentales de su descargo, realizó una errónea fijación penal, y le privó de defensa técnica, denuncia que todos estos reclamos fueron denunciados en apelación restringida no obteniendo respuesta en el Auto de Vista, motivo por el cual esta incongruencia omisiva determinó la vulneración del debido proceso, puesto que no cuenta con los elementos de motivación y debida fundamentación, que constituye un requisito indispensable para la validez de toda resolución judicial, toda vez que es responsabilidad de la autoridad judicial respectiva establecer las razones por las que resolvió la controversia de determinada manera para que las partes conozcan la motivación de su resolución.

Añade que una prueba fue emitida con posterioridad a la etapa probatoria no habiendo sido introducida como extraordinaria incurriendo en un error de procedimiento por lo que su consideración resulta ilegal aspecto que a criterio del recurrente demuestra que el Auto de Vista incurrió en omisión considerativa de este agravio pese a haberse formulado en apelación restringida, denunciando que no es posible considerar que una resolución no ejecutoriada tenga calidad de cosa juzgada, manifestando que a partir de esta errónea conclusión se sustentó el supuesto allanamiento de domicilio en un inmueble que todavía no tenía resolución de su derecho propietario aspecto que fue reclamado, pero no fue resuelto debidamente.

IV.2.2. Emitida condena, el recurrente promovió apelación restringida planteando, de entre otros motivos, el siguiente:

“…cuando se realiza la valoración de la prueba durante el desarrollo del juicio, MP1.Acta de denuncia verbal de fecha 08 de abril de 2018, donde solo hace una enunciaron de los supuestos hechos, pero revisada el acta es simple sindicación de hechos pero no se probó mi participación real, así lo mismo acontece con la prueba MP 3. referente a un informe de fecha 08 de abril de 2018, literal que de ninguna manera puede llamarse prueba respecto a la prueba de la parte civil pese de haber objetado su impertinencia al proceso, esta fueron considerados por la juez, A Quo…

[la] MP3 prueba ofrecida por el ministerio publico referente a informa de acción directa de 08 de abril de 2018, los asignados al caso, incluido la Sgto. Gali Cruz, misma policía en ofrecida como testigos, en interrogatorio se le pregunto, a fin de sustentar el supuestos allanamiento de domicilio de que si alguna de las partes le mostraron documentación a fin de acreditar el derecho propietario, ella a viva vos manifestó que no recuerda, declaración cursante a Fs. 1183 Vlta. en acta de celebración de juicio, lo que hace ver que se omitió realizar una ponderación integral de la prueba no valoró la prueba en su integridad sino…se tomó en cuenta lo suficiente para condenarme…” (sic).

Por su parte el Tribunal de alzada, declaró la improcedencia del asunto, señalando que:

“…en cuanto a la supuesta falta de valoración de las pruebas, si bien e] recurrente cita la prueba MP1 y MP3, que se refieren a la denuncia inicial de fecha 08 de abril de 2.018 y el informe de fecha 08 de abril de 2.018 a las cuales simplemente las cita y cuestiona indicando que no constituyen una prueba plena para demostrar su culpabilidad en los hechos; una denuncia es un acto inicial por el cual se pone en conocimiento de un hecho delictivo ante el Ministerio Publico cuanto se trata de delitos de orden público, según lo establecen los Arts. 284, 285, 286 y 289 del Código de Procedimiento Penal a fin de que el Fiscal emita un requerimiento o informe el inicio de la investigación ante el Juez de Garantías, con la cual se abre la etapa preliminar de la investigación; es así que si no existe una denuncia formal, tampoco puede haber una investigación; por lo tanto esa denuncia ha sido insertada y judicializada al juicio oral por su lectura conforme lo manda el Art. 333 del Código de Procedimiento Penal y mereció la valoración y ponderación de la Jueza fin de sustentar su sentencia condenatoria al tenor del Art. 365 del citado Procedimiento Penal. Respecto al informe de fecha 08 de abril de 2.018…debemos indicar que todos los elementos y medios de convicción, son admisibles dentro del proceso penal, lo cual denota la permisión de una amplia libertad probatoria, siendo suficiente para su admisión, que hayan sido lícitamente obtenidos e incorporados al proceso en observancia de las formalidades establecidas por ley (Art. 333 CPP). La incorporación al proceso de medios de prueba sin guardar las formalidades de ley, da lugar a la exclusión probatoria del medio de que se trate, conforme a lo dispuesto en el Art.172 del Código de Procedimiento Penal…el acusado debió cuestionarla vía incidente de exclusión probatoria en la misma audiencia de medidas cautelares, y es cuando el Fiscal de materia muestra el cuadernillo de investigación con más las pruebas acumuladas %recolectadas, ya que cuestionarlas en la etapa del juicio oral no es viable, toda vez que solo se permiten incidentes por causales sobrevinientes; sin embargo el mismo policía que elaboró ese Informe se presenté ante la Juez de Sentencia para ratificar y ampliar su informe; dichas pruebas han sido debidamente valoradas por la Juez de mérito conforme a las facultades previstas en los Arts. 171 y 173 del Código de Procedimiento Penal.” (sic).

IV.2.2. Al respecto, conforme la doctrina legal desarrollada por este Tribunal en torno al debido proceso en la tramitación del recurso de apelación restringida y su vinculación con la garantía de tutela judicial efectiva, se advierte que el Tribunal de alzada, de manera no fundamentada, e incongruentemente, absolvió el recurso de apelación en torno al motivo vinculado a las observaciones a las codificadas MP1 y MP3, siendo que si bien en el caso de la primera, podría absolverse una respuesta conforme se tiene anotado, empero no sucede lo propio en cuanto a la segunda.

Como se tiene reproducido anteriormente, el recurrente reclamó que en torno a la MP3, ésta no daba cuentas sobre alguna información documental que al momento de la intervención policial directa reportara el derecho propietario del bien inmueble involucrado en el allanamiento; enfatizando que en el caso de la encargada de su elaboración, la Sgto. Gali Cruz, convocada que fue a juicio oral habría declarado que no recordaba si alguna de las partes le mostrasen documentación, aspecto que a más de ser abiertamente eludido por el Tribunal de apelación, tal Colegiado orientó su respuesta en describir lo que es un Informe de acción directa que otro tipo de razonamiento vinculado a lo expresamente reclamado, lo cual ciertamente es un aspecto que vulneró el art. 398 del CPP, lesionando paralelamente los derechos que se articulan en esa norma procesal.

Finalmente, debe señalarse que el legislador diseñó el recurso de apelación restringida y su tramitación, incluyendo en el procedimiento la facultad de las partes de contestar el recurso de apelación restringida; por lo que corresponde a los Tribunales de alzada, revisar dicha contestación que puede resultar relevante para la salud del proceso, como también para los intereses y derechos de las partes como sucede en el presente caso, por lo que, considerando la naturaleza de la referida denuncia corresponde al Tribunal de alzada también pronunciarse al respecto de manera fundamentada y motivada. Razones que hacen que este motivo sea declarado fundado.

IV.3. Tercer motivo

IV.3.1. Reclama que la Sentencia incurrió en incongruencia respecto al deber de emitir pronunciamiento con estricta correspondencia entre la petición de las partes y la decisión emitida aspecto no cumplido en la tramitación del proceso, puesto que no emitió respuesta a los motivos invocados incumpliendo de esta manera los principios de congruencia interna y racionalidad; aspecto no cumplido por el Tribunal de origen que incurrió en errónea aplicación de la ley al condenar al imputado por el lapso de 4 años de pena privativa de libertad sin contar con respaldo jurídico para esta determinación la cual además adolece de falta de argumentación para definir como por un delito que no tiene pena privativa de libertad se condenase al imputado; aspecto vulneratorio de las disposiciones penales que establecen la imposibilidad de sustituir la realización de prestación de trabajos comunitarios por sanción penal puesto que no existe precedente válido en la legislación boliviana como en la internacional que tal actuación sea permitida; motivo por el cual requiere que ante la falta de fundamentación y motivación de la resolución del alzada el Tribunal Supremo de Justicia repare esta vulneración por ser atentatoria contra sus derecho al debido proceso dejando sin efecto el Auto de Vista a efecto de que se emita nueva resolución debidamente motivada en base a los principios de sana crítica, verdad material, legalidad y probidad.

IV.3.2. A momento de oponer apelación restringida, el hoy recurrente reclamó ante el Tribunal de alzada que la Sentencia en su parte resolutiva condenó al imputado a 4 años de privación de libertad, pero no existe congruencia con la pena debido a que se lo condenó con la pena máxima de 2 años para el delito de allanamiento más el agravante aspecto que resultaría vulneratorio de lo establecido por el art. 298 del CP que establece que el tipo penal de allanamiento de domicilio y dependencias tiene pena de 3 meses a 2 años y si hay agravante se incrementa en un tercio, con lo cual se tuviera como condena a 2 años y 8 meses, aspecto determinado en la norma penal, pero no considerado en Sentencia que incurrió en errónea aplicación de la Ley sustantiva; agregando:

“…a través de su fallo la juez de sentencia exageró de forma ilegal en la imposición de la pena, y conforme a su misma relación de hechos y prueba anunciada se establece que la parte civil cuenta con 3 días de incapacidad lo que se adecua al art. 271 segunda parte, no existe pena privativa de libertar y conforme a la amplia jurisprudencia se establece que no se puede sustituir ni los días multa ni la prestación de trabajo por privación de libertad, agravio se que me hizo de forma ilegal, lo que hace ver que la resolución apelada es ilegal, arbitraria forzada , a más de ellos también resulta ser ultra petita, aspecto que también se denuncia como otro agravio por cuanto en la parte dispositiva en el romano VI, se dispone que mi persona desocupe el bien inmueble de propiedad de la Sra. Dalcy Fuentes Urefia, señor juez, es Ultra Petita es ilegal a más de que sin que se hubiese acredita derecho propietarios la juez A Quo definió que el inmueble pertenece a la parte civil…” (sic).

En respuesta el Tribunal de apelación expuso:

“…en cuanto a la observación del concurso real de delitos, debemos aclarar que el Código Penal, en sus arts. 44 y 45, establece el concurso ideal y el concurso real, en el primer caso se refiere a una hipótesis de conducta (acción u omisión) Única, en tanto que el concurso real de dos o más conductas (acciones u omisiones). Al regular el concurso real, la primera disposición legal establece la siguiente formula: “el que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; y, en el caso del concurso ideal, la segunda norma prevé: “El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre si, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte”. De la previsión legal, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural, pero autónoma de infracciones, así Zaffaroni al referirse al concurso real de delito establece “...El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un Único proceso...”. El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: “será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el Juez aumentar el máximo hasta la mitad”; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el juez o tribunal de juicio la facultad de aumentar esa pena hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave. Asimismo, debe tenerse en cuenta que para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los tribunales o jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas…señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. …Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los artículos 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo. En este contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes; situaciones doctrinales y legales que han sido tomadas en cuenta por la Juez de Sentencia en apego del Art. 124 del Código de Procedimiento Penal.” (sic).

IV.3.3. Conforme al sistema de recursos previsto en la norma procesal penal correspondía al Tribunal de apelación realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de juicio, a cuyo efecto debe partirse de considerar el fundamento de la sentencia en cuanto a la fijación de la pena, las observaciones del recurrente para finalmente determinar si se aplicaron correctamente o no las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad, sin que esa labor, como en el caso, sea soslayada con un argumento pueril como el extrañar la falta de identificación de los elementos de prueba, con los que se demostró las atenuantes referidas por el recurrente, cuando la labor del tribunal de apelación no es la de valorar prueba sino realizar un control de legalidad como se ha señalado; asimismo, el Tribunal de apelación tiene la obligación de determinar si la fundamentación realizada por el tribunal de juicio permite a las partes involucradas en el proceso conocer cómo se ha fijado la pena, qué atenuantes y qué agravantes han sido consideradas para el efecto, labor que en el caso tampoco ha sido cumplida con el argumento de que no se especificó en qué consistía la falta de fundamentación, cuando de los antecedentes se establece claramente que el reclamo versó sobre la falta de fundamentación de la fijación de la pena por el Tribunal de sentencia, es decir los argumentos pertinentes y suficientes que hagan razonable la imposición de una pena, bien cercana a la máxima o la mínima permitida por Ley sin que de por medio se encuentren razones necesarias y objetivas que hagan viable tal elección.

En consecuencia, ante la evidente infracción de las normas penales adjetivas en la que incurrió el Tribunal de alzada, al no haber realizado el control correspondiente respecto a la fijación de la pena y a su falta de fundamentación, soslayando su obligación con argumentos que denotan un desconocimiento de su propia competencia, corresponde disponer que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dicte nuevo Auto de Vista.