II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 24/2021 de 28 de julio (fs. 54 a 64 vta.), el Juzgado de Sentencia Penal 4° del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Ausberto Árias Vásquez, autor de la comisión del delito de Tráfico con agravante de volúmenes mayores, previsto y sancionado por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, imponiendo la pena de 16 años de presidio; al haberse acreditado los siguientes hechos:
El 09 de octubre de 2020, personal de la DG-FELCN-Oruro avanzó con la dirección de la carretera Oruro-Cochabamba, y al promediar las 19:00 pm, en la localidad de Humahuarajta del Municipio de Caracollo, Provincia Cercado del Departamento de Oruro, se aproximó al punto de control un vehículo de color azul, clase tracto camión cisterna, con placa de control 1913-ZGA, conducido por el acusado, y en la requisa se encontró irregularidades en la estructura del cilindro (compartimiento de almacenaje), por lo cual se arrestó al imputado y se trasladó el vehículo a dependencias de la FELCN de la ciudad de Oruro; cuando se realizó la apertura del compartimiento prefabricado (macaco), se encontró en el interior 4 bolsas de yute con el contenido de varios paquetes en forma de ladrillo, y en la prueba de campo de narco test dieron positivo para cocaína; en la cuantificación y pesaje de la sustancia dio un total de 127 Kilos con 900 gramos de cocaína.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el recurrente, formuló recurso de apelación restringida (fs. 486 a 494), alegando los siguientes agravios, vinculados al motivo de casación:
A título de “…Defecto de Sentencia previsto en el inc. 1 del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, por errónea aplicación de la ley sustantiva”, explicó que su conducta se adecua al delito de Transporte y no así al de Trafico, puesto fue aprehendido en su vehículo automotor, transportando sustancias controladas, señalando que su conducta se adecua a lo previsto por el art. 55 de la Ley 1008, pues nunca se llegó a demostrar las modalidades de poseer dolosamente, entregar y/o realizar transacciones a cualquier título, siendo estas modalidades del art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, y al condenarlo por el delito de Tráfico se vulneró el principio de legalidad, creando inseguridad jurídica. Reclamó que al existir dos normas que tipifican la modalidad de transportar se debe aplicar preferentemente la norma especial (art. 55 de la Ley 1008).
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 86/2022 de 09 de septiembre, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, se declaró improcedente el recurso de apelación; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada en base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación.
Con relación al recurso de apelación restringida interpuesta por el recurrente, el Tribunal de Alzada, argumentó:
“… Respecto a la errónea aplicación de la ley sustantiva y la fundamentación (…) el recurrente denuncia la existencia de una errónea aplicación del art. 48 de la Ley 1008, pues se hubiese subsumido su conducta a la descripción típica del delito de Tráfico y a las modalidades de ´Poseer dolosamente´, ´transportar´ y ´entregar y/o realizar transacciones a cualquier título´ es así que a efectos del control de legalidad respecto a la aplicación de estos preceptos legales, corresponde remitirnos a aquel componente fáctico que la Juez de mérito dio por probado en Juicio Oral, es así que, en el acápite ´MOTIVOS DE DERECHO EN QUE SE BASA LA SENTENCIA´ la Juez señala que: ´(...) a horas 15:00 p.m. avanzó una patrulla de la DG-FELCN ORURO, a cargo del Cap. Ronald Milton Vargas Monroy, con dirección a la carretera Oruro - Cochabamba. Siendo así, que a horas 19.00 p.m. Aprox. en la carretera Oruro-Cochabamba, en la Localidad de Humahuarajta del Municipio de Caracollo, Provincia Cercado del Departamento de Oruro, se aproxima al punto de control un vehículo de Color Azul, clase tracto camión cisterna, con placa de control 1913-ZGA, conducido por AUSBERTO ARIAS VÁSQUEZ, al cual personal de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico procedió a la requisa del vehículo encontrando irregularidades en la estructura del cilindro (compartimiento de almacenaje), procediendo al arresto del conductor y el traslado del vehículo dependencias de la Jefatura Departamental de la FELCN ORURO confines investigativos. Posteriormente logrando su apertura del compartimiento prefabricado (macaco) encontrando en el interior del doble 4 (cuatro) bolsas de yute de diferentes colores conteniendo cada bolsa varios paquetes en forma de ladrillo forrados con cinta masquin de color amarillo y azul, procediendo a la Prueba de Campo de Narco Test dando como resultado Positivo (+) para Cocaína (...) se procedió a la cuantificación y pesaje de la Sustancia secuestrada bajo el siguiente detalle: CANTIDAD: CUANTIFICACION TOTAL: 125 (CIENTO VENTICINCO) PAQUETES RECTANGULARES (TIPO LADRILLO), FORRADOS CON CINTA DE COLOR AWRILLO Y AZUL, QUE CONTENÍAN EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA CON OLOR COLOR CARACTERÍSTICAS A COCAINA LA CUAL SOMETIDA A LA PRUEBA DE CAMPO DE NARCO TEST DIO COMO RESULTADO POSITIVO (+) PARA COCAINA. PESO TOTAL: 127 (CIENTO VEINTISIETE) KILOS CON 900 (NOVECIENTOS) GRAMOS DE COCAINA, (...) el mismo [Ausberto Arias Vásquez] fue sorprendido en flagrancia, trasladando en un camión cisterna, paquetes en forma de ladrillos, con un peso total de 127 kilos con 900 gramos de Cocaína, sustancias controladas que se llevaban en el interior de un compartimento denominado (macaco), mismas que sometidas a prueba de campo de narco test dio como resultado Positivo (+) para COCAINA, así se tiene acreditada con las pruebas literales signadas como MP-DI que consiste en INFORME DEL INVESTIGADOR ASIGNADO AL CASO. MP-D2 Y MP-D10 ACTAS DE REQUISA Y SECUESTRO DEL VEHICULO MP-D6 ACTA DE SECUESTRO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, MP-D12 ACTA DE PRUEBA DE PRUEBA DE CAMPO DE NARCO TEST. PESAJE Y CUANTIFICACION DE SUSTANCIA CONTROLADA (COCAINA), SEPARACION DE MUESTRAS LABORATORIO TOXICOLOGICO IDIF Y CITESC los testigos RONALD WILLIAMS CORDERO HUANCA, MARCELO EDWIN JIMENEZ MACHACA, AMANDA REYNA RAMOS CHOQUE Y JHONNY QUISPE MAMANI (…) se ha llegado a establecer que la sustancia controlada (cocaína) secuestrada al acusado, tenía como destino la población de Santa Cruz, por encontrarse en esa carretera interdepartamental, así se tiene acreditada por la prueba presentada y la información obtenida, el acusado estaba transportando la sustancia controlada a la ciudad de Santa Cruz, y en la requisa personal del mismo se le encontró un teléfono celular, al margen de la sustancia controlada que transportaba que es la cocaína.´
Ahora bien, debemos tomar en cuenta lo establecido en el art. 48 de la Ley 1008, establece: ´El que traficare con sustancias controladas será sancionado con presidio de diez a veinticinco años y diez mil a veinte mil días de multa. Constituye circunstancia agravante el tráfico de sustancias controladas en volúmenes mayores.´
Este artículo comprende toda conducta contemplada en la definición de tráfico dada en el inciso m) del art. 33 de la Ley 1008, que establece: ´se entiende por tráfico ilícito de sustancias controladas todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, trasportar entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título; financiar actividades contrarias de las disposiciones de la presente ley o de otras normas jurídicas.´ Entonces conforme se tiene en la sentencia recurrida, la Juez de mérito argumenta la existencia de posesión dolosa en el sentido de que se hubo probado que el imputado tenía bajo su posesión, en un camión cisterna 125 paquetes de cocaína, y como se señaló precedentemente líneas arriba, es Ausberto Arias quien se encontraba conduciendo aquel camión cisterna concurriendo así la tenencia material de la cosa por su persona, quien de manera libre y consiente realizó voluntariamente aquella tenencia prevista y sancionada por la ley de sustancias controladas; así también se estableció que el mismo se encontraba transportando aquellas sustancias controladas a la ciudad de Santa Cruz, con la finalidad de realizar transacciones de aquella misma sustancia que fue encontrada en el camión cisterna. Entonces se establece de manera clara que los fundamentos expuestos por la Juez de mérito se encuentran dentro de los parámetros de razonabilidad a momento de adecuar los hechos probados a la descripción típica del delito acusado.
Así también, se tiene del recurso planteado, aquella alegación en el sentido de que correspondía subsumir aquel hecho probado y la conducta del recurrente a la descripción del art. 55 de la Ley 1008 que sanciona el transporte, en ese sentido se tiene que dicho articulado establece: ´TRANSPORTE: El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días de multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte´ de lo cual se extrae que el verbo rector de este ilícito es el ´trasladar´ o ´transportar´ que en un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción; también como elemento material de este ilícito se tiene que lo que se transporta viene en ser sustancias controladas, y aparejado a esto se tiene como elemento subjetivo del tipo que quien ejerce ese transporte tenga conocimiento de que lo que se está trasladando de un punto a otro es sustancia controlada, además debe tenerse en cuenta que este delito tiene el carácter de ser formal, pues no se exige la concurrencia de un resultado generado por esa actitud, basta con exteriorizar, aquella conducta de transportar la sustancia controlada, y a ese respecto debemos tomar en cuenta que conforme lo desarrollado por el Auto Supremo Nro. 128/2015-RRC-L de 09 de marzo y Auto Supremo Nro. 442/2014 de 03 de septiembre se tiene que no es posible la modificación de la calificación jurídica de un hecho de esta naturaleza al delito de Transporte cuando existen (a parte de la modalidad de transporte del delito de Tráfico) otros elementos propios del Tráfico de Sustancias Controladas, como en el caso presente se tiene que el imputado recurrente no solo fue condenado por la modalidad de Transportar, sino también por tener en posesión dolosa Sustancias Controladas y entregar y/o realizar transacciones a cualquier título, es así que como también lo hubo señalado la Juez de mérito, al ser este delito de carácter formal, no es necesaria la producción de un resultado, el cual pretende hacer ver el recurrente respecto a la comercialización, pues de por si se entiende por la propia cantidad con la que éste fue encontrado en posesión (127 Kilogramos) que la misma estaba dirigida a un tipo de comercialización en la ciudad de Santa Cruz, destino que tenía esta sustancia controlada. Por lo que aquellos argumentos expuestos por la Autoridad de juicio llegan a ser claros y suficientes a efectos de establecer las razones por las cuales concurren las modalidades por las que fue condenado el recurrente, y también a momento de fundamentar las razones por las que no puede condenarse al imputado por el delito de Transporte, deviniendo este agravio en infundado…”