CONSIDERANDO IV: Fundamentos de la resolución
1. Los antecedentes del proceso.
Antes de ingresar al análisis de fondo del recurso de casación, es menester tener en cuenta lo siguiente:
a) Sobre el proceso penal por los delitos de abuso de confianza, daño simple e injuria.
La Sentencia N° 031/2016 de 29 de diciembre, pronunciada por el Juzgado de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal N° 2 de Chuquisaca, establece que Ignacio La Fuente Urdininea y Luis Alberto La Fuente Camacho, interpusieron la acusación particular contra Norma Nielcy Moscoso Guzmán (quien fue declarada rebelde) y Ricardo Moscoso Moscoso, por los delitos de abuso de confianza, daño simple e injuria, tipificados por los arts. 346, 357 y 287 del Código Penal. El citado fallo, condenó a Ricardo Moscoso Moscoso a la pena de nueve meses de privación de libertad a cumplir en el penal de San Roque, sanción a computar del 29 de diciembre de 2016 al 29 de septiembre de 2017, más multa de 45 días; con costas y responsabilidad civil a favor del querellante. Asimismo, siendo insuficiente la prueba aportada para generar convicción de certeza sobre la existencia de responsabilidad penal y su participación en el hecho acusado Ricardo Moscoso Moscoso, por los delitos de abuso de confianza e injurias, previstos en la sanción de los arts. 346 y 287 del Código Penal, se lo declaró absuelto de culpa y pena. (iii) En aplicación de del art. 368 del Código de Adjetivo de la materia, se le otorga a su favor el perdón judicial, beneficio que surtirá sus efectos una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia y se presente los respectivos certificados del REJAP debidamente actualizados.
Entre los fundamentos, se precisa que: (i) de la prueba aportada, incluso la prueba testifical de descargo, como la pericial corroborado con el acto de inspección judicial donde se pudo advertir independientemente de las rajaduras en los muros del inmueble de Ignacio La Fuente Urdininea, que se deban a que no se tuvo ningún elemento de sujeción ni precaución al realizar las fundaciones (zapatas) del inmueble de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, poniendo en situación de riesgo de desplazamiento de cimientos, sobrecimientos, muros y cubierta, del segundo bloque del inmueble objeto de litis.
Contra la Sentencia, el imputado Ricardo Moscoso Moscoso interpuso recurso de apelación restringida, en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, pronunció el Auto de Vista N° 181/2017 de 31 de julio, que declaró improcedentes los motivos de la apelación y mantuvo incólume la Sentencia apelada.
Posteriormente, interpuesto el recurso de casación contra el Auto de Vista 181/2017 de 31 de julio, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo N° 323/2018 de 15 de mayo, declaró infundado el citado recurso.
2. El recurso de casación.
Ahora bien, analizados los antecedentes del proceso, se pasa a resolver los agravios denunciados por Ricardo Moscoso Moscoso, según escrito de fs. 725 a 730 vta., en su recurso de casación:
Con relación al punto 1 y 3, del resumen del recurso tienen relación entre sí, debido a que ambos reclamos se encuentran orientados a denunciar incongruencia y vulneración en el fallo de segunda instancia, toda vez que la parte recurrente reclama puntos en los que este Tribunal de instancia no puede atender de manera favorable y revocar la Sentencia, correspondiendo por tanto ser resueltos de forma conjunta.
La parte recurrente postula vulneración del art. 180.I de la Constitución Política del Estado, relacionada con los arts. 207.II y 195 del Código Procesal Civil, causando indefensión por el rechazo indebido de la agregación de puntos de pericia e inspección impetradas oportunamente; Falta de congruencia, al resolver hechos que no fueron objeto del proceso y prueba que no fue judicializada, relativos a que la construcción de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, no cumpliría con normas de construcción conforme a Informe Técnico y Resolución Administrativa de anulación N° 05/2015, corriente de fs. 121 a 122, documentos que no fueron judicializados en la audiencia preliminar, lo mismo ocurre con el informe pericial, visible de fs. 60 a 66, e informe técnico de presupuesto de obra que sale de fs. 183 a 189.
A fin de contextualizar el ámbito de resolución del presente recurso, es necesario establecer que al parte actora Ignacio La Fuente Urdininea por sí y en representación de Luis Alberto La Fuente Camacho promovió el proceso ordinario de resarcimiento de daño por hecho ilícito conforme los arts. 984 y 994 del Código Civil, ventilado en Juzgado Publico Civil y Comercial 14º de Sucre que mereció la Sentencia Nº 25/2022 que declaró improbada la demanda en toda sus partes, con condenación de costas y costos a los demandantes, misma que fue recurrida en apelación mediante memorial de fs. 453 a 457, originando que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca emita el Auto de Vista Nº 175/2022, que confirmó la Sentencia apelada, con costas y costos, el cual fue recurrido en casación por la parte demandante mediante escrito de fs. 507 a 512, que motivó a este alto Tribunal emitir el Auto Supremo Nº 670/2022 de 07 de septiembre de 2022 que anuló obrados hasta fs. 491 inclusive disponiendo que el Tribunal de Segunda instancia con carácter previo a emitir resolución, deberá requerir un nuevo informe pericial u otra prueba que considere necesaria y pertinente a efectos de determinar la cuantía de los daños ocasionados en el inmueble de la parte demandante, tomando como punto de partida el informe pericial presentado dentro el proceso penal descrito ut supra.
A lo que el Tribunal de instancia en cumplimiento a lo determinado en el Auto Supremo Nº 670/2022, emitió el Auto interlocutorio de 26 de septiembre de 2022, que generó la apertura de un plazo de 15 días, a efectos de realizar un nuevo informe pericial, designó como perito a Pablo Wayar Loayza, quien en el plazo de 10 días, desde su juramento debe presentar su informe respecto a los siguientes extremos: determinar la cuantía de los daños ocasionados en el inmueble del demandante, tomando como punto de partida el informe pericial presentado dentro el proceso penal que dio origen al presente proceso, las pruebas que existen y se han aparejado en la presente causa, sin perjuicio de inspeccionar el inmueble motivo del proceso.
El ahora recurrente mediante memorial visible a fs. 565 y vta., solicitó actos de mejor proveer: “1) Como punto de pericia, solicito que el perito establezca o determine la data dela construcción del inmueble del demandante Ignacio La Fuente Urdininea; así mismo, la data de la refacción del inmueble del demandante aludido, debiendo expresar si la refacción es total o parcial. 2) para mayor convencimiento sus autoridades se sirvan señalar día y hora de audiencia de inspección del inmueble del demandante conforme los arts. 144, 187 y siguientes del Código Procesal Civil”. Mereciendo el proveído de 05 de octubre de 2022 cursante a fs. 566, que indicó “no corresponde hacer uso de la facultad de mejor proveer para producir mayores pruebas o adicionar más puntos de pericia, debiendo la parte impetrante estarse a las resoluciones emitidas”. El perito designado Pablo Wayar Loayza tras haber prestado el juramento de Ley el 29 de septiembre de 2022, obrante a fs. 556, no cumplió con presentar el informe encomendado, por lo que mediante al Auto de 09 de noviembre 2022 a fs. 578, se designó en su remplazo a Sergio Antonio Caballero Poveda, a efecto de que cumpla con los extremos señalados en el Auto cursante a fs. 551, mismo que realizó el juramento de ley el 10 de noviembre de 2022, acta obrante a fs. 587 y presentó su informe el 18 de noviembre de 2022, que sale de fs. 588 a 589, en el que puntualizó que los daños verificados en el informe pericial a cargo de David García Alaca no son visibles a simple vista, ya que se encuentra refaccionados, concluyendo que al punto de “estabilidad de estructura” esté a cargo de un especialista ingeniero civil en estructuras dentro de su especialidad, por lo que su persona no sería de ayuda en el proceso, que originó al Auto de 23 de noviembre de 2022, en el que se designó de perito de oficio a Ramiro Alejandro Castellón Torrez, quien al haber realizado el juramento de Ley el 25 de noviembre de 2022 visible a fs. 597, presentó su informe pericial Nº 11/22 saliente de fs. 624 a 634 y su ampliación al mismo corriente de fs. 669 a 686.
Previo a ingresar a resolver el primer agravio expuesto en el recurso de casación que se examina, es necesario ratificar el alcance del art. 271.II “En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores.”, en virtud del cual, este Tribunal de casación no puede examinar agravios y/o reclamaciones que no fueron oportunamente expuestos ante la instancia correspondiente; motivo por el que toda otra reclamación, cae dentro de la exclusión de análisis.
Bajo esta óptica, el agravio en la forma, planteada por la presunta vulneración de del art. 180.I de la Constitución Política del Estado, relacionada con los arts. 207.II y 195 del Código Procesal Civil, causando indefensión por el rechazo indebido de la agregación de puntos de pericia e inspección impetradas oportunamente, no puede ser analizado en esta instancia, porque ello debió ser reclamado por las vías y en el momento oportuno.
Sobre el planteamiento expuesto en el punto 1, del recurso de casación en su fondo por el que denuncia la defectuosa valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica, la ciencia, la lógica y la experiencia, en razón a que se sancionó al pago de supuesto daño emergente de refacciones y reparaciones de un inmueble, sin que se cuente con una cuantificación respaldada por facturas por la compra de los materiales necesarios para el efecto.
Cabe remitirnos a los antecedentes del proceso en cuanto a las siguientes pruebas periciales presentadas:
Informe elaborado por el perito David García A., de 24 de agosto de 2016, visible de fs. 49 a 58, documento que describe el daño en el inmueble de Ignacio La Fuente Urdininea a consecuencia de la construcción del inmueble colindante de Norma Nielcy Moscoso Guzmán puntualizando que en la prueba codificada como PD-1, se observa que dicha construcción no tuvo ningún elemento de sujeción de precaución al realizar las fundaciones (zapatas) del inmueble colindante a los muros del demandante, poniendo en riesgo de desplazamiento de cimiento, sobrecimientos, muros y cubierta, del segundo bloque del inmueble objeto de Litis. En consecuencia, se observó fisuras en muros y cubierta, además que se realizó doble de material de cubierta en alero lateral de la cubierta.
Asimismo, puntualiza que el 05 de agosto de 2013 con número de expediente Nº 76/13 la unidad Mixta Municipal de Patrimonio Histórico aprobó el proyecto de construcción de vivienda de Norma Nielcy Moscoso Guzmán. Durante el proceso de construcción de este inmueble se fue modificando y al mismo transgrediendo el reglamento, por el cual se aprobó el plano, el 29 de mayo de 2015, y mediante Resolución Administrativa Nº 05/2015 se anuló el proyecto de construcción del inmueble de Norma Nielcy Moscoso Guzmán, donde además se declara clandestina la misma.
Del informe realizado por la perito y evaluadora Paola Patricia Reyes Pacheco de 08 de enero de 2019, solicitado por el demandante, se puede observar que para el avalúo de las refacciones en cuanto a reparación y mejoramiento, empleo el método de deducción, indagación y/o mitigación.
Mencionando que se realizaron trabajos a causa de los daños que ocasionó la construcción del vecino como ser: remoción o retiro del revoque existente a causa de fisuras, reposición de las mismas, pintado de muros externo e interno de todo lo afectado en el inmueble; retiro, cubierta y reposición de la misma con material de placas de calamina y plásticas, y busca de iluminación natural interior cubiertas y cielos falsos. Identificado como avaluó-presupuesto general de ítems un total de Bs. 37.052,34, monto en $us. 5.323.64 (ver fs. 64).
Se debe mencionar también que según Acta de audiencia complementaria visible a fs. 274 y vta., se designó perito a Carmen Fernández Parrado, quien presentó su informe saliente de fs. 293 a 306, haciendo referencia al peritaje de fs. de 59 a 68 en sus conclusiones menciona “si bien los precios establecidos entran dentro de un rango coherente de precios actuales. No es posible certificar ciertos ítems, volúmenes y áreas cubiertas, salvo algunas excepciones (cambio de cubierta que es evidente atreves de fotografía satelital) sin embargo no hay pruebas soporte en informe e indicios determinantes obtenidos en inspección en sitio ara ser tomada en cuenta y certificar el resto, y por ende ratificar dicho informe. Por consiguiente no es posible obtener una cuantificación completa de costos de trabajos realizados sobre inmueble en litis”.
A este informe, si bien el ahora recurrente observó el mismo mediante escrito de 312 a 313 vta., lo realizó en forma extemporánea, tal como indica el Auto de 04 de junio de 2021; posteriormente por acta de audiencia a fs. 317 y vta., se solicitó informe complementario a la perito, quien en cumplimiento a lo ordenado por la Juez de instancia presentó el informe complementario de fs. 323 a 234, aclarando “de acuerdo a solicitud expresa de su autoridad, se realiza el informe de costos en función al informe de avalúo de obras dentro cuaderno procesal en fs. 59 a 68.” Sobre el presupuesto de Bs. 37.052,34, “solo se realizó la comprobación aritmética del producto entre la cantidad y precio unitario para cada ítem, verificando la inexistencia de errores aritméticos” ...
Por último aclarando nuevamente que para establecer trabajos realizados en un inmueble, es solamente factible el realizarlos mediante método histórico-documental es decir; mediante documentación certificada que corrobore técnicamente, debe en primera instancia otorgar una información detallada y debidamente ilustrada”. Por ultimo tras haber sido cuestionada y objetada los informes presentados por Carmen Fernández Parrado, la misma se apartó del proceso, ocasionando que la A quo nombre nuevo perito de oficio a Javier Lía Serrudo.
- En observancia al peritaje realizado visible de 403 a 411, con relación al informe de Patricia Reyes Pacheco mencionó “cuando los daños advertidos, deberían haberse evaluados, mesurado y descrito en los ítems correspondientes, en el momento del primer informe pericial, cuyos resultados técnicos deberían cursar documentalmente en obrados. Siendo que los mismos al presente se encuentran refaccionados, modificados y cubiertos, lo cual al no ser precisos, imposibilitan su análisis y reposición correctos, como muy bien manifiesta la anterior perito, y con cuyo concepto el suscrito expresa su total acuerdo”.
- Finalmente, el informe a cargo del perito Alejandro Castellón Torrez, designado como perito de oficio por Auto de 23 de noviembre de 2022 visible a fs. 590, señala “respecto al segundo bloque: que se observa fisuras en muros y cubierta además del doblado el alero lateral de la cubierta del demandante; respecto al primer bloque: que se observa fisuras, desprendimientos de material (revoques), presencia de humedad y cortes del alero lateral de la cubierta”.
Ahora bien, se debe tener en cuenta la coincidencia de que tanto los informes periciales como lo constatado en la audiencia de inspección respectiva, en cuanto a que los daños causados al inmueble de propiedad del demandante ya fueron reparados en varias oportunidades, hecho que también fue informado por el perito designado en segunda instancia en cumplimiento al Auto de Supremo N° 670/2022 que anuló actuados hasta fs. 491; teniendo en cuenta del contenido de la Sentencia Nº 31/2016, emitida por por el Juzgado de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal N° 2 de Sucre, tal como ya se orientó en el apartado III.3 de la presente resolución; del informe realizado por la perito y evaluadora Paola Patricia Reyes Pacheco de 08 de enero de 2019, Identificó como avalúo-presupuesto general de ítems un total de Bs. 37.052,34, monto en $us. 5.323.64, mismo que fue realizado en razón del conocimiento técnico, estándares de construcción, en cumplimiento al art. 201 del Código Procesal Civil se tiene por desestimada este agravio.
Se omitió resolver el sexto agravio expuesto en el recurso de apelación, incurriendo en incongruencia.
Con relación al punto 5, el cual refiere que se vulneró el art. 145 del Código Procesal Civil, al no valorar adecuadamente el informe pericial producido en segunda instancia.
Finalmente, señaló que tras indicar el Ad quem, que realizó una incorrecta apreciación de la prueba, pues el objeto principal de la demanda de resarcimiento por daño ilícito y el último informe ordenado por el Auto Supremo, informe a cargo del perito Alejandro Castellón Torrez, designado como perito de oficio por Auto de 23 de noviembre de 2022 a fs. 590, señala “respecto al segundo bloque: que se observa fisuras en muros y cubierta además del doblado el alero lateral de la cubierta del demandante; respecto al primer bloque: que se observa fisuras, desprendimientos de material (revoques), presencia de humedad y cortes del alero lateral de la cubierta”.
Al ser una demanda de resarcimiento de daños emergente de un delito de daño simple, el mismo se realiza sobre los daños generados al bien inmueble afectado, al determinar el monto identificado como avaluó-presupuesto general de ítems un total de Bs. 37.052,34 monto en $us. 5.323.64, fue utilizada para fundamentar la acción presente, por lo que determinar como prueba conducente y que tiene relación con el objeto del proceso, toda vez que se estaría cumpliendo con la Sentencia Nº 31/2016, emitida por por el Juzgado de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal N° 2 de Sucre.
En este entendido el Auto de Vista N° 28/2023 de 31 de enero de fs. 707 a 715, cuenta con la debida motivación y fundamentación, por lo tanto, los agravios traídos a casación no son evidentes, siendo que el Tribunal de apelación ha realizado el respectivo análisis a tiempo de considerar los reclamos de la parte recurrente, habiendo advertido que el mismo no señala de forma clara y precisa la falta de valoración de las pruebas asimismo, no habiendo recurrido oportunamente por las vías legales en las instancias correspondientes se entiende que estaba conforme con la determinación de la autoridad judicial, por lo que no pueden alegar en esta etapa casacional reclamos que no fueron realizado oportunamente y que se encuentran convalidados.