CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Abdul Hussein Abou Saleh mediante memorial a fs. 8 y vta., complementado de fs. 657 a 658, inició proceso de usucapión contra Nabil Abou Saleh Notario, quien una vez citado, a través de sus apoderados Jorge Gonzales Cortez y Eduardo Galarza Negrete, por escrito de fs. 678 a 684 vta., se apersonó y contestó de manera negativa y planteó demanda reconvencional de reivindicación, desocupación, entrega de inmueble más pago de daños y perjuicios; desarrollándose de esa manera la causa, en que la Juez Público Civil y Comercial 12° de Santa Cruz de la Sierra, emitió la Sentencia N° 03/2022 de 06 de enero, de fs. 792 a 798, en la que declaró PROBADA la demanda de usucapión, declarando propietario a Abdul Hussein Abou Saleh del inmueble y sus mejoras ubicado en la UV 4, Mza. 6 zona Este con una superficie de 696,19m2, y el inmueble colindante ubicado en la UV 4, Mza. 6, con una superficie de 399,99 m2, una vez ejecutoriada la Sentencia, se le franquee testimonio que le servirá de título para su inscripción en Derechos Reales con efecto extintivo sobre la Matrícula N° 7011990097476 y N° 7011990097420 e IMPROBADA la reconvencional de reivindicación.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Nabil Abou Saleh Notario, mediante escrito que sale de fs. 816 a 824, originó que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Quinta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista N° 374/2022 de 31 de agosto, cursante de fs. 854 a 859 vta., mediante el cual REVOCÓ la Sentencia N° 03/2022 de 06 de enero, deliberando en el fondo declaró IMPROBADA la demanda de usucapión y PROBADA la demanda reconvencional.
El Tribunal de alzada refirió que en busca de la verdad material y la prueba adjunta al expediente, la Juez omitió valorar el pago de impuestos efectuados por el demandado sobre los inmuebles que se pretende usucapir que demuestra que el demandado no ha hecho abandono de su derecho propietario, ejerciendo su posesión civil, de la misma manera se tiene la certificación del SERECI que demuestra que el demandante tiene registrado como su domicilio real en el Barrio Cordecruz calle N° 1 s/n prueba que no ha sido enervada o desvirtuada por el demandante, de lo que se infiere que el demandante no vive ni habita en los inmuebles objeto de litis, donde solo tiene un negocio familiar de venta de juguetes, además la certificación de la Cooperativa Rural de Electricidad R.L. (CRE) informa que el código fijo 589169 se encuentra a nombre de Abdul Hussein Abou Saleh, desde el 12 de mayo del 2011, es decir, en forma posterior a la admisión de la demanda, y el código fijo 13967 a nombre de Jorge Saucedo Soleto, de la misma manera, la certificación de la Cooperativa de Servicios Públicos Santa Cruz (SAGUAPAC), cuyo código de socio está a nombre de Nabil Abou Saleh Notario desde el 19 de junio de 1979, lo que demuestra que el comportamiento del demandante siempre fue el de la tenencia de la cosa con la finalidad de uso y disfrute, pero nunca con la intención de convertirla en propia.
Respecto a las construcciones por parte del demandante, no basta la precaria declaración de los testigos de cargo, lo que implica que debió estar sustentada por otras pruebas, sin embargo, el actor no ofreció ni produjo ningún otro medio probatorio para acreditar tal extremo, es más no enervó ni desvirtuó la prueba documental a fs. 786 por la cual se demuestra que las construcciones fueron realizadas por el propietario, lo cual queda corroborado por las certificaciones emitidas por la Dirección Catastral del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz que certifican que existen construcciones con una antigüedad de 17 años para el primer inmueble y de 42 años de antigüedad en el segundo inmueble.
El demandante no ha demostrado haber ejercido ninguna acción de hecho contra el derecho propietario del demandado, es decir, que solo ha demostrado su voluntad interna de procurar la tenencia de los inmuebles, sin embargo, no ha probado por ningún medio de prueba la realización de actos exteriores materiales y/o jurídicos que justifiquen de manera clara su cambio de detentador a poseedor civil, el demandante solo está acreditando su ocupación en los bienes inmuebles sin hacer ostensible su accionar para convertirse en dueño, lo cual queda reflejado en la prueba detallada anteriormente, como el pago de impuestos, o las instalaciones de los servicios públicos de agua potable y luz eléctrica, o la construcción de mejoras, actividades que fueron realizadas por el demandado, concluyendo que no se cumplen los requisitos establecidos por el art. 138 del Código Civil para que opere la usucapión decenal.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Abdul Hussein Abou Saleh según memorial de fs. 862 a 865, que es objeto de análisis.