II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 90/2017 de 30 de noviembre, el Tribunal de Sentencia de la Provincia Obispo Santiestevan del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a José Alberto Ortiz Tomasi, autor y culpable de los delitos de Amenazas con su agravante por uso de arma de fuego y tentativa de Avasallamiento, imponiendo una pena de cinco años y cuatro meses de privación de libertad, bajo los siguientes argumentos:
El 18 de junio de 2016, Luís Alberto Ruiz Guerrero recibió una llamada de un viviente de la urbanización “Nuestra Señora del Rosario”. Así, Genaro Díaz Romero, mencionó a la víctima que al lugar había ido un señor de apellido Ortiz Tomasi ha amedrentar a los vivientes de la urbanización, mencionando que era el dueño de esos predios, mostrándoles papeles de la urbanización, indicando que se le tendría que pagar el monto del terreno, caso contrario, iba a desalojarlos con sus abogados. En horas de la tarde, Luís Alberto Ruiz se constituyó a la urbanización, logrando evidenciar la presencia de una camioneta “TACOMA”, de color blanco, con placa de control 2858-DGT, donde reconoció al acusado José Alberto Ortiz, a quién pidió que se retire de la propiedad y en ese momento el acusado reaccionó de manera agresiva y procedió a insultar a la víctima, refiriendo que no iba a descansar hasta quitarle las tierras o verlo muerto, intimidándolo a la víctima con un bastón eléctrico; y, no conforme con ello, el acusado bajó de la camioneta y sacó un arma y apuntó contra la víctima, amenazando con matarlo, en presencia del testigo Ronal Ortiz, viéndose obligada la víctima a abandonar el lugar.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el acusado José Alberto Ortiz Tomasi y el acusador Luís Alberto Ruiz Guerrero, interpusieron recursos de apelación restringida, en el caso del primero, alegando:
La vulneración de la norma sustantiva, adjetiva y constitucional, al haberse dictado una Sentencia en desmedro del debido proceso, la legalidad e imparcialidad, vinculados al derecho a la defensa, porque la condena se basó en meras declaraciones testificales, sin que tengan relación con los hechos o algún elemento o prueba material, lo que generó vicios procesales, por lo que resultaba factible declarar la nulidad de la Sentencia.
La inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva como defecto del art. 370 núm. 1 del CPP, en cuanto a los arts. 8 y 13 del CP. Así sostuvo errónea aplicación del art. 293 del CP en relación al art. 13 del mismo cuerpo legal, por haberse establecido que no existió prueba que acredite el uso de arma de fuego, al no existir como prueba dicha arma, basándose la Sentencia en meras declaraciones que no demostraron la hipótesis acusatoria. Asimismo, al haberse aplicado el art. 8 del CP con relación al delito de Avasallamiento, en juicio no se demostró de manera suficiente que los ocupantes hayan impedido se consume el delito de Avasallamiento, debido a que no existió la supuesta ocupación e invasión violenta de la propiedad, existiendo al contrario duda razonable generada por la propia prueba existente.
El defecto del art. 370 núm. 4 del CPP, al advertirse que infundada e ilegalmente se realizó una cita de documentales producidas en juicio, en la que no se constató ningún elemento relacionado a la existencia de un arma de fuego, ni tampoco se acreditó la existencia del secuestro de un bastón, por lo que no era posible atribuir la comisión de las Amenazas con arma de fuego y haber incurrido en tentativa de Avasallamiento.
El defecto del art. 370 núm. 5 del CPP, al carecer la Sentencia de una motivación y fundamentación descriptiva, fáctica, analítica, intelectiva y jurídica, debido a que los hechos afirmados eran alejados de la realidad y la verdad material, existiendo contradicción en la misma al haber considerado las declaraciones de Silvia Durán Garrado y Genaro Díaz Romero, cuando al mismo tiempo motivaron su no valoración, incurriendo en vulneración a los arts. 124, 360 y 365 del CPP.
El defecto del art. 370 núm. 6 del CPP, por no haberse acreditado mediante prueba material, la existencia del arma de fuego, lo que se tiene como un hecho no acreditado, además que el día del hecho, el acusado adujo que no se encontraba en el lugar de los supuestos hechos y tampoco en poder de la camioneta, sin valorarse las testificales de Fernando Nieme Méndez, Miguel Ángel Ortiz Tomasi y Gabriela Cardona Justiniano.
Fundó el defecto del art. 370 núm. 11 del CPP, considerando que al haber presentado la acusación pública por delitos de Amenazas de Muerte y Avasallamiento, existió contradicción con la acusación particular, al haber referido un hecho delictivo por Amenazas, Estafa en grado de Tentativa y Allanamiento de Domicilio, emitiéndose Auto de Apertura por los delitos de Amenazas y Avasallamiento, estableciendo condena por Amenazas de Arma de Fuego y Tentativa de Avasallamiento, lo que evidenció una incongruencia, merecedora de nulidad.
II.3. Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 37/2018 de 24 de julio, declaró admisibles e improcedentes ambas apelaciones, motivando que José Alberto Ortiz Tomasi por memorial de 7 de noviembre de 2018, formule solicitud de explicación, complementación y enmienda, resuelta por Auto Complementario de 12 de noviembre de 2018. Los argumentos asumidos por el Tribunal de alzada son los siguientes en relación a la apelación del imputado:
Respecto al defecto previsto en el art. 370 núm. 1 del CPP, se tiene en Sentencia que el hecho existió al haberse verificado de los mismos testigos de cargo que el imputado vertió amenazas graves y pretendió incurrir en avasallamiento utilizando el arma de fuego, que evidentemente provocó un miedo inminente en la víctima, además de existir amedrentamiento a los vivientes del lugar, situación presenciada por Ronal Ortiz a momento de que el acusado sacó su arma de fuego. Asimismo, se profirieron amenazas contra los vecinos de la propiedad, bajo la afirmación de ser el dueño de los predios, amenazando con desalojos, lo que claramente se adscribe a una tentativa de Avasallamiento, por lo que la conducta se subsumió a los tipos penales.
En relación al defecto del art. 370 núm. 4 del CPP, se verificó que el recurrente únicamente hizo una mera referencia sobre la no exhibición del arma de fuego y el bastón eléctrico, cuando la finalidad del defecto no se refiere para nada sobre este aspecto, ya que debió aducir cuáles fueron las pruebas irregularmente judicializadas. Asimismo, sobre la falta de fundamentación, tal agravio ya fue resuelto previamente en la apelación del querellante. Respecto a la no presencia en el lugar del hecho, de las testificales se pudo establecer lo contrario, cuya valoración fue correcta, no existiendo valoración defectuosa al respecto.
Sobre la incongruencia alegada, sostuvo que la Sentencia guardó relación con las acusaciones interpuestas, que en aplicación del principio iuria novit curia, se estableció el marco penal sustantivo y se determinó la condena al acusado por la comisión de los hechos delictivos.
A la solicitud de complementación y enmienda respecto a la falta de pronunciamiento respecto a la apelación incidental, se rechazó la misma bajo el argumento de no haberse tramitado los incidentes conjuntamente la apelación restringida por un error cometido en el Tribunal de Sentencia a momento de la remisión de obrados.
II.4. Resolución 82/2020 de 23 de septiembre.
Este Tribunal de casación, pronunció el Auto Supremo 697/2019-RRC de 27 de agosto (fs. 2265 a 2271 vta.), que declaró infundado el recurso de casación formulado por el imputado, quien formuló Acción de Amparo Constitucional, siendo concedida la tutela impetrada mediante la Resolución 82/2020 de 23 de septiembre, emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, bajo los siguientes fundamentos:
“Corresponde señalar que en el caso concreto, se evidencia que el propio Tribunal Supremo de Justicia al analizar los motivos admitidos del recurso de casación, en uno de los elementos que ha señalado la parte accionante, reconoce la existencia de una apelación incidental, respecto a excepciones, incidentes y exclusiones probatorias que no ha sido resuelto por el Tribunal de alzada, el Auto Supremo 697/2019 pese a reconocer que no existe pronunciamiento, señala que el ahora no hubiera referido de qué forma la falta de pronunciamiento puede influir en la decisión fondo, argumento que al no ser corroborado con la relevancia constitucional estima que no puede ser atendida la pretensión del recurrente.
Ahora bien como fundamento de esta decisión el Tribunal Supremo de Justicia establece e invoca los principios de las nulidades procesales, invocando el principio de trascendencia, argumentando la falta de fundamento de la parte accionante sobre la trascendencia de ese error, en ese marco el instituto procesal de la nulidad, tiene como efecto precisamente el de restar de eficacia jurídica a un acto emitido con prescindencia de las formas procesales, es decir, este principio supone que no debe invalidarse actos procesales cuando el vicio o error no hubiera sido trascendental o relevante. (Resaltado añadido).
En cuanto a la apelación incidental la misma que fue de conocimiento del Tribunal de alzada, expresando los agravios sufridos en la decisión asumida durante la sustanciación del juicio, haciendo conocer la equivocación en la que incurrió el Juez de instancia, al momento de resolver los incidentes y las exclusiones probatorias, el Tribunal de Apelación resolvió primero la apelación restringida de fondo y no así la apelación incidental, solicitándose inclusive vía complementación, explicación y enmienda, éste Tribunal refiere que en el oficio de remisión de la apelación no se le hizo conocer de la apelación incidental, no pudiendo realizar dos sorteos, por lo que no resolvió la misma.
Ahora bien, en los hechos no existe resolución que resuelva esa apelación incidental positiva o negativamente, no constituyendo argumento para que un tribunal de apelación, señalar que no habiéndoles hecho conocer en la nota de remisión, dejar de resolver dicha apelación incidental, considerando también que al haber emitido resolución del recurso de apelación restringida de fondo, perdió competencia para emitir otra resolución que podría incluso afectar o modificar lo resuelto en la apelación de fondo, no teniendo posibilidad de emitir ya una apelación incidental por sí misma para reencaminar el procedimiento y se emita una resolución fundamentada respecto a la apelación incidental, y precisamente el Tribunal Supremo de Justicia, que tenía esa aptitud y prerrogativa para corregirla no utilizó la misma dando por valido lo actuado por el Tribunal de apelación.
Al respecto, se evidencia una impugnación en la vía de apelación incidental que no ha sido resuelta, la misma que resulta no ser una simple formalidad procesal, debido a que la basta jurisprudencia internacional y del Tribunal Constitucional, que señala que en todo Estado Constitucional de Derecho, se garantiza y protege el derecho a la defensa, el derecho a la impugnación y el derecho de acceso a la justicia en un proceso judicial o administrativo, así en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0967/2019 S4 de 21 de noviembre, señala que ´las autoridades demandadas no consideraron que en función de los principios de unidad, concentración y economía procesal debieron resolver las apelaciones del Ministerio Publico y demás las partes acusadoras de manera conjunta en una resolución, también la efectuada por el impetrante de tutela al no haber actuado de dicha forma vulneraron el derecho del accionante, pues que del análisis y resolución de ambos recursos estaban referidos a mantener o no una situación jurídica, en tal sentido se permitieron la emisión de una resolución incongruente afectándolos derechos alegados... (...) más delante en el fundamento jurídico III.2 establece que el derecho a la impugnación constituye un medio de defensa garantizado por el debido proceso, pues en función del art. 180 de la CPE., el citado derecho permite a las partes resguardar sus derechos y garantías en el proceso cualquiera sea su naturaleza, por cuanto al hecho de que no se tenga una respuesta a la impugnación o se desestime esta por razones no atribuibles al accionante afecta el derecho a recurrir o la doble instancia y al derecho a la justicia o tutela judicial efectiva, en consecuencia corresponde también conceder la tutela respecto las citadas autoridades judiciales´, precisando que en el caso presente, se refiere a una impugnación ligada al derecho a la defensa expresado en los agravios referidos en la apelación incidental.
Por otra parte también es menester señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, también se refiere a esta temática, así la en el Auto Supremo 851/2018 RRC de 17 de septiembre, ha establecido ´el trámite de las impugnaciones de las cuestiones incidentales o de las excepciones planteadas en juicio oral resueltas en el acto o sentencia tendrán el siguiente tratamiento procesal, primero habiendo el juez o tribunal en solo acto emitido auto interlocutorio determinado declarar fundada probada o procedente la excepción o incidente o ya se ha declarado la nulidad como efecto de una cuestión incidental por vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales el tribunal de alzada deberá sujetar su actuación al trámite previsto por el art. 406 del CPP., el mismo trámite se otorgará a aquella resolución que sea emitida a la clausura del debate total previo a dictarse sentencia en el fondo, segundo si el juez o tribunal ha optado por resolver la cuestión incidental o la excepción conjuntamente la sentencia disponiendo la su rechazo por infundado, improbado o improcedente y deliberando en el fondo dicta sentencia de primera instancia, habiendo la parte impugnado conjuntamente la cuestión incidental y la sentencia vía apelación restringida el tramite estará sujeto a lo previsto en el art. 408 y siguientes del CPP., debiendo para ello el tribunal de alzada resolver con carácter previo la apelación incidental, cuya determinación dependerá la revisión o no de la apelación restringida en el fondo contra la sentencia, tercero si la parte agraviada durante el juicio oral ha hecho reserva de recurrir al emitirse en el acto el auto interlocutorio por parte del juez o tribunal y con posteridad se emite la correspondiente sentencia la parte tendrá la facultada haciendo reserva de poder impugnar tanto el auto interlocutorio como la sentencia en un mismo escrito conforme a lo previsto en el art. 407 y 408 del CPP., debiendo en su caso el tribunal de alzada decidir sobre la procedencia de la apelación incidental previo a resolver la apelación restringida, en los tres cosos el tribunal de apelación al momento de analizar la cuestión previa la apelación incidental formulada la apelación restringida y decide revocar el auto interlocutorio emitido por el juez o tribunal declarar la excepción fundada o procedente o probada, disponiendo la suspensión del trámite procesal la incompetencia legal, el archivo de obrados o la extinción de la acción y/o declarar la cuestión incidental probada y disponiendo la nulidad de obrados por efectos absolutos insubsanables sin mayor sustanciación estará eximido de poder pronunciarse sobre la apelación restringida, situación ante la cual no será procedente ni viable la interposición del recuro de casación contra el Auto de Vista´, consecuentemente la jurisprudencia citada señala que previamente el tribunal de apelación ante la existencia de una apelación incidental y una apelación restringida, debe necesariamente pronunciarse sobre la primera, toda vez que es posible que pueda ser declarada probada una excepción que está relacionado al fondo de la pretensión, también es posible que ya no tendría que emitirse una resolución de fondo respecto a la apelación restringida, de lo que se deduce que el Auto Supremo 851/2018 RRC sustenta el criterio de que no puede dejarse una apelación incidental sin sustanciarse y sin resolverse, porque está ligada directamente a un derecho de vital importancia como es el derecho a la defensa.
En consecuencia, resulta intrascendente referirnos al otro punto planteado en la acción de amparo constitucional, coincidiendo en cuanto a los preceptos legales, la jurisprudencia tanto constitucional como del propio Tribunal Supremo de Justicia, evidencian la vulneración del debido proceso establecido por el art. 115, 117 de la Constitución Política del Estado, con referencia a la tutela judicial, debiendo procederse a su corrección, dejando establecido que la fundamentación del Auto Supremo confutado es la falta de trascendencia que conlleva a la falta de relevancia constitucional, sin embargo, conforme a la jurisprudencia constitucional la relevancia constitucional puede ser observada por el Tribunal Constitucional como parte de su atribución conforme ha señalado, entre otros, la SCP 0340/2016 S2 de 08 de abril, como competencia del Tribunal Constitucional, sin que ello signifique que los tribunales de garantías dejen de pronunciarse al respecto., en ese marco siendo coincidente con la fundamentación y el voto de mi persona también es porque se conceda la tutela solicitada” (sic). (Resaltado añadido).
II.5. Sentencia Constitucional Plurinacional 0086/2021-S4 de 7 de mayo.
De la revisión efectuada por este alto Tribunal de Justicia, se evidencia que la Resolución 82/2020 de 23 de septiembre fue confirmada por la Sala Cuarta Especializada del Tribunal Constitucional Plurinacional, en base a los siguientes argumentos:
El solicitante de tutela denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento acceso a la justicia, alegando que los Magistrados –hoy demandados–, mediante Auto Supremo 697/2019-RRC de 27 de agosto, declararon infundado el recurso de casación interpuesto; sin observar que el Tribunal de alzada, confirmó la sentencia condenatoria, omitiendo resolver la apelación incidental correspondiente a los incidentes y excepciones planteados en juicio oral.
En el caso de análisis, de los antecedentes verificados por la Sala Constitucional bajo el principio de inmediación, se establece que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra José Alberto Ortiz Tomasi, por el delito de amenazas; en audiencia de juicio oral, la defensa formuló incidentes, excepciones y exclusiones probatorias que fueron rechazados, circunstancia que motivó la reserva de apelación; emitida que fue la Sentencia condenatoria, planteó apelación restringida y a su vez reclamó el rechazo de los incidentes y excepciones; sin embargo, el Tribunal de alzada, omitió pronunciarse sobre la apelación de incidentes, alegando que ésta no había sido remitida y por ello se limitó a resolver el fondo de la sentencia. Dichos extremos provocaron que el acusado –hoy accionante–, plantee recurso de casación ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, reclamando la falta de pronunciamiento en el Auto de Vista respecto de la referida impugnación al rechazo de los incidentes; resuelto a través del Auto Supremo 697/2019-RRC de 27 de agosto, declarando infundado el recurso.
Ahora bien del contenido del Auto Supremo 697/2019-RRC, se tiene que el mismo Tribunal de casación identifica como motivo del recurso, la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de alzada sobre la apelación incidental presentada a través del memorial de 29 de marzo de 2018; para luego concluir señalando que: 1) Evidentemente en audiencia de juicio oral la defensa interpuso incidente de actuación procesal defectuosa, excepción de falta de acción y exclusión probatoria, y todos fueron rechazados por Auto de 1 de septiembre de 2017; 2) Mediante Auto Complementario de 12 de noviembre de 2018, el Tribunal de alzada afirmó que la apelación incidental no fue considerada porque no se señaló en el oficio de remisión tal circunstancia; además, en la apelación restringida no se mencionó a la incidental, y ante la existencia de esta última de forma separada, tendría que haberse realizado dos sorteos diferentes, pero no fue reclamado por el recurrente en su oportunidad; 3) Al tratarse de cuestiones netamente incidentales que no inciden en el fondo de la problemática procesal planteada; correspondía a la parte recurrente fundamentar si esos aspectos omitidos por el de alzada resultaban ser trascendentes y relevantes para dejar sin efecto el Auto de Vista y retrotraer etapas, de modo que opere la nulidad exigida; 4) No se percibe cuál la trascendencia del defecto procesal aludido, la relevancia en la falta de resolución de la apelación incidental, menos el perjuicio real e irreparable ocasionado con la omisión alegada en casación (Conclusión II.1).
De lo expuesto, y en conformidad a lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo, referidos a los elementos del debido proceso cuyo listado no es limitativo, sino que permite establecer el contenido expansivo de otros derechos que puedan desprenderse de esos; y el acceso a la justicia consagrado en el art. 115.I de la CPE y que a su vez ´tiene tres elementos constitutivos: a) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción; b) Lograr el pronunciamiento de las autoridades judiciales sobre el conflicto; y, c) Lograr que la resolución emitida por la autoridad jurisdiccional sea cumplida y ejecutada´; este Tribunal Constitucional Plurinacional establece que las autoridades hoy demandas, al reconocer como uno de los motivos de casación el reclamo de falta de pronunciamiento y corroborar en antecedentes la presentación de una impugnación a la determinación de rechazo de los incidentes y excepciones pendiente de resolución por el Tribunal de alzada, correspondía reconducir procedimiento, determinando que el tribunal antes señalado, resuelva dicha impugnación junto a la apelación restringida; por cuanto la jurisprudencia constitucional ya estableció que al quedar registrada en el acta del juicio oral, entre otros aspectos, las solicitudes y decisiones producidas en el curso del juicio, las objeciones de las partes y sus protestas de recurrir se abre la posibilidad de que estos aspectos sean impugnados a través del recurso de apelación restringida, considerando que su pronunciamiento podría influir en la decisión de fondo, como lo establece expresamente el art. 407 del CPP (Fundamento Jurídico III.3); sin embargo, al declarar infundado el recurso de casación sin corregir la omisión en la que incurrió el tribunal de alzada e ignorar que la apelación interpuesta por el accionante, merecía una respuesta positiva o negativa, provocó la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento acceso a la justicia, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela impetrada. (Resaltado añadido).