AS/0307/2023-RRC

En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que habiéndose constituido un juez natural (la Sala Penal Segunda de Santa Cruz), habiendo éste recibido las alegaciones del apelante en audiencia oral, de manera inesperada se convocó a un tercer integrante, que a más de no presenciar tal audiencia, emitió voto dentro de un plazo brevísimo, así como su presencia en el trámite no fue notificada al recurrente privando el ejercicio de una eventual recusación u otro mecanismo previsto por Ley, infringiéndose de tal modo el principio de publicidad de los actos procesales y quebrantando la composición del juez natural que aprendió conocimiento de los argumentos expuestos en audiencia de fundamentación oral; situaciones que vulnerarían sus derechos al debido proceso, a la defensa y el juez natural; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre la violencia de género.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

IV.2. El análisis interseccional.

“El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima adolece de una discapacidad intelectual moderada en un 56%, por lo tanto, se debe dar un enfoque desde aquella perspectiva. A su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.3. El Debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b)el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in ídem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

Bajo ese marco garantista, se concluye lo siguiente:

En lo relativo a la denuncia de defecto absoluto, por indebida motivación en la Sentencia, vinculada a la infracción de la garantía del debido proceso en su componente derecho a la debida fundamentación de las resoluciones, es necesario destacar que éste derecho es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.

IV.4. Del derecho a la Defensa.

El derecho de defensa, como parte integrante del debido proceso, ha sido y es uno de los pilares fundamentales en los cuales descansa la protección constitucional del imputado al asumir su defensa activa en el proceso penal, asegurando su participación en el mismo, a efectos de precautelar la correcta administración de justicia; al respecto, la jurisprudencia ha precisado en el Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo, lo siguiente:

“El derecho a la defensa definido como el: ‘...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano’ (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en ‘Constitución y proceso’, Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’ y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1. referente a las garantías judiciales expresa que: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, ó para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’.

De manera específica la misma norma internacional en el acápite 2 del citado art. 8, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a varias garantías mínimas, de las cuales se destacan las siguientes vinculadas a la problemática planteada en el recurso de casación sometido al presente análisis; es así, que el imputado tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada; a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en su caso de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado; de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

Esto significa, que dentro del proceso penal se visualizan tres funciones, como son la requirente cumplida por la parte acusadora, sea la Fiscalía o la parte querellante, la decisoria desarrollada por la autoridad que ejerce jurisdicción; y, la función defensiva que le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales, habida cuenta que: ‘El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal’ (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 151).

(…) tiene un carácter dual ya que puede ser ejercido por el defensor y por el propio imputado, en los términos previstos por los arts. 8 y 9 del CPP, que establecen la defensa material y la defensa técnica, siendo la primera la potestad procesal que la ley reconoce al imputado en forma personal de poder decir y hacer en su defensa aquello que fuere oportuno y razonable y la segunda el derecho del imputado de estar asistido por un abogado, constituyendo una obligación para la administración de justicia velar porque ese derecho se cumpla, asignándole en su caso de oficio un defensor”.

IV.5. El debido proceso y el principio de publicidad de los procesos.

Así, se tiene que las normas del art. 115.II de la CPE, disponen que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; luego, el art. 117.I de la Ley fundamental expone también una similar proclamación:

“Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”.

De la lectura de las normas constitucionales transcritas, se evidencia que el constituyente ha consagrado a favor de los bolivianos el derecho al debido proceso, en consonancia con los instrumentos internacionales de los cuales es signatario el Estado Boliviano, como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que también prevé este derecho consolidado como uno de los fundamentos de un Estado de derecho constitucional, puesto que sólo esta ecuación de Estado basado en instituciones jurídicas que preservan la dignidad y libertad del ser humano, puede merecer la denominación de Estado Constitucional.

Es tal la magnitud de la preservación de la dignidad y libertad del ser humano por la teoría constitucional, que el debido proceso como su garantía, es aplicable a todo tipo de procesos y no sólo a los judiciales o jurisdiccionales, sino en general a todos aquellos por medio de los cuales el Estado someta al ser humano a su poder de imperio; de ese modo es que el debido proceso se expande también a ser exigible en procedimientos administrativos de tipo sancionador y también a los de gestión institucional; así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia emanada de la jurisdicción constitucional.

Al respecto, la SCP 0567/2012 de 20 de julio, ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial:

“La Constitución Política de Estado, define que la administración de justicia se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de partes ante el juez, consecuentemente, el art. 115.II de la CPE señala: 'El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones'. El art. 117.I de la Norma Suprema, por su parte establece: 'Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…'.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, en su art. 7 dispone: 'Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley'.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina que las garantías inherentes al debido proceso, no únicamente son exigibles a nivel judicial, sino también que deben ser de obligatorio cumplimiento por cualquier autoridad pública, señalando que: 'De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un 'juez o tribunal competente' para la 'determinación de sus derechos', esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana'.

El debido proceso es una garantía de orden constitucional, que en virtud de los efectos de irradiación de la Constitución Política del Estado, es aplicable a cualquier acto administrativo que determine algún tipo de sanción de ése carácter que produzca efectos jurídicos que indudablemente repercuten en los derechos de las personas.

Ahora bien, el marco del debido proceso identifica como uno de sus elementos la publicidad de todo proceso sea judicial o administrativo, así las normas del art. 178.I y 180.I de la CPE, los proclaman como uno de los principios de la función de impartir justicia; encumbramiento que ya contenía la anterior Constitución de 1967 ahora abrogada, siendo por ello que el desarrollo doctrinal efectuado a la luz de esa Constitución encuentra reverberación en el actual sistema constitucional.

Así, el Tribunal Constitucional de 1999 a 2011, respecto al principio de publicidad de los procesos, expresó en la SC 0999/2003-R de 16 de julio, la siguiente doctrina constitucional:

“La importancia del debido proceso esta ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico…”.

Luego, la SC 1106/2004-R de 14 de julio, desarrolló aún más la comprensión de la importancia del principio de publicidad, al exponer la siguiente doctrina constitucional:

“…entendiéndose el principio de publicidad como una garantía para el individuo sometido a juicio, que es parte en el proceso o víctima de ella, como instrumento de control de la actividad jurisdiccional y como una concepción de la democracia y el Estado de Derecho, es un principio informador de todo el ordenamiento jurídico y de los actos jurídicos. Sin publicidad, la Ley o el acto jurídico se reputa inexistente, no constituye un mero formalismo del que se puede prescindir por criterio del juzgador; es más en el proceso penal se hace más evidente, por tratarse del instrumento más peligroso de lesión de los derechos y libertades fundamentales, por esa razón, la exigencia de publicidad es mucho más radical en el proceso penal que en cualquier otro.”.

De igual modo, en el orden normativo constitucional así como en el legislativo, tanto el constituyente como el legislador han contribuido a la comprensión del principio de publicidad; de ese modo es que las normas de los arts. 178.I y 180.I de la CPE, lo consagran como uno de los principios de la función de impartir justicia: así respectivamente, disponen:

“La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos”.

“La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

Por su parte, el legislador mediante las normas del art. 3 de la Ley del Órgano Judicial, ofrece una interpretación del principio constitucional de publicidad, la cual permite exponer parte del alcance del mismo; de esa manera, dispone:

“Publicidad. Los actos y decisiones de los tribunales y jueces son de acceso a cualquier persona que tiene derecho a informarse, salvo caso de reserva expresamente fundada en ley”.

De su lado, el Principio fundamental del procedimiento moderno, opuesto al secreto inquisitorial, que establece como suprema garantía de los litigantes, de la averiguación de la verdad y de los fallos justos, que la instrucción de las causas, con ciertas reservas en lo penal, la práctica de la prueba, los alegatos y los fundamentos de las resoluciones, sean condicionados no solamente de las partes y de los que intervienen en los procesos, sino de todos en general.

De los antecedentes de doctrina jurisprudencial, así como las normas constitucionales y legales expuestas, se concluye que el principio de publicidad de los procesos es un elemento del debido proceso que tiene trascendental importancia para garantizar la vigencia de la democracia y del estado de derecho, constituyéndose en un instrumento de control de la actividad de los jueces y de toda la actividad jurisdiccional, contribuyendo a que la función de impartir justicia se realice en el marco de los principios que la propia Constitución impone; y de otro lado, favorece también la búsqueda de una justicia de tipo material y el logro de los objetivos metajurídicos que a la justicia se le exige, para arribar al ideal supremo de otorgar a cada quien lo suyo conforme a su esfuerzo personal.

Por todos esos postulados dogmáticos es que el debido proceso se nutre del principio de publicidad, el cual es la potestad de los litigantes y de todas las personas que así lo requieran, de acceder a los actuados procesales documentales, orales, grabaciones en cualquier soporte y en general archivos o actos de cualquier tipo, para tomar conocimiento directo o indirecto de tales hechos por sí mismo, sin tener la necesidad de demostrar interés personal directo o indirecto, sino solamente en ejercicio de la facultad de control de la democracia, del estado de derecho y de la calidad de la justicia; potestad que sólo puede ser restringida en determinados casos en resguardo de algún bien jurídico protegido constitucionalmente y en la debida proporcionalidad.

IV.6. El Juez natural.

El debido proceso supra referido, entre otros elementos está compuesto o integrado por el juez natural, garantía que emerge del art. 117 de la CPE que señala: "Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada" y en relación a este, el art. 120.I de la CPE señala “Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”; además, el art. 122 de la misma CPE, establece: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley", siendo este el marco constitucional que sustenta el principio del juez natural, que es entendido por la doctrina como el juez competente que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial, y así también lo establece el art. 12 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) señala: "(Competencia) Es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una o un vocal, una jueza o un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto", por lo que se concluye que el Juez natural, es aquel predeterminado por la ley, además de competente, independiente e imparcial.

IV.7. Marco normativo y jurisprudencial alrededor del defecto procesal absoluto.

Sin duda el Código de Procedimiento Penal Boliviano, posee especial incidencia en la protección y tutela de Derechos Humanos y postulando una cerrada protección del derecho a la defensa y el derecho de presunción de inocencia. El art. 1 del CPP, es en suma un manifiesto de intenciones sobre la dirección y lineamientos por los que el trámite penal debe ser encaminado, tanto por los entes de investigación como también por el órgano jurisdiccional, siendo taxativo en señalar: “(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal)”. Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código.

El Libro Tercero del Código de Procedimiento Penal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando en su art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, esta norma, prevé la salvedad para una eventual convalidación sobre un defecto procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer empantanando el proceso al obligar que: “En los casos y formas previstos por ese Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”; quedando claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa, empero otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.

Así las cosas, el art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, el caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos que presenten defectos concernientes a la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral cuatro, entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.

La jurisprudencia de este Tribunal tiene razonado sobre este particular que “en nuestro sistema procesal penal se encuentra calificado como actividad procesal defectuosa, los defectos absolutos y relativos…los primeros tienen la característica de ser inconvalidables y por lo mismo tienen efecto de anular el acto procesal y los segundos son convalidables cual fluye del contenido de dichas normas legales; sin embargo debe tenerse presente que no cualquier defecto puede ser invocable como causa de nulidad o puede exigirse su saneamiento en cualquier tiempo”. Este razonamiento, adquiere consistencia al evaluarse que cuando la norma alude como defecto absoluto actos que vulnerasen una gama indeterminada de derechos (así el art. 169 núm. 3 en el CPP), el reclamo sobre el acto censurado, debe inexcusablemente ir acompañado por la presencia de un derecho vulnerado en consecuencia; de manera que “la existencia de un vicio no es suficiente para declarar la nulidad del acto procesal; sino, además debe demostrarse la trascendencia del mismo, esto es, un resultado dañoso que implique un perjuicio y que eventualmente ocasione una consecuencia distinta en la resolución judicial o coloque al imputado en un estado de total indefensión”; para lo que a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.

IV.8. En relación a la denuncia de que la fundamentación de su apelación fue conocida por un juez natural y su resolución fue por un juez distinto.

Con los antecedentes hasta ahora citados y por la característica de las denuncias o motivos alegados en el presente recurso, conviene remitirse al contenido del acta de audiencia de fundamentación oral, así se tiene que:

El 11 de noviembre de 2020, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz compuesta por la Vocal Presidente, Msc. Arminda Méndez Terrazas y el Vocal Msc. Mirael Salguero Palma, celebró la audiencia de fundamentación oral, dentro del recurso de apelación Restringida interpuesto por el imputado Benigno Zambrana Serrudo en contra de la Sentencia 17 de 20 de febrero de 2020 y su resolución complementaria. Instalada la referida audiencia por la Vocal Presidente, se concedió la palabra a la parte apelante para la fundamentación de su apelación. Al efecto, se recibió la fundamentación que en su parte más relevante señala “el comenzó a enamorar con la señorita a comienzo del año 2013, no existian esas certificaciones, no existía ninguna enfermedad, nadie la conocía, seguramente la madre si, ningún ser humano, peor una madre puede permitir que el agresor sexual de su hija cruce la pierna en su casa, todo lo que estoy diciendo esta en el expediente y está en la sentencia, él era querido, era admitido en esa casa, pero basto que exigia un ADN, y esa familia se volvió su enemiga, entonces no los voy a cansar mas, ese era el propósito de esta audiencia, explicarle un poquito esto, todo esta fundamentado en el recurso de apelación restringida y lo más importante existen informes científicos médicos que establecen y he acompañado las normas legales que las personas que tiene algun tipo de discapacidad tiene un derecho de tener una vida normal, tiene derecho a enamorarse, tiene derecho a tener su propia familia, he acompañado las Leyes que establecen lo que yo estoy diciendo en esta audiencia y termino con esto.

En la Ley de las personas con discapacidad claramente indica que las personas con algún tipo de problema pueden tener relaciones amorosas y sexuales bajo la supervisión de su responsables, eso es lo que ha sucedido en este caso, el enamoraba bajo la mirada atenta de su suegra, aun así se le ha impuesto una terrible condena, Benigno jamás ha estado detenido por este asunto, porque nunca ha estado detenido, porque la acusación y los hechos no son sólidos, este proceso es una venganza por lo que el no quiso reconocer un hijo ajeno, estaban esperando que nazca el niño y después iban a formalizar, pero esto en confianza le chismearon que la señorita salía con otro muchacho y le entro la desconfianza, ese fue el problema, entonces no es que la señorita sea una retarda mental, seguramente el Tribunal ha visto, yo he visto”.

A fs. 335 a través de decreto de 14 de diciembre de 2020 la Vocal Presidente, Msc. Arminda Méndez Terrazas ante la disidencia del Vocal, Mirael Salguero Palma convoca al Vocal semanero de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, Vocal, Walter Pérez Lora.

El 14 de diciembre de 2020, la Vocal Presidente, Msc. Arminda Méndez Terrazas y el Vocal Msc. Walter Pérez Lora (convocado), emitieron el Auto de Vista 66, declarando su admisibilidad e improcedencia, confirmando así la Sentencia 05/2017, consignando que “No interviene el Vocal Dr. Mirael Salguero Palma por ser de voto disidente” (fs. 336 a 341).

Precisados estos antecedentes, conviene recordar que el fundamento del recurso de casación respecto al cual, este Tribunal abrió su competencia conforme se establece del Auto Supremo 478/2021-RA de 16 de agosto, está referido a la denuncia que habiéndose constituido un juez natural (la Sala Penal Segunda de Santa Cruz), habiendo éste recibido las alegaciones del apelante en audiencia oral, de manera inesperada se convocó a un tercer miembro que a más de no presenciar tal audiencia, emitió voto dentro de un plazo brevísimo.

La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el principio a la impugnación, que se encuentra previsto en el art. 180.II, refiriendo textualmente, que “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”, el cual conforme a la doctrina es fundamental en todo procedimiento; consecuentemente, los actos de los administradores de justicia que causen agravio al interés de cualquiera de las partes, pueden se impugnados con la finalidad de que se enmienden los agravios causados; asimismo, las normas internacionales en materia de derechos humanos, establecen que la impugnación es una garantía judicial, conforme lo establece el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. En el ordenamiento penal boliviano se reconoce el derecho a recurrir conforme a lo establecido en el art. 394 y siguientes de la norma adjetiva penal.

Dentro de esta estructura de recursos, se tiene la apelación restringida, que es planteada contra la sentencia emitida dentro del proceso, ante la posible inobservancia o errónea aplicación de la ley, conforme las previsiones del art. 407 del CPP, correspondiendo al Tribunal de apelación imprimir el trámite regulado por los arts. 411 y siguientes del citado Código, para finalmente resolver el recurso en alguna de las formas establecidas por ley.

En ese sentido, una vez remitidas las actuaciones ante el Tribunal de alzada, éste debe garantizar que las partes procesales, puedan ejercitar los derechos que la ley les otorga, debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP, quedando sujeta esta actuación a las reglas del juicio oral en lo que fuere pertinente conforme a la previsión del art. 412 de la citada norma adjetiva penal. Cabe destacar que esta audiencia de fundamentación, tiene la finalidad de dar la oportunidad a las partes a exponer sus posiciones, razón por la cual bajo los principios de igualdad y de contradicción, el Tribunal de alzada debe escuchar las respectivas posturas expresadas en este acto, pudiendo incluso concluida la última intervención, interrogar libremente conforme prevé el citado artículo, sin que el ejercicio de esa potestad implique prejuzgamiento.

También debe tenerse en cuenta, que en la señalada audiencia de fundamentación, los integrantes del Tribunal de alzada, a partir del principio de inmediación procesal, característico del sistema procesal acusatorio, pueden adquirir conocimiento no sólo de los antecedentes del proceso; sino, también de las circunstancias personales de las partes, útiles a los fines de la confrontación objetiva del razonamiento expresado por el A quo en el fallo cuya revisión se tramita, de manera que esta actuación tiene finalidades particulares y no se constituye en un acto meramente formal.

Ahora bien, conforme se tiene de antecedentes, llevada adelante la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida (fs. 332 a 333), conforme dispone la previsión del art. 411 del CPP, concluida la audiencia, corresponde al Tribunal de alzada dictar Resolución; empero, en el caso de autos existió una divergencia de criterios de los miembros del Tribunal, razón por la cual existía la necesidad fundada de convocar a un tercer Vocal, en este caso el Dr. Walter Pérez Lora, quien se adhirió al criterio de la Vocal Presidente, en cuyo efecto no resulta necesario que dicho Vocal convocado haya estado presente en la referida audiencia, toda vez de que la labor de dicha autoridad era la de dirimir criterios que se encontraban en colisión, dado que ante posibles los desacuerdos racionales entre los miembros del tribunal colegiado el referido acto procesal únicamente está destinado a otorgar el apoyo a uno de los dos criterios judiciales; es decir, que la existencia de divergencia de criterios de los Vocales que hayan estado presentes en la audiencia de fundamentación del recurso del apelante, es necesario el convocar a un tercer Vocal dirimidor de criterios, no siendo necesario que este último haya tenido que estar presente en la audiencia de fundamentación de la apelación; por lo que, no se advierte actividad procesal defectuosa.

En relación a la emisión dentro de un plazo brevísimo del Auto de Vista impugnado, esta Sala considera que es un aspecto positivo por parte del Tribunal de alzada, el emitir una resolución pronta y oportuna, por lo que no podría entenderse, como un aspecto que influya de manera negativa a la tramitación de la causa penal.

En consecuencia, no se advierte vulneración al debido proceso, a la defensa y el juez natural; por lo que, parte de este motivo en análisis deviene en infundado.

IV.9. Respecto a la falta de notificación con la convocatoria al Vocal para la conformación del Tribunal de alzada.

Este alto Tribunal considera que el reclamo expuesto por el recurrente, carece de mérito sustantivo, pues si bien se acusa actos administrativos en la conformación del Tribunal de apelación, el punto focal apunta a vincular la vulneración de un derecho a partir de un argumento expectaticio no argumentado.

La Sala quiere decir, que el derecho a la defensa, en la práctica posee dos direcciones, por una parte es uno de tipo potestativo al imputado, pues el Estado garantiza su amplio y pleno ejercicio de defensa, pero no apercibe a ejercerlo. De lado de las autoridades, fueran fiscales o jurisdiccionales, el derecho a la defensa se trata de un género de control, pues la norma obliga que los actos y actuaciones respeten sus parámetros mínimos de ejercicio, y declara que todo acto que represente indefensión manifiesta será por defecto, nulo.

Ahora bien, queda medianamente claro que no toda inobservancia al rito procesal conlleva irremediablemente una nulidad, suponer ello, no sólo sería un colapso al ya menguado sistema procesal en el país, sino que por sobre todo constituiría una aplicación de la norma alejada de las previsiones de los arts. 167 y ss del CPP. En tal sentido, la Sala dirá, que un defecto absoluto es una actuación procesal que se configura cuando no se aplique la norma procesal acorde con lo normado por Ley, siempre y cuando el acto no sea susceptible de convalidación y cuando el acto genere la vulneración de un derecho o garantía constitucional. En este punto, es necesario apuntar que aquellas vulneraciones, no son enunciativas; por cuanto, la cautela del procedimiento no procura la aplicación rigurosa de la forma procesal, sino recuerda que su estructuración al contrario busca preservar y proteger aquellos derechos, de modo que necesariamente a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable. En consideración de la Sala, la orientación de los defectos procesales absolutos dentro del Código de Procedimiento Penal, no solo protegen el derecho a la defensa como componente del debido proceso, sino comprendiendo que el Órgano Judicial es por naturaleza el tercero imparcial dentro de un conflicto polarizado, también precautelar la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva tanto del imputado como de la víctima. Recuérdese que la aplicación del Derecho Penal tiene un cariz de alta sensibilidad, al afectar potencialmente derechos básicos, como el de la libertad y en el caso de la víctima de ver resarcido el daño emergente de la comisión de un delito.

En autos, la emisión del Auto de Vista 66 de 14 de diciembre de 2020, no estuvo alejada de cuestiones sobrevinientes que impidieron un trámite fluido. Ese tipo de cuestiones fueron más situaciones sobrevinientes cuyo carácter fortuito no se sujetó a predictibilidad alguna, derivadas de la falta de acuerdo de criterios jurídicos de los miembros de la Sala emisora, aspecto que en los hechos responde al funcionamiento de una estructura organizativa, en su generalidad, en la que se dispone también mecanismos internos que si bien no regulan específicamente esas eventualidades si prevén que el desarrollo de un sistema o función no quede paralizado.

Al Órgano Judicial, no le son ajenas cuestiones de organización administrativa interna, en tal sentido, el art. 68 de la LOJ establece el orden de suplencias para los supuestos de recusación, excusa o cualquier otro impedimento; precisando un devenir ordenado, y progresivo, previendo primero el agotamiento en número dentro de una misma materia y el orden de prelación de materias a partir de nueve supuestos. En lo que toca al presente caso, tal norma constituyó vector que orientó no solo reacciones procesales ante efectos del trámite (excusa y recusación) o situaciones repentinas (cualquier otro impedimento), sino que constituyó el orden prestablecido que garantiza un juzgamiento por un tribunal establecido con anterioridad al hecho.

En el mismo sentido del acápite IV.7 de esta resolución, el reclamo debe ser trascendente, la jurisprudencia constitucional estableció: “… la nulidad de los actos procesales se rige por principios que la jurisprudencia constitucional, a través de la SC 0731/2010-R de 26 de julio, precisó de la siguiente manera: Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad…b) Principio de finalidad del acto…c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación…”.

En conclusión, la procedencia del reclamo de nulidad carece de mérito pues la estimación de lesividad del acto señalado de defectuoso debe ser cierta y manifiesta, al menos potencialmente probable, pues la norma procesal protege, teleológicamente un derecho, y su incumplimiento o inobservancia, a fines de nulidad debe también reportar un efecto cierto, que sea trascendente, algo que en el caso de autos no fue alegado.

Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.

No forma parte de la presente Resolución el Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando, por ser de voto disidente.