AS/0354/2023

Zulma Mamani Llanos y Diter Demetrio Ovando Carballo, interpusieron recurso de casación contra el Auto de Vista Nº 421/2022 de 30 de diciembre, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Entre sus argumentos manifestaron:

El recurso de casación de Zulma Mamani Llanos.

En aplicación del art. 271.I del CPC, la recurrente planteó recurso de casación en la forma, acusando errónea interpretación de los arts. 5, 6, 113.I y 128.I num. 5 del CPC. Solicitó la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda reconvencional en contra de Juan José Arancibia Jiménez.

Transcribiendo los fundamentos del Auto Supremo N° 871/2022 de 09 de noviembre (fs. 2196 a 2204 vta.), alegó que el Tribunal de Casación ordenó al Ad quem que analice todos los extremos en los que se sustenta el recurso de apelación, la trascendencia de su determinación y los efectos que esta puede generar en etapa de ejecución de sentencia; por ende, correspondía anular el proceso hasta reintegrar la relación procesal con la intervención del codemandado Juan José Arancibia Jiménez. Añadió, que el Ad quem omite el análisis estructural del caso en concreto, siendo evidente el criterio de inadmisibilidad dado por el Tribunal Supremo, al dejar latente el error del A quo respecto la situación del codemandado y su relación con el resto de los sujetos procesales.

Expresó, que no se puede reconvenir en contra de quien no ejerce la acción principal como sujeto activo, error que permitió al demandado Diter Demetrio Ovando Carballo reconvenir contra quien no lo demandó, cuando lo correcto es que el reconviniente ajuste su pretensión a los términos del art. 128 num. 8 del CPC, mediante el emplazamiento a terceros; esta dualidad, como reconvenido y demandado al mismo tiempo, es incompatible con la naturaleza de la reconvención, razón por la cual el A quo debió declarar PROBADA la excepción planteada, y reconducir el procedimiento disponiendo su emplazamiento como litisconsorte necesario y no como demandado reconvencional. Situación que coloca a la demandante en desventaja desde el inicio, por cómo se produjo la disolución de la sociedad sea esta de hecho o accidental.

El recurso de casación de Diter Demetrio Ovando Carballo.

El recurrente alegó falta de motivación y fundamentación en el Auto de Vista N° 421/2022 de 30 de diciembre y su Auto Complementario de 11 de enero de 2022, por lo que solicitó a este Tribunal se ANULEN OBRADOS, disponiendo que el Tribunal de segunda instancia pronuncie su resolución conforme a derecho; asimismo, en el fondo, solicitó se CASE el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare PROBADA la pretensión reconvencional.

En la forma.

Del incumplimiento del Auto Supremo Nº 871/2022 de 09 de noviembre.

Transcribe la última parte del Auto Supremo N° 871/2022 de 09 de noviembre (fs. 2203 vta. a 2204) y el fundamento del acápite II.1 del Auto de Vista N° 421/2022 de 30 de diciembre (fs. 2221 vta. a 2222 vta.), y señaló que solicitó al Ad quem en vía de complementación, aclare cuál la situación jurídica de Juan José Arancibia Jiménez, como demandado reconvencionista o litisconsorte necesario, habiendo recibido la misma explicación por parte de la Sala, en el sentido que el mismo no interesa, sino lo que importa es aplicar el art. 48 del CPC. Añadió, que pese a que este agravio fue expuesto por la demandante, es fundamental no sólo para el presente caso, sino para los futuros procesos o demandas, dado que el razonamiento da a conocer que un demandado puede reconvenir con terceras personas y no sólo contra el demandado; en ese sentido, el Ad quem no habría cumplido con lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, vulnerando el derecho al debido proceso en su elemento fundamentación y motivación establecido en el art. 115 de la CPE.

De la falta de fundamentación sobre la prueba documental contable de fs. 986 y anexos.

Citó el punto 1.2. de su recurso de apelación (fs. 1949 vta. a 1950 vta.) y transcribió el acápite III.1 del Auto de Vista N° 256/2022 de 15 de agosto (fs. 2142 a 2142 vta.), y refirió que en su recurso de apelación denunció que el Juez de instancia no valoró la prueba ofrecida a fs. 986 y sus anexos, legajo consistente en el oficio de 01 de abril de 2021 de la consultora Abogados&Asociados Aguilar Salas y documentación contable de enero a abril de 2019, de mayo a agosto de 2019 y de septiembre a diciembre de 2019 (libros diarios, mayores, bancarizaciones, estados financieros, informe de auditoría externa y declaraciones juradas); en ese sentido, al no haberse valorado esta prueba, se vulneró lo dispuesto por el art. 213.II num. 3 del CPC. Añadió que el Auto de Vista, al omitir pronunciarse concretamente sobre el agravio formulado, es arbitrario y contrario a la SCP 399/2014 de 25 de febrero de 2014, que hace referencia al derecho a obtener una resolución debidamente motivada o fundamentada, además de congruente y/o coherente, pues resuelve otro tipo de cuestiones que no fueron apeladas.

De la falta de fundamentación y/o motivación sobre el agravio planteado y que no fue resuelto por la sala.

Transcribió el punto 1.3.2. de su recurso de apelación (fs. 1951) y el acápite III.2. del Auto de Vista N° 256/2022 de 15 de agosto (fs. 2142 a 2142 vta.), y señaló, que como segundo agravio, expuso que el Juez de instancia declaró improbada la pretensión del pago de las pérdidas de la gestión 2019; en ese sentido, reclamó que existe prueba que acredita no solo las pérdidas en la sociedad, sino también las sufridas por el recurrente. Prueba que cursa a fs. 986 y sus anexos que no fue valorada por el perito y el Juez de instancia, pese a ser ofrecida y aceptada por esta autoridad. Añadió, que se observa una ausencia total del agravio formulado, dado que el Juez no valoró las pérdidas de la gestión 2019 y tampoco el perito consideró las mismas. Concluyó manifestando, que los jueces de instancia omitieron pronunciarse sobre este agravio, por lo que queda demostrado la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, fundamentación y congruencia en las resoluciones.

De la falta de fundamentación del informe pericial.

Señaló que el informe del perito carece de razonamiento técnico, conocimiento y experiencia en la materia, conforme exige los arts. 1331 CC y 193 del CPC, ya que no reúne la objetividad de los puntos de pericia, ni la estructura de un documento de peritaje, pues se trata de un documento subjetivo que solo analizó documentación de una de las partes; en ese sentido, el informe pericial de 09 de agosto de 2021, es contradictorio y no cumple con lo establecido en los arts. 201.II del CPC y 1333 del CC. Por lo tanto, dicho informe cuarta su derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa, la prueba y a la fundamentación y motivación. Por último, citó fragmentos de la Sentencia N° 124/2021 de 13 de septiembre (fs. 1916-J vta. y 1916-N vta.), y refiere que de su lectura se advierte, “…que no responde uno solo de los socios sea quien responda las obligaciones generadas por actividad de la sociedad comercial de hecho…”, por lo que las pérdidas de la gestión 2019 deben ser respondidas en forma solidaria en la cuota parte de cada socio.

En el fondo.

De la errónea valoración de la prueba y la inaplicación del art. 135 del Código de Comercio.

Citó el art. 135 del CCom y transcribió de la Sentencia N° 124/2021 de 13 de septiembre (fs. 1916-K y vta.), el párrafo titulado: “En cuanto a la identificación de socio gestor o encargado de las operaciones y socios partícipes inactivos”, y alegó que se demandó y probó que Zulma Mamani Llanos, actuando como mandataria o representante provocó daño a la sociedad, puesto que la misma contrató como trabajador a su cuñado y no le pagó sus derechos y beneficios sociales, y quien terminó pagando de su patrimonio es el ahora recurrente.

Añadió, que del razonamiento del Juez de instancia, se evidenció que Zulma Mamani Llanos contrato a su cuñado-demandante en el proceso social, y por ende, ella es responsable de los daños producto de la relación obrero-patronal, donde el Juez debió aplicar el art. 135 del CCom; en ese sentido, existiría falta de fundamentación y motivación por parte del Juez de las razones del por qué no tomó en cuenta esta norma comercial al momento de valorar la resolución de fondo, vulnerando el debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación.

Transcribió en su integridad la declaración testifical de Zulma Mamani Llanos dentro el proceso social llevado en el Juzgado Segundo de Partido del Trabajo y Seguridad Social (fs. 944 y vta), y concluyó que demostró que la demandante provocó un daño a la sociedad y, por ende, al recurrente, ante la falta de pago de derechos y beneficios sociales a Harold Serrudo, considerando que la misma lo contrató y le pagaba directamente su salario de las utilidades que obtenía de la sociedad de hecho, siendo en consecuencia, responsable de pagar sus aguinaldos, vacaciones, bono de antigüedad y otros beneficios que reclamó.

Concluyó, que aplicando el segundo párrafo del art. 135 del CCom, es procedente el pago de daños y perjuicios de la demandante y no como erróneamente interpretó el Juez de instancia, que este debe pagar la sociedad de hecho, más cuando no se tiene ningún activo para pagar esta demanda.

Del informe pericial.

Citó los fundamentos de los acápites III.1 y IV.2 del Auto de Vista N° 256/2022 de 15 de agosto (fs. 2143 y vta.), y afirmó que la designación del perito no fue cuestionada, que se cuestionó la falta idoneidad del informe pericial; pues conforme dispone los arts. 201.II del CPC y 1333 del CC, todo informe pericial debe contener una estructura mínima para llegar a las conclusiones que establece la precitada normativa. Sin embargo, el informe pericial de oficio de 09 de agosto de 2021, carecería de: (i) antecedentes, (ii) objeto y alcance del peritaje, (iii) procedimientos y metodología aplicados, (iv) la documentación utilizada, (v) análisis y resultados de los puntos de pericia (título que cumple de forma parcial), (vi) reserva de información, (vii) conclusiones y recomendaciones y (viii) documentación anexa; en consecuencia, al no cumplir el informe pericial con la citada normativa, se cuartó el derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa, contradicción de la prueba y la fundamentación y motivación.

De los puntos de pericia

Manifestó que el punto 1 del informe pericial, es resuelto de forma parcial y sin razonamiento técnico de conocimiento especializado, en razón a que: (i) El perito de oficio no se pronunció sobre los libros y otros documentos de la empresa, fundamentalmente la prueba visible a fs. 986 y sus 735 fojas anverso y reverso de anexos. Por lo tanto, el perito de oficio carece de experiencia calificada conforme exige los arts. 1331 CC y 193 del CPC. (ii) El perito de oficio estableció de forma escueta y sin razonamiento técnico y financiero, la diferencia de Bs. 2.285.088,58, sin identificar si es omisión de ingresos o cual su origen, tampoco explica cómo emerge la doble contabilidad y los efectos ante el SIN frente a las utilidades ya distribuidas de las gestiones 2013, 2014, 2015 y 2016. Describe:

Sobre la doble contabilidad, que el perito no explicó cuál la información registrada de forma desigual, cuáles son los comprobantes de contabilidad que demuestran una información verdadera de forma distinta y cuáles son los libros con información diferente. El perito tampoco expresó los razonamientos y consideraciones técnicas de la doble contabilidad. Sobre los efectos de la doble contabilidad ante el SIN, el perito confundió omisión de ingresos con doble contabilidad y si bien Diter Demetrio Ovando Carballo es responsable ante la Administración Tributaría, Juan José Arancibia Jiménez y Mauricio Edward Serrudo García, también son responsables solidarios conforme dispone el art. 26 del Código Tributario; en consecuencia, el hecho generador y la obligación generada de la omisión de ingresos en el IVA, IT e IUE, puede ser exigido a cualquiera de los deudores en la alícuota parte de acuerdo al porcentaje de cada socio, por lo que el perito no analizó ni estableció en términos monetarios el efecto. Sobre los efectos de doble contabilidad a las utilidades ya distribuidas, el perito ocasionó un daño económico a los socios, toda vez que los socios solidarios deben devolver en la alícuota parte lo recibido, para cubrir los efectos de la omisión de ingresos de Bs. 2.285.088,58 de IVA, IT e IUE. En ese orden, el informe pericial de 09 de agosto de 2021, carece de conocimiento especializado de naturaleza científica técnica o de experiencia calificada, conforme exige los arts. 1331 del CC y 193 del CPC.

En cuanto a las pérdidas de la churrasquería durante la gestión 2019.

El perito estableció una pérdida declarada al SIN de Bs. 826.921,10, según los Estados Financieros de la gestión 2019 y una utilidad de Bs. 127.854, con base en los comprobantes de contabilidad y declaración de ingresos y egresos al SIN. Punto de pericia que sería incongruente, ya que no analiza toda la documentación de las partes, limitándose a considerar la documentación de la demanda principal y no así los comprobantes de contabilidad de la demanda reconvencional. Por otra parte, el perito no entiende que las Declaraciones Juradas, Formulario 200 y recogieron solamente las facturas relacionadas con la actividad económica de la empresa y no así los gastos por compra de verduras y otros que están exentas y dentro del régimen simplificado, ni tampoco el pago de sueldos y salarios, derechos, ni beneficios sociales, toda vez que el perito desconoció estos ítems y otros gastos, cuando existe prueba idónea y suficiente para determinar las pérdidas de la gestión 2019 y que cursa a fs. 986 con sus 735 fojas anverso y reverso de anexos.

En cuanto al porcentaje de 33% respecto de las pérdidas que se llegaron a identificar.

El perito identificó una pérdida del 33% equivalente a Bs. 272.883,96 de Bs. 826.921,10 durante la gestión 2019, datos consignados en los Estados Financieros, informe que sería escueto al no analizar toda la documentación, ni realizar las operaciones aritméticas entre la utilidad de Bs. 127.854 y la pérdida de Bs. 826.921,10, cuyo resultado es Bs. 698.067,60. Tampoco explica a cuánto asciende las pérdidas para cada socio que deben asumir los socios.

En cuanto al daño ocasionado a la churrasquería por la demanda laboral incoada por Harold Serrudo García.

El perito afirmó que no existe el daño económico de Bs. 71.275,69, por tratarse de derechos colaterales de Harold Serrudo García; sin embargo, el mismo ingresó a la empresa por contratación de Zulma Mamani Llanos, como trabajador personal y no de la empresa, razón por la cual no es empleado de la empresa, sino es socio u empleado personal de la demandante; por lo tanto, no es un gasto de la sociedad comercial de hecho, sino que es un gasto que debe asumir la persona que lo contrato. En ese entendido, el perito desconoció el origen y se avoco al importe devengado en los Estados Financieros.

En cuanto a la identificación del socio que durante la gestión 2019, procedió al pago de las perdidas.

El perito, al establecer que Diter Demetrio Ovando Carballo, en calidad de gerente propietario y siendo el único socio demandado por Harold Serrudo García, es quien debe asumir el pago de los beneficios y derechos colaterales y el pago de las pérdidas y ganancias de la gestión de 2019, actuó de forma parcializada con la demandante, cuando se identificó como socios a Diter Demetrio Ovando Carballo, Mauricio Edward Serrudo García y Juan José Arancibia Jiménez en porcentajes iguales, y a partir de la gestión 2016 a 2019, a Zulma Mamani Llanos. Por lo tanto, son responsables los tres socios. Además, no valoró la prueba ofrecida que cursa a fs. 986 y sus anexos, lo que vulnera el art. 213.II num. 3 del CPC. Concluyó, que el perito de oficio carece de conocimiento especializado de naturaleza científica técnica, o de experiencia calificada conforme exigen los arts. 1331 del CC y 193 del CPC; por lo tanto, la pericia realizada cuarta los derechos a la defensa, la prueba y la fundamentación y motivación, conforme dispone el art. 115 de la CPE.

En cuanto a las impugnaciones.

Citó los arts. 193, 201.II y 202 del CPC y los arts. 1331 y 1332 del CC, y concluyó, que si bien la pericia goza de fuerza probatoria, no es menos cierto, que al momento de producirse las aclaraciones e impugnaciones de las conclusiones, el Juez de instancia pudo solicitar otro informe pericial o apartarse del mismo fundando sus propias conclusiones; no obstante, conforme demostró en lo desarrollado, el informe pericial presenta incongruencias, omisiones de valoraciones de prueba, y falta de fundamentación y motivación para establecer la doble contabilidad o las pérdidas sufridas. Por lo que la autoridad de instancia, al no haberlo hecho, vulneró el derecho al debido proceso.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

No cursan respuestas a los recursos de casación.