TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 336/2023
Fecha: 18 de abril de 2023
Expediente: CH-32-23-S.
Partes: Ignacio La Fuente Urdininea por sí y en representación legal de Luis Alberto La Fuente Camacho, c/ Norma Nielcy Moscoso Guzmán y Ricardo Moscoso Moscoso.
Proceso: Resarcimiento de daño por hecho ilícito.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 725 a 730 vta., interpuesto por Ricardo Moscoso Moscoso contra el Auto de Vista N° 28/2023 de 31 de enero, que sale de fs. 707 a 715, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca en el proceso ordinario de resarcimiento de daño por hecho ilícito, seguido por Ignacio La Fuente Urdininea por sí y en representación legal de Luis Alberto La Fuente Camacho contra el recurrente y Norma Nielcy Moscoso Guzmán; la contestación corriente de fs. 735 a 740; el Auto de concesión de 13 de marzo de 2023, visible a fs. 741; el Auto Supremo de Admisión Nº 248/2023-RA obrante de fs. 747 a 749; todo lo inherente al proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Ignacio La Fuente Urdininea por sí y en representación legal de Luis Alberto La Fuente Camacho, mediante memorial de fs. 175 a 178 vta., subsanado a fs. 190, inició proceso ordinario de resarcimiento de daño por hecho ilícito contra Norma Nielcy Moscoso Guzmán y Ricardo Moscoso Moscoso, quienes una vez citados, la primera al no responder la demanda, por Auto de 17 de marzo de 2020, visible a fs. 224 vta., fue declarada rebelde; el segundo mediante escrito de fs. 212 a 217 vta., contestó negativamente y planteó excepción previa de prescripción trienal, misma que fue declarada improbada en audiencia preliminar mediante Resolución de 19 de noviembre de 2020 que sale de fs. 241 a 242 vta.; desarrollándose de esa manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 25/2022 de 15 de febrero, corriente en fs. 435 a 441, en la que la Juez Público Civil y Comercial 14º de la ciudad de Sucre, declaró IMPROBADA la demanda principal con costas y costos; argumentando que es evidente que el inmueble de la parte demandante ha sufrido daño por la obra nueva emprendida por la parte demandada; sin embargo, estos daños ocasionados en su inmueble no han podido ser cuantificados, debido a que los mismos fueron refaccionados, modificados y cubiertos y la única prueba fue el informe pericial presentado por el perito David García A. dentro del proceso penal elaborado por encargo del demandante y de forma unilateral, empero, dicho informe pericial tampoco estableció cuáles serían los costos de reparaciones y/o reposición de daños advertidos y ocasionados al inmueble del demandante, tampoco se presentó algún documento visual o fotográfico a través del cual se pueda acreditar la cuantía de los daños reclamados, advirtiéndose, que en audiencia de inspección judicial al igual que en el informe pericial, los daños que se pudieron ocasionar en el inmueble de propiedad del demandante fueron refaccionados, modificados y cubiertos situación que imposibilitó establecer a cuánto asciende el resarcimiento del daño demandado.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Ignacio La Fuente Urdininea por sí y en representación legal de Luis Alberto La Fuente Camacho, mediante escrito de fs. 453 a 457, originó que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca emita el Auto de Vista N° 175/2022 de 06 de junio, cursante de fs. 491 a 494 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia apelada, con costas y costos; impugnada esta determinación mediante recurso de casación a instancias de los demandantes, se pronunció el Auto Supremo N° 670/2022 de 07 de septiembre, que resolvió anular obrados hasta el Auto de Vista impugnado, disponiendo el desarrollo de fase probatoria en segunda instancia; devuelto el expediente al Tribunal Ad quem, en su cumplimiento se emitió el Auto de Vista N° 28/2023 de 31 de enero, que cursa de fs. 707 a 715, que REVOCÓ en su totalidad la Sentencia impugnada, declarando PROBADA la demanda de reparación de daño civil por hecho ilícito, disponiendo que los demandados paguen la suma de Bs. 37.052,34 (bolivianos treinta y siete mil cincuenta y dos 34/100), sin costas ni costos.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Ricardo Moscoso Moscoso, según escrito de fs. 725 a 730 vta., recurso que es objeto de análisis
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
Del medio de impugnación objeto de la presente resolución, se observa que el codemandado, ahora recurrente, alegó como agravios lo siguiente:
En la forma.
1. Vulneración del art. 180.I de la Constitución Política del Estado, relacionado con los arts. 207.II y 195 del Código Procesal Civil, ya que el recurrente mediante memorial de fs. 557 a 559 solicitó que el perito establezca o determine la data de la construcción del bien inmueble del demandante, si la refacción fue total o parcial; asimismo, audiencia de inspección en el inmueble del demandante, empero mediante decreto de fs. 560, negaron estos puntos; posteriormente, por escrito a fs. 565 y vta., se solicitó nueva audiencia de inspección como actos de mejor proveer, de igual manera negada por el decreto a fs. 566, causando indefensión debido al rechazo indebido de la solicitud de agregación de puntos de pericia e inspección impetradas oportunamente.
En el fondo.
1. Defectuosa valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica, la ciencia, la lógica y la experiencia, en razón a que se sancionó al pago de supuesto daño emergente de refacciones y reparaciones de un inmueble, sin que se cuente con una cuantificación respaldada por facturas por la compra de los materiales necesarios para el efecto.
2. Falta de congruencia, al resolver hechos que no fueron objeto del proceso y prueba que no fue judicializada, relativos a que la construcción de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, no cumpliría con normas de construcción conforme a Informe Técnico y Resolución Administrativa de anulación N° 05/2015, corriente de fs. 121 a 122, documentos que no fueron judicializados en la audiencia preliminar, lo mismo ocurre con el informe pericial, visible de fs. 60 a 66, e informe técnico de presupuesto de obra que sale de fs. 183 a 189.
3. Se vulneró el art. 145 del Código Procesal Civil, al no valorar adecuadamente el informe pericial producido en segunda instancia.
Petitorio.
Solicitó se case el Auto de Vista y se declare improbada la demanda.
De la contestación al recurso de casación.
En la forma.
La parte demandante en su contestación al recurso de casación arguyó que el Auto Supremo 670/2022 de 07 de septiembre que anuló obrados hasta fs. 491, en ninguno de sus párrafos precisa que las partes ofrezcan nuevos elementos de prueba, puntos de pericia ni de inspecciones; en cumplimiento a lo dispuesto en la mencionada resolución, el Auto interlocutorio de 26 de septiembre de 2022 obrante a fs. 551 dio la autorización de apertura de 15 días para la realización de un nuevo informe pericial u otra prueba, pero no a las partes.
El recurso de casación carece de fundamentación jurídica, ya que no expone precisiones en el recurso de forma, considera que se vulneró el art. 195 del Código Procesal Civil y expresa que el Tribunal de alzada al no admitir nuevos puntos de pericia vulneró las citadas normas generándole indefensión absoluta, por lo que plantea la nulidad de obrados agregando que en estos casos es procedente aun en ejecución de sentencia, citó Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0053/2018-S1 de 16 de marzo, jurisprudencia que no tiene trascendencia al caso debatido.
Dentro el proceso se admitió todos los medios de prueba y puntos de pericia en igualdad condiciones siendo de conocimiento de la parte contraria, por lo que mal puede expresar vulneración a la defensa El Auto Supremo 670/2022 y el Auto interlocutorio de 26 de septiembre de 2022 emitido por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca están inmersos a lo dispuesto por los arts. 204.II y 264.I del Código Procesal Civil de “mejor proveer” que es la facultad privativa de las y los jueces y tribunales. Al pretender incorporar nuevos elementos de pruebas y puntos de pericia se buscaba violar el principio de legalidad, (petición que no enmarca la Ley), y carece de relevancia jurídica.
En el proceso se incorporó y produjo pruebas periciales, documentales sobre punto de pericia y testificales en la primera fase del proceso, al pretender incorporar nuevos elementos probatorios, la solicitud fue impertinente, por lo que operó el principio de preclusión.
En consideración a ello y no estar el recurso de casación de forma planteado dentro del marco de la norma procesal, en previsión del art. 220.II del cuerpo legal subjetivo el recurso no tiene fundamento.
En el fondo.
Que el recurrente hace referencia a la tramitación de todo el proceso en el que participaron varios peritos con el único propósito de cuantificar el daño ocasionado en el inmueble del demandante, que emerge de un proceso penal y la demanda tiene por objeto calificar el daño civil ocasionado por deterioro al inmueble objeto de litis a tiempo de construcción del bien inmueble de Norma Nielcy Moscoso Guzmán.
El recurso expresa que los peritos Carmen Victoria Fernández Parrado (fs. 293 a 306), Javier Lía Serrudo (fs. 403 a 411) y Ramiro Castellón Torres coincidieron que no se puede cuantificar económicamente el valor del deterioro o posible daño que hubiere sufrido el inmueble; indicando que posteriormente el demandante introdujo dos informes periciales realizados unilateralmente por los peritos David García A. que hace alusión de un posible daño temido, y de Paola Patricia Reyes Pacheco que califica el deterioro y califica en precios por ítems y el monto en la suma de Bs. 37.052.34, donde no cursa recibos, facturas, etc. Por ser un informe pericial unilateral no tomado en cuenta en la Sentencia, base del Auto de Vista confutado, en razón a ello existe defectuosa y errónea valoración de la prueba prevista por el art. 145 del Código Procesal Civil.
Dichos argumentos carecen de técnica recursiva sin considerar que el proceso ordinario se substanció como “resarcimiento por hechos ilícitos”, previsto en los arts. 984 y 994 del Codigo Civil, que en su aceptación conceptual sustantiva prevé analizar íntegramente los hechos, tomando en cuenta el dolo o culpa del hecho dañoso. Por ello un análisis de la relación causal del hecho en la producción del daño (.) la acción y resultado; lo fáctico como derecho lesionado, de ello emerge el hecho ilícito y la obligación de indemnizar.
El demandado ingresa a señalar defectuosa valoración de prueba pericial realizada por David García e informe de Paola Patricia Reyes cuya argumentación refiere que el peritaje del primero no cuantificó el daño y de la segunda que determina el monto del daño; sin embargo, no consta facturas ni recibos respaldados con documentos que hubo realizado.
La reparación no es construcción, aquella se realizó parcialmente según la gravedad generada, no siendo un solo trabajo, por ello expresan los peritos varias modificaciones, para el material de refacción se recurrió a comerciantes minoristas, si bien debían estar sujetos al régimen impositivo. Se adjuntó la revista de Presupuesto & Construcción aprobado por Ministerio de cultura, el cual señala costos unitarios y globales de actividades de trabajos pequeños, materiales de construcción, refacciones y otros, su publicación y actualización semestral de cada año.
Los hechos ilícitos son obligaciones contractuales, para cuyo efecto se designó peritos especializados por su formación, quienes a sola revisión de la obra pueden dimensionar calidad de trabajo, cantidad y costos de material etc. En el presente caso, la sentencia penal ejecutoriada precisa los daños por sectores y lugares de los daños sobre la base de fotografías e inspección judicial “admitido dentro la presente demanda ordinaria, la prueba documental, pericial, fotografía y demás informes fueron admitidos sin que la parte contraria haya observado la validez o invalidez de los documentos acompañados en la demanda. Su silencio o evasivas se tendrán como admisión de los hechos y la autenticidad de los documentos art. 125 num. 2 parte in fine del citado párrafo” el recurrente acusa de defectuosa y errónea valoración de prueba, dicho planteamiento se apoya sobre los informes periciales de Carmen Victoria Fernández Parrado, Javier Lía Serrudo y Ramiro Castellón Torres, que los daños en el inmueble de propiedad del demandante habían sido reparados en varias oportunidades por ello no era posible determinar el costo.
Siendo clara la Sentencia dentro del proceso penal, que en sus conclusiones establece con precisión los daños causados en la pared que colida con el inmueble de Ricardo Moscoso, así como las paredes del lado derecho, prueba irrefutable y por excelencia, que dichos daños verificados es por inspección judicial in situ durante la construcción del inmueble contrario, respaldado por el informe pericial y fotografías de los daños.
En el punto VI. Fundamentación Jurídica.- respecto al daño simple.- párrafo 4º y 5º con precisión establece: “Ricardo Moscoso actuó con pleno conocimiento que con su accionar iba a dañar el inmueble colindante de su vecino y aun así hizo cavar y aplanarla tierra para sus zapatas y cimientos sin colocar ningún tipo de resguardo para el inmueble de su vecino construido con anterioridad, asimismo procedió a la construcción de su inmueble sin protección para para evitar la caída de la mescla en el inmueble colindante”. Dicha prueba documental se constituye plena prueba de autoridad de cosa juzgada y sus efectos en el proceso civil art. 39 del Código Procesal Civil.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III. 1. De la valoración de la prueba.
Respecto a la valoración de la prueba, este Tribunal a través del Auto Supremo N° 545/2018 de 28 de junio, razonó: “El art. 145 del Código Procesal Civil, bajo el nomen juris de “Valoración de la prueba”, establece: “I. La autoridad judicial al momento de pronunciar la resolución tendrá la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuales fueron desestimadas, fundamentando su criterio. II. Las pruebas se apreciarán en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica o prudente criterio, salvo que la Ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta. III. En la valoración de los medios de prueba, la autoridad judicial, apreciará las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en el medio probatorio”, acudiendo a la doctrina podemos citar José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental -Couture- llama “la prueba como convicción”, así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.
El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 145 del Código procesal Civil, y dentro de los sistemas de valoración de la prueba conforme arroja la citada normativa procesal, permite el sistema de valoración probatoria de acuerdo a las reglas de la prueba tasada en los casos establecidos por ley, y en otros casos de acuerdo al sistema del prudente criterio o a las reglas de la sana critica, esta última regentada bajo las directrices de la lógica, ciencia y experiencia.
La primera de esas directrices son denominadas como “reglas de la lógica”; sobre la misma se dirá que forman parte de ella “la regla de la identidad”, mediante la cual se asegura que una cosa sólo puede ser lo que es y no otra cosa; “la regla de la no contradicción”, por la que se entiende que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones, como ser falsa o verdadera, al mismo tiempo; “la regla del tercero excluido”, mediante la cual establece que entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera; y, “la regla de la razón suficiente”, por la cual se entiende que cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente, mediante este conjunto de reglas, se podrá evaluar el razonamiento lógico de la argumentación de los de instancia, ha sido el correcto o de ser defectuoso permitirá su corrección.
La segunda de las directrices es conocida como “la experiencia” o “máximas de la experiencia”, como señala Devis Echandía en su obra TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL, Edit. Zavalia Buenos Aires 1981 Tomo I página 336 las máximas de la experiencia se refiere a “un criterio objetivo, interpersonal o social […] que son patrimonio del grupo social [.] de la psicología, de la física y de otras ciencias experimentales”
La tercera directriz, relativo a la ciencia o “conocimiento científico”, refiere a los saberes técnicos, que han sido respaldados por el mundo científico, a ello podemos añadir como ejemplo: que la prueba del ADN, es única para definir la filiación de una persona, por lo tanto irrefutable, ese es el carácter del conocimiento científico.”
Conforme a la jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo de Justicia, se va a considerar que la valoración de la prueba es una tarea otorgada de manera exclusiva al juzgador, delimitando que la facultad de interpretar y/o aplicar las normas del ordenamiento jurídico ordinario en sus diferentes materias y ámbitos corresponde a las autoridades judiciales, por cuanto, el juzgador determinará la prueba que le ayude a formar convicción respecto a los hechos alegados, apreciará las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en el medio probatorio, es decir, apreciará las pruebas tomando en cuenta la realidad cultural en la cual se generó el medio probatorio, aspectos de interculturalidad y las diferentes costumbres ancestrales de nuestro país.
Asimismo, debemos señalar que respecto al principio de comunidad de la prueba esta pertenece al proceso al margen de haber sido propuesta por una u otra parte, debiendo tomársela en cuenta para determinar la existencia o no de los hechos, sea que resulte favorable a la parte que la propuso o al otro, siendo susceptible de invocación por cualquiera de las partes.
Como primera directriz del sistema de prudente criterio es la lógica, está se subdividen en regla de la identidad, de la no contradicción, del tercero excluido, de la razón suficiente; mismas que coadyuvan en la labor del juzgador a tiempo de apreciar y valorar las pruebas aportadas durante la sustanciación del proceso.
La segunda directriz, es la relativa a la ciencia o conocimiento científico, esta consiste en los saberes técnicos, que son respaldados en el mundo científico.
La tercera directriz es conocida como “la experiencia” o “máximas de la experiencia”, como señala Devis Echandía, en su obra “Teoria General de la Prueba Judicial” las máximas de la experiencia se refiere a “un criterio objetivo, interpersonal o social, que son patrimonio del grupo social, de la psicología, de la física y de otras ciencias experimentales”.
III.2 De la congruencia en las resoluciones.
El Tribunal Supremo de Justicia, a través de diversos fallos entre ellos los Autos Supremos N° 651/2014 de 06 de noviembre, 254/2016 de 15 de marzo y otros, orientó que la congruencia de las resoluciones judiciales tiene su comprensión desde dos acepciones; la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, la congruencia interna, orientada a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión.
En similar sentido es pronuncio la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0486/2010-R de 05 de julio, razonó que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…".
III.3. De la prueba de oficio y el principio de verdad material.
El Auto Supremo N° 1053/2016 de 06 de septiembre refiere: “El art. 233.II del Código de Procedimiento Civil dispone: “El juez o tribunal podrá asimismo, antes del decreto de autos disponer se produzca la pruebas que estimare convenientes.”, en esta misma lógica el art. 4 num. 4) del mismo cuerpo legal, que regula entre las facultades del Juez o Tribunal las de: “Exigir las pruebas que consideren necesarias, como exhibiciones, peritajes y juramentos, llamar a los testigos ofrecidos por las partes, efectuar careos y emplear cuantos medios fueren conducentes al mayor esclarecimiento del proceso.”, preceptos normativos aplicables al caso, por cuanto establecen la facultad de los jueces y Tribunales de producir prueba de oficio esto en procura de llegar a la verdad material de los hechos y lograr la emisión de resoluciones eficaces, que se materializan precisamente por el cumplimiento de los principios reconocidos por la Constitución Política del Estado.
Es en este entendido que este Supremo Tribunal de Justicia a orientado a través de diversos fallos, entre ellos los Autos Supremos Nº 690/2014, 889/2015 y 131/2016, que en este nuevo Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que según lo regulado en los arts. 4 num. 4) y 233.II del Código de Procedimiento Civil, el Juez o Tribunal tiene la posibilidad incluso más amplia (por el principio de verdad material art. 180 de la C.P.E.), de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tienen su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales. Razonamiento que tiene sustento en diversos fallos constitucionales que fundamentaron sobre el nuevo Estado Constitucional de Derecho que hoy rige la en la justicia boliviana entre ellas podemos citar a la S.C.P., Nº 0112/2012 de 27 de abril (hito) que señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.
Así también, acudiendo al derecho comparado la Sentencia T-264/09 de la Corte Constitucional de Colombia, desarrolla la verdad material realizando un análisis, minucioso respecto a este principio y la función de Juez en la averiguación de la verdad, señalando: “…es posible distinguir dos tendencias: una que preconiza que el proceso civil mantenga un carácter plenamente dispositivo, y otra que propugna por dar pleno alcance a las facultades oficiosas del juez, incluidas aquellas de carácter inquisitivo para la determinación de los hechos. La primera tendencia concibe al proceso exclusivamente como un mecanismo para la resolución pronta y definitiva de los conflictos sociales mediante la composición de los intereses en pugna, en tanto que la segunda lo concibe como una instancia destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material.
La verdad, desde el primer punto de vista no resulta relevante e, incluso, puede convertirse en un obstáculo para la composición de conflictos dentro de términos temporales estrictos, pues supone (i) el alejamiento de posiciones intermedias que permitan soluciones sencillas y prácticas, o que lleven a un acuerdo para la terminación del proceso basado más en la conveniencia que en la verdad, y (ii) implica un desgaste de recursos, lo que disminuye la eficacia y eficiencia del proceso.
Desde el segundo punto de vista, en cambio, se considera que una decisión solo es justa si se basa en un soporte fáctico que pueda considerarse verdadero. En este sentido, la verdad es un fin del proceso, y la solución de conflictos solo se considera adecuada si se lleva a cabo mediante decisiones justas, basadas en un fundamento fáctico confiable y veraz.”.
En este entendido ninguna decisión judicial puede considerarse razonablemente correcta o justa, si se funda sobre una comprobación errónea o parcial de los hechos que hacen al fondo del proceso, la decisión es correcta si se pone fin al conflicto estando fundada sobre criterios legales y racionales, ya que en todo proceso la solución de conflictos es compatible con la búsqueda de la verdad, pues una resolución que no se fundamente en la veracidad de los hechos viene a generar una desconfianza generalizada hacia el órgano judicial y un riesgo para mantener la armonía social, por lo que el compromiso del Juez es con la verdad y no con las partes del proceso, pues tiene como instrumento para llegar a esta verdad material, la facultad de decretar pruebas de oficio, por ello la producción de pruebas de oficio en equidad no afecta la imparcialidad del Juez, ya que estas pruebas de oficio que determinen la verdad real de los hechos pueden favorecer a cualquiera de las partes sin que esto signifique limitar el derecho de defensa y contradicción que tiene la otra parte, pues el Juez solo debe buscar la verdad real de los hechos manteniendo firme su imparcialidad en la aplicación del principio de verdad material al caso concreto.
Consiguientemente, y toda vez que las partes acuden al órgano jurisdiccional para encontrar una solución a los conflictos que se les presenta, es que las decisiones de los jueces y Tribunales de la Jurisdicción Ordinaria deben basarse en la verificabilidad de los hechos comprobados, así como en la legitimidad de los mecanismos probatorios. Asimismo, en el caso de que se genere duda razonable sobre algún hecho o extremo, es decir que no exista convicción suficiente que le permita al juzgador fallar sobre la pretensión deducida en el proceso por no contar con los suficientes medios que le permitan llegar a la verdad real de los hechos (verdad material), este, es decir el juez o Tribunal en quien se generó dicha duda, en virtud al principio de verdad material, desarrollado supra, y lo establecido en el art. 233-II del Código de Procedimiento Civil, tiene la facultad de solicitar la producción de prueba de oficio que considere conveniente y de esta manera dilucidar aquel aspecto sobre el cual no tiene certidumbre o convencimiento, para así poder emitir un fallo eficaz sustentado en medios probatorios que respalden el mismo…”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Los antecedentes del proceso.
Antes de ingresar al análisis de fondo del recurso de casación, es menester tener en cuenta lo siguiente:
a) Sobre el proceso penal por los delitos de abuso de confianza, daño simple e injuria.
La Sentencia N° 031/2016 de 29 de diciembre, pronunciada por el Juzgado de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal N° 2 de Chuquisaca, establece que Ignacio La Fuente Urdininea y Luis Alberto La Fuente Camacho, interpusieron la acusación particular contra Norma Nielcy Moscoso Guzmán (quien fue declarada rebelde) y Ricardo Moscoso Moscoso, por los delitos de abuso de confianza, daño simple e injuria, tipificados por los arts. 346, 357 y 287 del Código Penal. El citado fallo, condenó a Ricardo Moscoso Moscoso a la pena de nueve meses de privación de libertad a cumplir en el penal de San Roque, sanción a computar del 29 de diciembre de 2016 al 29 de septiembre de 2017, más multa de 45 días; con costas y responsabilidad civil a favor del querellante. Asimismo, siendo insuficiente la prueba aportada para generar convicción de certeza sobre la existencia de responsabilidad penal y su participación en el hecho acusado Ricardo Moscoso Moscoso, por los delitos de abuso de confianza e injurias, previstos en la sanción de los arts. 346 y 287 del Código Penal, se lo declaró absuelto de culpa y pena. (iii) En aplicación de del art. 368 del Código de Adjetivo de la materia, se le otorga a su favor el perdón judicial, beneficio que surtirá sus efectos una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia y se presente los respectivos certificados del REJAP debidamente actualizados.
Entre los fundamentos, se precisa que: (i) de la prueba aportada, incluso la prueba testifical de descargo, como la pericial corroborado con el acto de inspección judicial donde se pudo advertir independientemente de las rajaduras en los muros del inmueble de Ignacio La Fuente Urdininea, que se deban a que no se tuvo ningún elemento de sujeción ni precaución al realizar las fundaciones (zapatas) del inmueble de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, poniendo en situación de riesgo de desplazamiento de cimientos, sobrecimientos, muros y cubierta, del segundo bloque del inmueble objeto de litis.
Contra la Sentencia, el imputado Ricardo Moscoso Moscoso interpuso recurso de apelación restringida, en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, pronunció el Auto de Vista N° 181/2017 de 31 de julio, que declaró improcedentes los motivos de la apelación y mantuvo incólume la Sentencia apelada.
Posteriormente, interpuesto el recurso de casación contra el Auto de Vista 181/2017 de 31 de julio, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo N° 323/2018 de 15 de mayo, declaró infundado el citado recurso.
2. El recurso de casación.
Ahora bien, analizados los antecedentes del proceso, se pasa a resolver los agravios denunciados por Ricardo Moscoso Moscoso, según escrito de fs. 725 a 730 vta., en su recurso de casación:
Con relación al punto 1 y 3, del resumen del recurso tienen relación entre sí, debido a que ambos reclamos se encuentran orientados a denunciar incongruencia y vulneración en el fallo de segunda instancia, toda vez que la parte recurrente reclama puntos en los que este Tribunal de instancia no puede atender de manera favorable y revocar la Sentencia, correspondiendo por tanto ser resueltos de forma conjunta.
La parte recurrente postula vulneración del art. 180.I de la Constitución Política del Estado, relacionada con los arts. 207.II y 195 del Código Procesal Civil, causando indefensión por el rechazo indebido de la agregación de puntos de pericia e inspección impetradas oportunamente; Falta de congruencia, al resolver hechos que no fueron objeto del proceso y prueba que no fue judicializada, relativos a que la construcción de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, no cumpliría con normas de construcción conforme a Informe Técnico y Resolución Administrativa de anulación N° 05/2015, corriente de fs. 121 a 122, documentos que no fueron judicializados en la audiencia preliminar, lo mismo ocurre con el informe pericial, visible de fs. 60 a 66, e informe técnico de presupuesto de obra que sale de fs. 183 a 189.
A fin de contextualizar el ámbito de resolución del presente recurso, es necesario establecer que al parte actora Ignacio La Fuente Urdininea por sí y en representación de Luis Alberto La Fuente Camacho promovió el proceso ordinario de resarcimiento de daño por hecho ilícito conforme los arts. 984 y 994 del Código Civil, ventilado en Juzgado Publico Civil y Comercial 14º de Sucre que mereció la Sentencia Nº 25/2022 que declaró improbada la demanda en toda sus partes, con condenación de costas y costos a los demandantes, misma que fue recurrida en apelación mediante memorial de fs. 453 a 457, originando que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca emita el Auto de Vista Nº 175/2022, que confirmó la Sentencia apelada, con costas y costos, el cual fue recurrido en casación por la parte demandante mediante escrito de fs. 507 a 512, que motivó a este alto Tribunal emitir el Auto Supremo Nº 670/2022 de 07 de septiembre de 2022 que anuló obrados hasta fs. 491 inclusive disponiendo que el Tribunal de Segunda instancia con carácter previo a emitir resolución, deberá requerir un nuevo informe pericial u otra prueba que considere necesaria y pertinente a efectos de determinar la cuantía de los daños ocasionados en el inmueble de la parte demandante, tomando como punto de partida el informe pericial presentado dentro el proceso penal descrito ut supra.
A lo que el Tribunal de instancia en cumplimiento a lo determinado en el Auto Supremo Nº 670/2022, emitió el Auto interlocutorio de 26 de septiembre de 2022, que generó la apertura de un plazo de 15 días, a efectos de realizar un nuevo informe pericial, designó como perito a Pablo Wayar Loayza, quien en el plazo de 10 días, desde su juramento debe presentar su informe respecto a los siguientes extremos: determinar la cuantía de los daños ocasionados en el inmueble del demandante, tomando como punto de partida el informe pericial presentado dentro el proceso penal que dio origen al presente proceso, las pruebas que existen y se han aparejado en la presente causa, sin perjuicio de inspeccionar el inmueble motivo del proceso.
El ahora recurrente mediante memorial visible a fs. 565 y vta., solicitó actos de mejor proveer: “1) Como punto de pericia, solicito que el perito establezca o determine la data dela construcción del inmueble del demandante Ignacio La Fuente Urdininea; así mismo, la data de la refacción del inmueble del demandante aludido, debiendo expresar si la refacción es total o parcial. 2) para mayor convencimiento sus autoridades se sirvan señalar día y hora de audiencia de inspección del inmueble del demandante conforme los arts. 144, 187 y siguientes del Código Procesal Civil”. Mereciendo el proveído de 05 de octubre de 2022 cursante a fs. 566, que indicó “no corresponde hacer uso de la facultad de mejor proveer para producir mayores pruebas o adicionar más puntos de pericia, debiendo la parte impetrante estarse a las resoluciones emitidas”. El perito designado Pablo Wayar Loayza tras haber prestado el juramento de Ley el 29 de septiembre de 2022, obrante a fs. 556, no cumplió con presentar el informe encomendado, por lo que mediante al Auto de 09 de noviembre 2022 a fs. 578, se designó en su remplazo a Sergio Antonio Caballero Poveda, a efecto de que cumpla con los extremos señalados en el Auto cursante a fs. 551, mismo que realizó el juramento de ley el 10 de noviembre de 2022, acta obrante a fs. 587 y presentó su informe el 18 de noviembre de 2022, que sale de fs. 588 a 589, en el que puntualizó que los daños verificados en el informe pericial a cargo de David García Alaca no son visibles a simple vista, ya que se encuentra refaccionados, concluyendo que al punto de “estabilidad de estructura” esté a cargo de un especialista ingeniero civil en estructuras dentro de su especialidad, por lo que su persona no sería de ayuda en el proceso, que originó al Auto de 23 de noviembre de 2022, en el que se designó de perito de oficio a Ramiro Alejandro Castellón Torrez, quien al haber realizado el juramento de Ley el 25 de noviembre de 2022 visible a fs. 597, presentó su informe pericial Nº 11/22 saliente de fs. 624 a 634 y su ampliación al mismo corriente de fs. 669 a 686.
Previo a ingresar a resolver el primer agravio expuesto en el recurso de casación que se examina, es necesario ratificar el alcance del art. 271.II “En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores.”, en virtud del cual, este Tribunal de casación no puede examinar agravios y/o reclamaciones que no fueron oportunamente expuestos ante la instancia correspondiente; motivo por el que toda otra reclamación, cae dentro de la exclusión de análisis.
Bajo esta óptica, el agravio en la forma, planteada por la presunta vulneración de del art. 180.I de la Constitución Política del Estado, relacionada con los arts. 207.II y 195 del Código Procesal Civil, causando indefensión por el rechazo indebido de la agregación de puntos de pericia e inspección impetradas oportunamente, no puede ser analizado en esta instancia, porque ello debió ser reclamado por las vías y en el momento oportuno.
Sobre el planteamiento expuesto en el punto 1, del recurso de casación en su fondo por el que denuncia la defectuosa valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica, la ciencia, la lógica y la experiencia, en razón a que se sancionó al pago de supuesto daño emergente de refacciones y reparaciones de un inmueble, sin que se cuente con una cuantificación respaldada por facturas por la compra de los materiales necesarios para el efecto.
Cabe remitirnos a los antecedentes del proceso en cuanto a las siguientes pruebas periciales presentadas:
Informe elaborado por el perito David García A., de 24 de agosto de 2016, visible de fs. 49 a 58, documento que describe el daño en el inmueble de Ignacio La Fuente Urdininea a consecuencia de la construcción del inmueble colindante de Norma Nielcy Moscoso Guzmán puntualizando que en la prueba codificada como PD-1, se observa que dicha construcción no tuvo ningún elemento de sujeción de precaución al realizar las fundaciones (zapatas) del inmueble colindante a los muros del demandante, poniendo en riesgo de desplazamiento de cimiento, sobrecimientos, muros y cubierta, del segundo bloque del inmueble objeto de Litis. En consecuencia, se observó fisuras en muros y cubierta, además que se realizó doble de material de cubierta en alero lateral de la cubierta.
Asimismo, puntualiza que el 05 de agosto de 2013 con número de expediente Nº 76/13 la unidad Mixta Municipal de Patrimonio Histórico aprobó el proyecto de construcción de vivienda de Norma Nielcy Moscoso Guzmán. Durante el proceso de construcción de este inmueble se fue modificando y al mismo transgrediendo el reglamento, por el cual se aprobó el plano, el 29 de mayo de 2015, y mediante Resolución Administrativa Nº 05/2015 se anuló el proyecto de construcción del inmueble de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, donde además se declara clandestina la misma.
Del informe realizado por la perito y evaluadora Paola Patricia Reyes Pacheco de 08 de enero de 2019, solicitado por el demandante, se puede observar que para el avalúo de las refacciones en cuanto a reparación y mejoramiento, empleo el método de deducción, indagación y/o mitigación.
Mencionando que se realizaron trabajos a causa de los daños que ocasionó la construcción del vecino como ser: remoción o retiro del revoque existente a causa de fisuras, reposición de las mismas, pintado de muros externo e interno de todo lo afectado en el inmueble; retiro, cubierta y reposición de la misma con material de placas de calamina y plásticas, y busca de iluminación natural interior cubiertas y cielos falsos. Identificado como avaluó-presupuesto general de ítems un total de Bs. 37.052,34, monto en $us. 5.323.64 (ver fs. 64).
Se debe mencionar también que según Acta de audiencia complementaria visible a fs. 274 y vta., se designó perito a Carmen Fernández Parrado, quien presentó su informe saliente de fs. 293 a 306, haciendo referencia al peritaje de fs. de 59 a 68 en sus conclusiones menciona “si bien los precios establecidos entran dentro de un rango coherente de precios actuales. No es posible certificar ciertos ítems, volúmenes y áreas cubiertas, salvo algunas excepciones (cambio de cubierta que es evidente atreves de fotografía satelital) sin embargo no hay pruebas soporte en informe e indicios determinantes obtenidos en inspección en sitio ara ser tomada en cuenta y certificar el resto, y por ende ratificar dicho informe. Por consiguiente no es posible obtener una cuantificación completa de costos de trabajos realizados sobre inmueble en litis”.
A este informe, si bien el ahora recurrente observó el mismo mediante escrito de 312 a 313 vta., lo realizó en forma extemporánea, tal como indica el Auto de 04 de junio de 2021; posteriormente por acta de audiencia a fs. 317 y vta., se solicitó informe complementario a la perito, quien en cumplimiento a lo ordenado por la Juez de instancia presentó el informe complementario de fs. 323 a 234, aclarando “de acuerdo a solicitud expresa de su autoridad, se realiza el informe de costos en función al informe de avalúo de obras dentro cuaderno procesal en fs. 59 a 68.” Sobre el presupuesto de Bs. 37.052,34, “solo se realizó la comprobación aritmética del producto entre la cantidad y precio unitario para cada ítem, verificando la inexistencia de errores aritméticos” ...
Por último aclarando nuevamente que para establecer trabajos realizados en un inmueble, es solamente factible el realizarlos mediante método histórico-documental es decir; mediante documentación certificada que corrobore técnicamente, debe en primera instancia otorgar una información detallada y debidamente ilustrada”. Por ultimo tras haber sido cuestionada y objetada los informes presentados por Carmen Fernández Parrado, la misma se apartó del proceso, ocasionando que la A quo nombre nuevo perito de oficio a Javier Lía Serrudo.
- En observancia al peritaje realizado visible de 403 a 411, con relación al informe de Patricia Reyes Pacheco mencionó “cuando los daños advertidos, deberían haberse evaluados, mesurado y descrito en los ítems correspondientes, en el momento del primer informe pericial, cuyos resultados técnicos deberían cursar documentalmente en obrados. Siendo que los mismos al presente se encuentran refaccionados, modificados y cubiertos, lo cual al no ser precisos, imposibilitan su análisis y reposición correctos, como muy bien manifiesta la anterior perito, y con cuyo concepto el suscrito expresa su total acuerdo”.
- Finalmente, el informe a cargo del perito Alejandro Castellón Torrez, designado como perito de oficio por Auto de 23 de noviembre de 2022 visible a fs. 590, señala “respecto al segundo bloque: que se observa fisuras en muros y cubierta además del doblado el alero lateral de la cubierta del demandante; respecto al primer bloque: que se observa fisuras, desprendimientos de material (revoques), presencia de humedad y cortes del alero lateral de la cubierta”.
Ahora bien, se debe tener en cuenta la coincidencia de que tanto los informes periciales como lo constatado en la audiencia de inspección respectiva, en cuanto a que los daños causados al inmueble de propiedad del demandante ya fueron reparados en varias oportunidades, hecho que también fue informado por el perito designado en segunda instancia en cumplimiento al Auto de Supremo N° 670/2022 que anuló actuados hasta fs. 491; teniendo en cuenta del contenido de la Sentencia Nº 31/2016, emitida por por el Juzgado de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal N° 2 de Sucre, tal como ya se orientó en el apartado III.3 de la presente resolución; del informe realizado por la perito y evaluadora Paola Patricia Reyes Pacheco de 08 de enero de 2019, Identificó como avalúo-presupuesto general de ítems un total de Bs. 37.052,34, monto en $us. 5.323.64, mismo que fue realizado en razón del conocimiento técnico, estándares de construcción, en cumplimiento al art. 201 del Código Procesal Civil se tiene por desestimada este agravio.
Se omitió resolver el sexto agravio expuesto en el recurso de apelación, incurriendo en incongruencia.
Con relación al punto 5, el cual refiere que se vulneró el art. 145 del Código Procesal Civil, al no valorar adecuadamente el informe pericial producido en segunda instancia.
Finalmente, señaló que tras indicar el Ad quem, que realizó una incorrecta apreciación de la prueba, pues el objeto principal de la demanda de resarcimiento por daño ilícito y el último informe ordenado por el Auto Supremo, informe a cargo del perito Alejandro Castellón Torrez, designado como perito de oficio por Auto de 23 de noviembre de 2022 a fs. 590, señala “respecto al segundo bloque: que se observa fisuras en muros y cubierta además del doblado el alero lateral de la cubierta del demandante; respecto al primer bloque: que se observa fisuras, desprendimientos de material (revoques), presencia de humedad y cortes del alero lateral de la cubierta”.
Al ser una demanda de resarcimiento de daños emergente de un delito de daño simple, el mismo se realiza sobre los daños generados al bien inmueble afectado, al determinar el monto identificado como avaluó-presupuesto general de ítems un total de Bs. 37.052,34 monto en $us. 5.323.64, fue utilizada para fundamentar la acción presente, por lo que determinar como prueba conducente y que tiene relación con el objeto del proceso, toda vez que se estaría cumpliendo con la Sentencia Nº 31/2016, emitida por por el Juzgado de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal N° 2 de Sucre.
En este entendido el Auto de Vista N° 28/2023 de 31 de enero de fs. 707 a 715, cuenta con la debida motivación y fundamentación, por lo tanto, los agravios traídos a casación no son evidentes, siendo que el Tribunal de apelación ha realizado el respectivo análisis a tiempo de considerar los reclamos de la parte recurrente, habiendo advertido que el mismo no señala de forma clara y precisa la falta de valoración de las pruebas asimismo, no habiendo recurrido oportunamente por las vías legales en las instancias correspondientes se entiende que estaba conforme con la determinación de la autoridad judicial, por lo que no pueden alegar en esta etapa casacional reclamos que no fueron realizado oportunamente y que se encuentran convalidados.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 725 a 730 vta., interpuesto por Ricardo Moscoso Moscoso contra el Auto de Vista N° 28/2023 de 31 de enero, que sale de fs. 707 a 715, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula los honorarios profesionales para el abogado que contestó al recurso de casación en la suma de Bs. 1000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.
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