AS/0355/2023-RRC

En el caso presente, los recurrentes plantean a través de los Recursos de Casación, incongruencia omisiva y falta fundamentación, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver los recursos interpuestos bajo los precedentes contradictorios, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. En cuanto a la incongruencia omisiva.

El AS 297/2012-RRC de 20 de noviembre, respecto al derecho de acceso a la justicia y la incongruencia omisiva, razonó de la siguiente manera: “El Estado boliviano, a través de los administradores de justicia tiene como una de sus finalidades conforme señala el art. 9 inc. 4) de la Constitución Política del Estado (CPE), garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución; a cuyo efecto el art. 115.I de la Norma Fundamental, reconoce el derecho de acceso a la justicia, haciendo hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos, conforme el siguiente texto: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos".

En ese contexto, se entiende el acceso a la justicia como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones sin dilaciones indebidas; cuyo contenido esencial consiste en el derecho de libre acceso al proceso, el derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos previstos por ley.

De manera que, la autoridad jurisdiccional al no pronunciarse sobre el contenido de las pretensiones solicitadas por el denunciante incurre en una incongruencia omisiva o fallo corto (citra petita o ex silentio); sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

Siendo así que, la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que, a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que, los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, "...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo" (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).

Igualmente, refiere el versado Couture, que: "El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum" (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).

Lo anterior significa que, el Tribunal de Alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que, las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: "Los Tribunales de Alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución", se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de Alzada.”

Conviene recurrir también al AS 102/2018-RRC de 2 de marzo que, expresa lo siguiente: “… el Auto de Vista recurrido incurre en contradicción con el precedente invocado; toda vez, que le corresponde al Tribunal de Alzada pronunciarse sobre el fondo y de manera fundamentada de todos los reclamos efectuados por el recurrente ante la interposición de su Recurso de Apelación Restringida, por lo que, se advierte que incurrió en incongruencia omisiva; por cuanto, no se pronunció sobre el reclamo aludido en ninguno de los acápites desarrollados en el Auto de Vista impugnado, falta de resolución que convierte a dicha resolución en infra petita y vulneradora del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio por el cual, toda autoridad que ejerce jurisdicción en nombre del Estado, está obligada a circunscribir su resolución conforme lo previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal, debiendo resolver todos los motivos llevados a su competencia, obligación que en el caso de autos fue incumplida por el Tribunal de Alzada al no resolver uno de los motivos de apelación restringida, incurriendo en un defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP.

Los Tribunales de Alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada. Por lo que, la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.

En el mismo sentido, el AS 231/2019-RRC de 15 de abril establece que: “… resulta preciso referir que esta Sala Penal ha establecido de manera reiterada y uniforme que todo fallo debe ser emitido con la debida fundamentación y motivación, lo que significa que la autoridad jurisdiccional al emitir su fallo debe resolver los puntos denunciados, explicando y justificando de forma lógica y con base en la Ley las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo el contenido de la Resolución en relación a los datos del proceso, brindando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos, en base a ello quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes, forma única de pronunciamiento que garantiza el debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación y motivación”. Criterio que es coincidente con lo establecido en la SCP 274/2019-S1 de 22 de mayo, que cita a la SC 486/2010-R de 5 de julio.

En suma, es deber del Tribunal de Alzada responder a los agravios que denuncia la parte apelante en el Recurso de Apelación Restringida, identificándolos uno a uno, para luego, posterior a un análisis integral del reclamo, exponer fundamentada y motivadamente el pronunciamiento correspondiente.

IV.2. Sobre el deber de fundamentación y motivación de la resolución judicial.

Mediante el AS 353/2013-RRC de 27 de diciembre, se tiene el siguiente entendimiento: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de Alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. En el mismo sentido, se tiene el entendimiento de la SCP 450/2012, de 29 de junio, citando a la SC 863/2007-R de 12 de diciembre, así como los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la Sentencia del caso Zegarra Marín Vs. Perú, Sentencia del caso López Lone y otros Vs. Honduras y, Sentencia del caso Ramírez Escobar Vs. Guatemala

Respecto a la motivación, el AS 346/2019-RRC de 15 de mayo refiere que: “Ratificar e indicar que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación a momento de pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior”.

El AS 34/2019-RRC de 4 de febrero señala lo siguiente: “… el art. 124 del CPP, establece que, además de las Sentencias, los Autos interlocutorios deben encontrarse debidamente fundamentados, expresando los motivos de hecho y derecho en que basan sus decisiones, fundamentación que no puede ser reemplazada por la simple relación de documentos o la simple mención de los requerimientos de las partes.

La indebida fundamentación a la que se refiere la normativa precitada, contraviene el deber que tiene toda autoridad de fundamentar adecuadamente las resoluciones que emita, exponiendo criterios lógicos y coherentes respecto a lo solicitado y lo resuelto y con base en la ley; actuar en contrario significa, no sólo la infracción del art. 124 del CPP, sino además, de las garantías jurisdiccionales al debido proceso, tutela judicial efectiva vinculada con la garantía de acceso a la garantía justicia pronta y oportuna y a la defensa jurídica establecidas en el art. 115 de la CPE, atentando así contra el principio de seguridad jurídica, reconocido por el art. 178 de la Constitución.

Debe agregarse que la obligación de fundamentar con criterios lógicos y coherentes, abarca la congruencia interna que debe respetar toda resolución; es decir, a la exigencia de correspondencia o relación lógica que debe existir entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva del fallo, pues toda resolución, además de guardar relación entre lo pedido y lo resuelto, debe también guardar armonía lógica interna que permita entender la resolución sin lugar a diversas interpretaciones o contradictorias entre sí, de allí surge la exigencia de que toda resolución debe ser expresa, completa, legítima clara y lógica; estando vinculadas las dos últimas exigencias a la congruencia interna del fallo”.

Por lo tanto, el Tribunal de Alzada tiene la obligación de, no solo responder a lo que el recurrente denuncia en el Recurso de Apelación Restringida, sino, además, realizar una fundamentación y motivación adecuada para cada agravio expresado, al exponer el criterio correspondiente.

IV.3. Sobre la violencia de género.

En el ámbito constitucional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

Respecto al bloque de constitucionalidad, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional mediante la SC N° 1662/2003-R, estableció lo siguiente: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”; entendimiento jurisprudencial que fue ratificado por las Sentencias Constitucionales N° 1420/2004-R y 45/2005, entre muchas otras, dejando claramente sentado que el bloque de constitucionalidad está conformado por el texto de la Constitución, así como los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos y posteriormente fue plasmado de manera expresa en el texto constitucional actual, al amparo del art. 410.II de la CPE.

En el marco internacional, la Convention on the elimination of all forms of discrimination against women (CEDAW), es considerada como la carta magna de los derechos humanos de las mujeres, al contemplar los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Pará), fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.

Respecto a la vinculatoriedad de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el TCP mediante la SCP 32/2019 de 9 de julio estableció que: “La Corte IDH ha sido constante en fundamentar la responsabilidad internacional de los Estados por la expedición y aplicación de normativa interna violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretando los arts. 1 y 2 de el mismo Tratado y estableciendo la obligación de dictar – de buena fe – las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos (principio de effet utile), con base en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (principio de pacta sunt servanda). Al respecto, la Corte IDH emitió la Sentencia de 12 de agosto de 2008 dentro del Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en sus párrafos 179 y 180 estableció lo siguiente: 179. En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a la Convención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que, en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar 23 la ejecución de las obligaciones asumidas. En la Convención Americana este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile). 180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes a saber: i) La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa y observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina ‘control de convencionalidad’ según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.

Entonces, el art. 2 de la CADH refiere al compromiso u obligación de los Estados partes de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter (cualquier medida eficaz) que sean necesarias para dar efectividad a los derechos humanos, vinculando a todas las autoridades públicas dentro de sus competencias, pudiendo darse a través de interpretaciones conformes o la inaplicación de las disposiciones jurídicas internas cuando sean totalmente incompatibles. En ese sentido, el Estado Plurinacional de Bolivia debe velar por el efecto útil de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya sea a través de medidas de carácter legislativo o cualquier otro mecanismo interno eficaz; esta premisa, es el principal fundamento del control difuso de convencionalidad, que tuvo su génesis en el la Sentencia de 26 de septiembre de 2006, dictada dentro del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en sus párrafos 123 a 125, determinó lo siguiente: 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la Función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el art. 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos y omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que ‘según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno’; Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”

En definitiva, todo el aparato del poder público de un Estado está obligado siempre a aplicar las normas de origen interno de forma tal que sean compatibles con sus obligaciones internacionales, dando efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a través del análisis conjunto de los arts. 1.1, 2 y 29 de la CADH. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional ya desarrolló el principio del efecto útil en la SC 110/2010-R manifestando que: Esto es así por dos razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos. En efecto, al ser la Corte IDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del ‘Estado Constitucional, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.

Asimismo, otra razón para sustentar, en el orden interno, la jerarquía constitucional de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la llamada doctrina del efecto útil de las Sentencias que versan sobre Derechos Humanos, la misma que fue desarrollada por la propia Corte Interamericana. En efecto, las Sentencias emitidas luego de una constatación de vulneración a Derechos Humanos, generan para el Estado infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el estado asume obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables. 26 Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cumplimiento de estas obligaciones internacionales, responde a un principio esencial que sustenta el propio Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que es el de buena fe, llamado también pacta sunt servanda, en virtud del cual, los Estados deben atender sus obligaciones internacionales, fundamento por demás sustentado para argumentar que los estados miembros de este sistema, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir esta responsabilidad internacional. Por lo expuesto, se puede afirmar que es precisamente el principio de buena fe, el que reviste a las Sentencias de la Corte IDH el efecto útil o de protección efectiva, siendo por tanto plenamente justificable la ubicación de estas Sentencias dentro del llamado bloque de constitucionalidad. En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la Corte IDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos.”

Con relación a la violencia de género, la Corte IDH en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “400. La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “133. …el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Así también, en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, la Corte IDH señala que: “118. Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia (Ley 348), establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

El AS 111/2022-RRC de 21 de marzo, estableció lo siguiente: “Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.”

Respecto al juzgamiento con perspectiva de género, el TCP mediante la SCP 64/2018-S2 de 15 de marzo determinó que: “… cabe señalar que, independientemente de la conformación del Tribunal, ya sea por varones o por mujeres, sus integrantes están obligados a aplicar una perspectiva de género, en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Boliviano, nuestra Constitución Política del Estado y las normas internas; en ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, por Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre, aprobó el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que contiene los estándares 15 internacionales e internos que tienen que ser cumplidos de manera obligatoria por jueces, juezas y tribunales.”; en ese marco, al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, debe ser considerado con carácter obligatorio el Protocolo para Juzgar con perspectiva de género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.

En cumplimiento de toda la normativa señalada, desde la promulgación de la actual CPE, se establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, se penaliza la violencia por razón de género y se establecen diversas garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la Ley 348, que se funda en el mandato constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia.

IV.4. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así que, puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

IV.5. Sobre la complicidad y la complicidad omisiva.

El art. 23 del CP establece que: “Es cómplice el que, dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que, aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que, en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al art. 39.”

El AS 104 de 31 de marzo de 2005, señaló lo siguiente: “… Se hace necesario y además indispensable realizar un análisis doctrinal sobre la complicidad, refiriendo por tanto que según la doctrina penal, la participación consiste en la cooperación dolosa que presta una persona a la realización de un hecho típicamente antijurídico de otro; de manera que partícipe es la persona que con su acto u omisión contribuye a la realización de un hecho típicamente antijurídico, culpable y punible de otra persona.

Dentro de este marco conceptual, se puede señalar que, la participación dentro de ella, la complicidad, tiene un carácter accesorio con relación a la autoría, de manera que aquella no será punible sino en la medida en que la autoría lo sea, pues la complicidad supone siempre la existencia de un autor principal que ejecuta el hecho típicamente antijurídico y, en función de ello, se tipifica la conducta del cómplice, ello supone la necesidad de la existencia de una conducta de otra persona ajena al cómplice que sea típica y antijurídica, sin embargo, un sector de la doctrina penal considera que no es preciso que el autor sea culpable para declarar la culpabilidad del cómplice, ya que la culpabilidad es una cuestión personal que puede ser distinta para cada interviniente en el delito.

El sistema penal boliviano, respecto al tema de la complicidad, asume el principio de que la responsabilidad penal es individual y la culpabilidad es una cuestión personal, pudiendo ser juzgado de acuerdo a su propia responsabilidad, siempre que exista el hecho antijurídico. La norma sustantiva exige, como condición para determinar la responsabilidad del cómplice y aplicar la sanción, que éste facilite o coopere con la ejecución del hecho antijurídico doloso, lo que implica que para los efectos de la sanción prescinde de la determinación de la culpabilidad del autor.”

La Real Academia Española (RAE) define a la complicidad como: “2. Participante o asociado en crimen o culpa imputable a dos o más personas. 3. Persona que, sin ser autora de un delito o una falta, coopera a su ejecución con actos anteriores o simultáneos.”

Jorge Valda señala que: “La complicidad es la forma de participación criminal no indispensable por la que, se presta ayuda al autor principal, antes o después del delito, la misma que pudo haber sido prescindible. En doctrina, esta categoría se la conoce también como la cooperación no necesaria, la misma que participa del ilícito, pero que no actúa de tal forma, que aún sin su colaboración, el antijurídico se hubiera perfeccionado y el hecho alcanzando su finalidad lesiva o de puesta en peligro.”

Claus Roxin, refiere que: “La complicidad es descrita como prestación dolosa de ayuda a un hecho típico, antijurídico y doloso (…) entendiendo la complicidad como un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico. Toda complicidad tiene que ser causal para el resultado, esta exigencia se deriva de que, la causalidad es el presupuesto fundamental de imputación para todo delito de comisión consumado (y con ello también para la complicidad), por cierto, que, la complicidad no tiene que ser una condicio sine qua non para el resultado en el sentido de que éste no se hubiera producido sin aquella.

La causalidad de la complicidad ha sido demostrada hasta ahora exclusivamente con ejemplos de complicidad física, en los cuales la contribución del hecho del cómplice consistía en la entrega de un arma, un instrumento o en cualquier otra actividad corporal. Junto a estos existen casos de complicidad psíquica, en los cuáles el cómplice no contribuye corporalmente sino espiritualmente a influir en la psique del autor.”

Esteban Pérez, Elena de Espinosa y María Ramos, citados por David Merino, Jhonatan Merino y William Montiel, sobre la complicidad expresan: “La complicidad (necesaria o no) exige, como toda conducta penalmente relevante, una peligrosidad objetiva ex ante para el bien jurídico, consistente en la cooperación con actos físicos o psíquicos anteriores o simultáneos que contribuyen y favorecen causalmente la ejecución del hecho, incrementando el riesgo de lesión del bien jurídico por parte del autor, que también está protegido frente al cómplice. Ha de tratarse, por tanto, de una conducta con capacidad objetiva para hacer posible, facilitar o asegurar la realización del hecho ajeno, de tal modo que ella misma supone un ataque accesorio, a través del autor, del bien jurídico. En cuanto al momento de la participación, por regla general, el cómplice necesario interviene en la fase preparatoria, mientras que el cómplice simple puede intervenir en dicha fase o en la ejecutiva”.

Enrique Orts y José González, citados también por David Merino, Jhonatan Merino y William Montiel, refieren que: “El art. 28 segundo b) CP se contempla la cooperación necesaria, al decir, los que cooperan con un acto sin el cual no se habría ejecutado. Supone una ayuda cualificada al autor principal; esto es, una intervención en el proceso de ejecución del delito que suponga una aportación indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho. Se precisan dos elementos: acuerdo de voluntades y una contribución, activa u omisiva, pero siempre eficaz y trascendente. El cooperador conoce y quiere la acción del autor; sabe cómo su cooperación va a ser utilizada por el autor, y es consciente de que con ella facilita de forma relevante la ejecución del hecho.”

En la doctrina se habla de la complicidad activa y pasiva, al respecto José Castillo, expone lo siguiente: “La idea fundamental de la complicidad es la cooperación que se presta a otro en la realización de un hecho punible doloso, ya sea comisivo u omisivo. El cómplice y el inductor carecen del dominio del hecho, que sólo es ejercido por el autor del delito.

El cómplice no genera la resolución criminal en el autor porque de ser así pasaría a ser inductor; sin embargo, su actuar puede reforzar la decisión ya asumida. Si bien es común que el autor conozca de la ayuda que se le presta, no es necesario que esto suceda. Según reconoce la doctrina, la complicidad, como un modo de prestar ayuda en el delito, puede ser fáctica o espiritual.

La primera es llamada también complicidad técnica o de hechos y la segunda complicidad intelectual o psíquica; aun cuando ésta última no sea aceptada por algún autor. La complicidad técnica o fáctica se manifiesta, por ejemplo, en la entrega de un arma, en el dar un instrumento, en el actuar de campana, el señalar donde se encuentra la víctima, el indicar la dirección donde se realizan abortos, etc.

Su característica principal es consistir en aportaciones materiales que básicamente se reducen a "dar o hacer algo". La complicidad psíquica está dada por los "consejos", mediante los cuales el autor refuerza la decisión criminal o recibe ideas que facilitan o posibilitan el hecho.

Ese es el caso de cuando se explica cómo abrir una caja fuerte, como cometer una estafa o, en general, cuando se describe cómo llegar a una ejecución más segura, eficiente rápida del hecho o la serie de datos que refieren como obtener la mayor ventaja posible (asesoría técnica o profesional).

El problema de la complicidad psíquica no es su admisibilidad, sino su dificultad probatoria, que influye como es obvio en su punibilidad. (…) Si bien la mayoría de casos de complicidad suelen ser cometidos por conducta positiva; nada impide que exista, también, complicidad por omisión, siempre que subsista una posición y deber de garantía.”

En cuanto a la complicidad omisiva, Roxin, citado por Yennifer Marchuk, señala que: “La participación es una cooperación fuera del dominio del hecho determinante para el tipo en cuestión. Así pues, se representa la participación por omisión, allí donde una inactividad con arreglo a patrones jurídicos, aparece como cooperación en un delito, sin reunir los requisitos de autoría”.

A criterio de la referida autora, se tiene que: “Entonces, con lo dicho hasta aquí, no se puede ser autor por omisión de un hecho punible de abuso sexual en niños, por tratarse de un delito de propia mano, pero si se puede ser cómplice del hecho, cuando una persona que tenga posición de garante en relación a la víctima, no actué para evitar el resultado del abuso, constituye mediante la cláusula de equivalencia, una cooperación o ayuda en la comisión del hecho, una participación en el hecho comisivo por omisión, al tratarse de un hecho punible que exige la comisión de propia mano, es decir, una actividad corporal del autor. Por tanto, la omisión del obligado en evitar la acción del autor del abuso resulta una verdadera ayuda para la verificación del resultado.”

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el Proceso N° 12742, respecto a la complicidad por omisión señaló que: “Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.

En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, -aunque también se podría admitir en materia de delitos activos-, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.

Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 – norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe –, de acuerdo con el cual, cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente.

Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.

En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:

Que exista un autor -o varios-.

Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.

Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.

Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que, si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica.”

Analizados todos los elementos expuestos, tanto doctrinales como de la jurisprudencia comparada, esta Sala Penal asume que, la complicidad está tipificada en el art. 23 del CP del ordenamiento jurídico boliviano; empero, examinados los antecedentes glosados previamente, se evidencia la pertinencia de la existencia de la complicidad por omisión, que es entendida como un no hacer, y que, para su configuración, tendrían que concurrir al menos los siguientes presupuestos: a) La omisión tiene un resultado eficaz para el delito, aunque no necesario, como elemento objetivo; b) La actitud negligente que se adopta es consciente y voluntaria, ya que, la persona tiene conocimiento de las intenciones y el no actuar, colabora con el resultado buscado por el autor, lo que sería el elemento subjetivo; c) La persona que decide no actuar a sabiendas de que, colabora con el resultado de un delito, transgrede su deber de evitar un acto indebido, constituyendo el elemento normativo.

IV.6. Análisis de los motivos casacionales.

IV.6.1. Del Recurso de Casación del imputado Jhowan Walter Ríos Mendoza.

El recurrente acusa que, el Auto de Vista impugnado no cuenta con una debida fundamentación, incumpliendo el art. 124 del CPP, pues al resolver la improcedencia de sus agravios desarrollan una redacción confusa. Al respecto, señala que, el sistema de la sana crítica trae aparejada la necesidad de fundamentación, aspecto que no se habría cumplido en la Sentencia especialmente sobre la fundamentación probatoria; no obstante, el Auto de Vista impugnado no consideró tal circunstancia.

Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 401 de 18 de agosto de 2003, 724 del 26 de noviembre de 2004, 14 de 26 de enero de 2006 y 314 de 25 de agosto de 2006; respecto al primero, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Desobediencia a resoluciones en proceso de Habeas Corpus y Amparo Constitucional, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Tribunal de Alzada al dictar el Auto de Vista inmotivado e infundamentado, vulnera los arts. 123 y 124 del CPP, identificándose como doctrina legal aplicable que, la doctrina legal del perjuicio irreparable de efecto contrario y conjunto que produce en forma ilegal e injusta la resolución judicial impugnada por los querellantes justifica la aplicación de la regla del persaltum.

En cuanto al segundo, fue emitido dentro de un proceso penal por los delitos de Estafa y Estelionato, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Tribunal de Apelación omitió pronunciarse sobre la falta de fundamentación de la Sentencia, teniéndose como doctrina legal aplicable que, los Tribunales de Sentencia o el Juez, deben emitir la Sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio.

Con relación al tercero, se deja constancia que, revisada la página del Tribunal Supremo de Justicia donde se encuentra donde encuentra la jurisprudencia, no existe el AS 14 de 26 de enero de 2006, en consecuencia no se puede establecer el hecho generador y la doctrina legal aplicable.

Por último, el cuarto fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Calumnia e Injuria, siendo que, la doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista es contradictorio al considerar subsanado el Recurso de Apelación Restringida, identificándose como doctrina legal aplicable que, a tiempo de interponer un recurso, es obligación del recurrente cumplir los requisitos formales, que son a la vez que un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso.

En ese escenario, esta Sala Penal advierte que, los Autos Supremos 401 de 18 de agosto de 2003, 724 del 26 de noviembre de 2004, 14 de 26 de enero de 2006 y 314 de 25 de agosto de 2006, invocados como precedentes contradictorios, incumplen lo establecido en el art. 416 del CPP, que señala expresamente: “El precedente contradictorio deberá invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelación restringida. Se entenderá que, existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido, no coincide con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”.

Es menester hacer mención al AS 396/2014-RRC de 18 de agosto que señala: “Siendo el Recurso de Casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de Apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que, el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva; atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 num. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior se establece que, únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de Alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.”

En suma, luego de analizarse los Autos Supremos citados por el recurrente, y al no poder establecerse la contradicción que hubiere con el motivo denunciado al no concurrir situaciones similares, habida cuenta que, el planteamiento casacional está referido a una supuesta falta de fundamentación en el Auto de Vista, en tanto que, los precedentes contradictorios establecen la aplicación de la regla del persaltum, la emisión de una Sentencia fundamentada y el cumplimiento de los requisitos formas por el recurrente; temáticas que, resultan disímiles; por lo que, no son tomados en cuenta para el análisis de la problemática denunciada.

Así también, el recurrente invoca los Autos Supremos 82 de 30 de enero de 2006 y 256 de 26 de julio de 2006; el primero fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Violación, cuya doctrina se generó en el hecho de que, en el Auto de Vista existe falta de adecuada fundamentación, teniéndose como doctrina legal aplicable que, los Tribunales de Sentencia y Apelación, deben seguir la línea doctrinal vinculante establecida por este alto Tribunal de justicia en varias resoluciones emitidas en sentido de que es una exigencia del sistema de enjuiciamiento en base al sistema acusatorio de que, las resoluciones se encuentren debidamente fundamentadas.

El segundo, fue emitido dentro de un proceso penal por el delito de Abigeato, cuya doctrina legal aplicable se genera por que, el Auto de Vista no realiza la fundamentación necesaria, identificándose como doctrina legal aplicable que, es obligación del Tribunal de Alzada, pronunciarse fundadamente, respecto a cada uno de los puntos de agravación argüidos por los recurrentes.

Revisado el Recurso de Apelación Restringida, se tiene la denuncia del defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP, que no exista fundamentación o que sea insuficiente o contradictoria; ya que, por el numeral “VII. Fundamentación de la resolución” se tiene un análisis de las pruebas; sin embargo, se debería aplicar el art. 363 num. 2) del CPP, absolviendo de culpa y pena al imputado, dado que, la prueba aportada por las acusaciones pública y particular, no fue suficiente para generar en el Tribunal de Sentencia la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.

La fundamentación de la Sentencia es lamentable, en vista de que, las pruebas son insuficientes y contradictorias por cuanto, si bien en la misma se señala que, supuestamente el imputado hubiese cooperado en la comisión del delito de Violación, es más, ninguna de las pruebas es suficientes para una condena.

Analizado el Auto de Vista impugnado, en el apartado “Fundamentación del recurso” se identifica el motivo denunciado por el imputado en el Recurso de Apelación Restringida, para luego, en el apartado “Fundamentos de la resolución – con relación a la apelación restringida interpuesta por Jhowan Walter Ríos Mendoza”, responder al mismo.

Los Vocales, en cuanto a la denuncia planteada en el art. 370 num. 5) del CPP, señalan que, el apelante no precisó en cuál de las causales hubiese invocado los agravios, a los fines de habilitar la apelación restringida, toda vez que, se limitó a transcribir o copiar casi toda la Sentencia y solicitar una resolución absolutoria sin otras connotaciones de orden legal, señalando que no habría prueba en su contra.

Se considera que, el imputado se encontraba en la habitación donde se agredió sexualmente a la víctima, como también reconoce en la declaración durante el juicio, e incluso, hubiese indicado que, habría ingresado al cuarto donde observó la agresión sexual, e incluso hubiera intentado encender las luces, notando que, el delito se cometió en el domicilio del imputado, inclusive, hubiese advertido que se cometía ese delito, de manera que, se entiende que, implícitamente estaba facilitando la comisión del delito, más allá de que, el imputado hubiere organizado dicho acontecimiento de celebración de cumpleaños. En tales antecedentes, no hay posibilidad de establecer duda razonable a los efectos de la absolución, más allá de que, los fundamentos del Recurso de Apelación Restringida resultan absolutamente insuficientes.

En ese marco, con la denuncia de que, existiría el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP, el recurrente arguye inexistencia, insuficiente o contradictoria fundamentación; ante ello, el Tribunal de Alzada realiza una correcta evaluación al expresar que, el apelante no precisó en cuál de las causales hubiese invocado los agravios, puesto que, si hay inexistencia de fundamentación, por consecuencia lógica no puede existir insuficiente o contradictoria fundamentación.

Ahora bien, respecto a que, a decir del recurrente, se debió aplicar el art. 363 num. 2) del CPP, para la emisión de una Sentencia absolutoria porque la prueba no fue suficiente para generar convicción en la autoridad judicial sobre la responsabilidad penal del imputado; el Tribunal de Apelación, es claro al señalar que, el imputado estuvo en la habitación donde se cometió la agresión sexual, expresando él mismo que, ingresó al cuarto donde observó la violación, habiendo intentado encender las luces, notando que, el delito se cometió en el domicilio del imputado, entendiendo que, implícitamente facilitó la comisión del delito, lo que no genera la duda razonable para una reclamada absolución; dicho entendimiento de los Vocales, coincide plenamente con el entendimiento asumido en el apartado IV.5. de la presente resolución, respecto a la complicidad y la complicidad omisiva, considerando además que, en el Recurso de Apelación Restringida, el apelante simplemente se limitó a denunciar que, las pruebas son insuficiente y contradictorias, siendo un argumento por demás genérico y sin establecer el porqué de tal alegato.

Los delitos sexuales de manera general y la violación, de manera específica, tienen como bien jurídico protegido a la libertad sexual, conforme lo analizado en el apartado IV.4 de esta resolución; en ese orden de ideas, cuando ésta es perpetrada por dos o más sujetos activos, ya sea en grado de autoría o complicidad y que la víctima esté en estado de inconciencia, dicho tipo penal debe ser agravado, conforme al art. 310 incs. c) y d) del CP; lo que ha ocurrido en este caso; puesto que, aquella conducta supone un accionar no solo particularmente degradante y humillante para la víctima, sino que, el estado de indefensión en el que, se encuentra la víctima, hace que su estado de vulnerabilidad aumente exponencialmente, y, por lo tanto, comprender que dos o más personas se aprovechan de aquello, no solo es socialmente reprobable, sino también penalmente; por lo tanto, la labor realizar por el Tribunal de Alzada en la respuesta otorgada es aceptable y válida, además de ser coherente no solo con la normativa interna, sino también con los estándares internacionales establecidos la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – Convención de Belém Do Pará, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – CEDAW, así como los entendimientos establecidos por la Corte IDH en diferentes sentencias que establecen el principio de debida diligencia reforzada hacia poblaciones vulnerables; en ese escenario y con todo lo analizado, el recurso es declarado infundado.

IV.6.2. Del Recurso de Casación del imputado Danny Cristhian Murillo.

El recurrente señala que el Auto de Vista objeto de impugnación no cuenta con una debida fundamentación, aspecto que provoca la inobservancia del art. 124 del CPP y constituye defecto absoluto previsto en el art. 169.3 del CPP. Añade que, el Tribunal de Alzada efectuó apreciaciones muy generales, generando un vacío de fundamentación, sin explicar fundadamente los motivos por los cuales determinaron la improcedencia del Recurso de Apelación Restringida en el que denunció falta de fundamentación, defectuosa valoración de la prueba y falta de fundamentación probatoria.

El recurrente invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 99 de 24 de marzo de 2005, 14 de 26 de enero de 2007, 724 de 26 de noviembre de 2004, 66 de 27 de enero de 2006 y 314 de 25 de agosto de 2006; respecto al primero, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Transporte, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista no habría considerado los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, identificándose como doctrina legal aplicable que, constituye uno de los elementos esenciales del debido proceso la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizándose la responsabilidad penal de cada uno de los imputados.

En cuanto al segundo, fue emitido dentro de un proceso penal por el delito de Estelionato, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista no realizó un examen ecuánime de los antecedentes del proceso, identificándose como doctrina legal aplicable que, si una sentencia cumple con la garantía de la debida motivación, una sentencia sustentada en argumentos claros cumple además con otras dos garantías adicionales, una en interés de las partes y otra en interés de la sociedad en general, de ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados.

El tercero, fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Estafa y Estelionato, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Tribunal de Alzada omitió pronunciarse sobre la falta de fundamentación de la Sentencia, identificándose como doctrina legal aplicable que, los Tribunal de Sentencia o el Juez, deben emitir la Sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio.

Respecto al cuarto, fue emitido dentro de un proceso penal por los delitos de Despojo y Perturbación de posesión, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista no tomó en cuenta el art. 131 del Código Civil, hubo una errónea interpretación del delito de Despojo, no se tomó en cuenta la Sentencia y que, los Vocales sobrepasaron sus funciones al declarar absuelto al imputado, identificándose como doctrina legal aplicable que, es un defecto absoluto, cuando en la Sentencia o Auto de Vista, no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten los alcances de la resolución basados en normas sustantivas, adjetivas penales o que correspondan a convenios o tratados internacionales, lo que sería un errores injudicando, que debe ser corregido para subsanar los errores de interpretación o aplicación de la ley.

Finalmente, con relación al quinto, fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Calumnia e Injuria, siendo que, la doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista es contradictorio al considerar subsanado el Recurso de Apelación Restringida, identificándose como doctrina legal aplicable que, a tiempo de interponer un recurso, es obligación del recurrente cumplir los requisitos formales, que son a la vez que un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso.

En ese orden de ideas, tal como se razonó para el primer Recurso de Casación, luego de haber examinado los cinco Autos Supremos que fueron invocados como precedentes contradictorios, esta Sala Penal establece que, no se ha podido determinar la contradicción que existiese con el agravio denunciado al no concurrir situaciones similares, puesto que, el recurrente alega que, el Auto de Vista carecía de fundamentación, mientras que, los cinco precedentes contradictorios establecen escenarios diferentes, a saber, a) la fundamentación respecto a la imposición de la pena, b) la fundamentación de la Sentencia, c) el deber de fundamentar una Sentencia, d) la subsanación de resoluciones en errores de interpretación o aplicación de la ley, y e) cumplimiento de requisitos formales; aspectos que no concurren ni son similares en la problemática planteada con el agravio denunciado; por lo tanto, al no existir la contradicción con el Auto de Vista impugnado, y siendo éste un requisito para su revisión y análisis, el recurso deviene en infundado.

IV.6.3. Del Recurso de Casación del imputado Jorge Choque Fuentes.

El recurrente expresa que, el Auto de Vista impugnado refirió que, no es posible sancionar a su persona como cómplice, ya que todos los co-acusados a excepción de Carlos Alberto Fernández Mayta, le hubiesen incriminado como autor de la agresión sexual, lo cual también se encontraría respaldado también por otras pruebas. Manifiesta que, lo expuesto por el Auto de Vista de ninguna manera resuelve el agravio denunciado en apelación, siendo que el fundamento del agravio radicaba en que, la misma prueba para considerarlo autor, sirvió para sustentar la participación de cómplices a los demás, lo que equivaldría a decir que, se encontraba en una situación similar a los otros; no obstante, dicho agravio no fue atendido por el Tribunal de Alzada, incurriendo en la vulneración del debido proceso en su componente de una debida fundamentación.

Agrega que, lo mismo sucedió respecto al agravio expuesto sobre falta de fundamentación de la Sentencia, ya que el Auto de Vista no resolvió, limitándose de manera lacónica a señalar que, en el presente caso no existe la falta de fundamentación denunciada. Añade que el Tribunal de Alzada no respondió en lo absoluto a su agravio de errónea valoración de la prueba, siendo que, únicamente se pronunció sobre la declaración de Paola Cotjiri, como tampoco emitió pronunciamiento sobre la valoración de las declaraciones de Jhowan Ríos y Edwin Carlos Huanca Cosme, como si fuesen testigos del hecho ilícito, ya que no pueden constituir un medio de prueba para llegar a la verdad material de los hechos.

Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 724 del 26 de noviembre de 2004, 14 de 26 de enero de 2006, 242 de 6 de julio de 2006, 314 de 25 de agosto de 2006 y 339 de 1 de julio de 2010; respecto al primero, fue emitido dentro de un proceso penal por los delitos de Estafa y Estelionato, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Tribunal de Apelación omitió pronunciarse sobre la falta de fundamentación de la Sentencia, teniéndose como doctrina legal aplicable que, los Tribunales de Sentencia o el Juez, deben emitir la Sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio.

En cuanto al segundo, se deja constancia que, revisada la página del Tribunal Supremo de Justicia donde se encuentra la jurisprudencia, no existe el AS 14 de 26 de enero de 2006, en consecuencia no se puede establecer el hecho generador y la doctrina legal aplicable.

Con relación al tercero, se pronunció en un proceso penal por el delito de Peculado, siendo los hechos generadores la valoración defectuosa de la prueba por parte de los Tribunales inferiores y la errónea aplicación de la ley, teniéndose como doctrina legal aplicable que, el Recurso de Apelación Restringida es el medio legal a través del cual se efectiviza el derecho de impetrar la revisión del fallo cuando adolece de escasa fundamentación a objeto de comprobar la inobservancia de la ley o su errónea aplicación.

En cuanto al cuarto, fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Calumnia e Injuria, siendo que, la doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista es contradictorio al considerar subsanado el Recurso de Apelación Restringida, identificándose como doctrina legal aplicable que, a tiempo de interponer un recurso, es obligación del recurrente cumplir los requisitos formales, que son a la vez que un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso.

Por último, el quinto fue emitido en un proceso penal por el delito de Tráfico, teniendo como hecho generador que, se emitió una condena sin fundamentar la Sentencia, así como la valoración de las pruebas y sin tomar en cuenta el principio iura novit curia, estableciéndose como doctrina legal aplicable que, la ley obliga a que, los Tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al principio de legalidad realizando tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal.

En ese contexto, posterior a la revisión de los Autos Supremos 724 del 26 de noviembre de 2004, 14 de 26 de enero de 2006, 242 de 6 de julio de 2006, 314 de 25 de agosto de 2006 y 339 de 1 de julio de 2010, citados como precedentes contradictorios, esta Sala Penal advierte que, tal como ocurrió en los anteriores Recursos de Casación, no se logró establecer la contradicción que existiese con el agravio denunciado al no concurrir situaciones similares, puesto que, se denunció que, el Auto de Vista carecía de fundamentación, en tanto que, los cinco precedentes contradictorios establecen escenarios diferentes, a saber, a) el principio de legalidad, b) la fundamentación de la Sentencia, c) el establecimiento de los requisitos formales, d) la escasa fundamentación sobre la inobservancia de la ley, y e) dicho AS no existe; aspectos que no son similares en la problemática con el agravio denunciado; por lo que, no son tomados en cuenta para el análisis de la problemática denunciada.

Del mismo modo, se cita el AS 82 de 30 de enero de 2006, emitido en un proceso penal por el delito de Violación, cuya doctrina se generó en el hecho de que, en el Auto de Vista existe falta de adecuada fundamentación, teniéndose como doctrina legal aplicable que, los Tribunales de Sentencia y Apelación, deben seguir la línea doctrinal vinculante establecida en sentido de que, es una exigencia del sistema de enjuiciamiento en base al sistema acusatorio de que, las resoluciones se encuentren debidamente fundamentadas.

Examinado minuciosamente el Recurso de Apelación Restringida, el recurrente denunció la errónea aplicación del art. 252 nums. 2) y 3) del CP, errónea calificación de los hechos – tipicidad), art. 370 num. 1) del CPP y defecto absoluto insubsanable, art. 169 num. 3) del CPP por violación de la garantía del debido proceso de ley, puesto que, el Tribunal de Sentencia ha ejercitado una errónea subsunción del hecho juzgado al tipo penal previsto en el art. 308 con relación al art. 310 inc. c) y éste a su vez con el art. 20 del CP, toda vez que, de manera forzada se ha tratado de justificar la participación del imputado como autor, cuando en la práctica no se halla acreditado, considerando que, en el acápite “VII.2 Fundamentación fáctica – participación del hecho – En cuanto a la participación de Jorge Choque Fuentes”, el Tribunal de Sentencia se basa en diferentes pruebas y, con excepción de los testimonios de Jhowan Ríos y Edwin Carlos Huanca Cosme, son los mismos por lo que, la Sentencia aplica el art. 23 del CP, para los coimputados Danny Cristian Murillo, Edwin Carlos Huanca Cosme y Aldo Boris Condori Calle, lo que quiere decir que, correspondía el mismo tratamiento para el imputado (Jorge Choque Fuentes), por cuanto, los antecedentes asumidos en la Sentencia están basados en la declaración de Jhowan Ríos y Edwin Carlos Huanca Cosme, que, al ser coimputados y sentenciados, su versión emitida en el juicio no podría ser considerado como un medio de prueba que justifica la participación del imputado en el hecho ilícito, puesto que, la declaración de un imputado es un medio de defensa, y, tampoco se podían considerar las placas fotográficas MP-D16 consistente en la inspección ocular y reconstrucción, en donde se advierten fotografías de los imputados mostrando la posición que, supuestamente, se encontraba el imputado en la cama, considerando que, éstas versiones de los imputados únicamente fueron realizadas para deslindar su responsabilidad y atribuirlas al imputado.

Con relación a la versión de Paola Cotjiri y Dante Villegas que serían las personas que, supuestamente hubieran ingresado a la habitación donde se consumaba el hecho ilícito y vieron a un sujeto de chamarra roja en la cama y que, tal persona sería Jorge Choque Fuentes; Dante Villegas no se presentó en la audiencia de juicio oral a prestar su testimonio como testigo, no existiendo la debida contradicción, por lo que, no podría ser considerado como medio de prueba para justificar la aplicación del art. 20 del CP; lo que también ocurre con Paola Cotijiri, imputada que, se sometió a procedimiento abreviado, y su versión tampoco puede ser considerada un medio de prueba, ya que, su declaración se encuentra recepcionada bajo los parámetros de los arts. 93 y 346 del CPP, además de que, la declaración realizada en juicio oral, jamás refirió que vio al imputado ni a un sujeto con chamarra roja, solamente vio luces de teléfonos celulares.

Advirtiendo que, el Tribunal de Sentencia aplica erróneamente el art. 20 del CP atribuyendo el grado de autor cuando esa autoría solo fue demostrada para Edward Marco Antonio Soria Galvarro Morales al existir prueba idónea y concluyente; sin embargo, no existe prueba referente al imputado que haga entrever su participación como autor, siendo únicamente versiones de los imputados que, pretendieron deslindar su responsabilidad.

Revisado el Auto de Vista impugnado, en el apartado “Fundamentación del recurso” se identifica el motivo denunciado por el imputado en el Recurso de Apelación Restringida, para luego, en el apartado “Fundamentos de la resolución – con relación a la apelación restringida interpuesta por Jorge Choque Fuentes”, responder al mismo.

El Tribunal de Alzada, respecto a la denuncia del art. 370 num. 1) del CPP, señala que, de manera equivocada se invoca la errónea aplicación del art. 252 nums. 2) y 3) del CP, puesto que, se refiere al delito de Asesinato.

Los vocales expresan que, el apelante admite el hecho, y desde esa perspectiva, se pondera el reconocimiento de la comisión del delito, pese a que, invoca que se le aplique la pena como cómplice del delito; ante ello, consideran que, no es posible adecuar o sancionar en calidad de cómplice, considerando que, todos los imputados, a excepción de Carlos Alberto Fernández Mayta, le incriminaron directamente con lujo de detalles como autor del delito a Jorge Choque Fuentes; así se advierte del control de logicidad del acta del juicio oral, e incluso el imputado, antes del cierre del debate del juicio oral, también admitió que estaba en el escenario del delito junto a las víctimas compartiendo bebidas alcohólicas y afirma categóricamente que, se encontraba en estado de ebriedad, y en lo demás, existe prueba testifical y documental de cargo en su contra.

Con relación a la aplicación de los arts. 93 y 346 del CPP, el Tribunal de Apelación expresa que, el Tribunal de Sentencia, a cada uno de los imputados, les explicó los derechos y garantías constitucionales que tiene todo acusado, aspecto registrado en el acta de juicio oral, y por ende, la declaración de los sindicados no se obtuvo con métodos prohibidos, al haber declarado libremente con todas las garantías judiciales, resultando válidas las declaraciones de los imputados; por lo tanto, el hecho de que, la Sentencia se base en las declaraciones de Jhowan Walter Ríos Mendoza y Edwin Carlos Huanca Cosme, se constituye en un medio legal del esclarecimiento de la causa penal, habiendo el Tribunal de Sentencia valorado correctamente aquellas declaraciones.

En cuanto a la prueba MP-D16, inspección ocular, reconstrucción y placas fotográficas, son elementos de prueba que corroboran o confirman lo que hubiese ocurrido y, respecto a las declaraciones de Dante Villegas y Paola Gabriela Cotijiri Torrez, resultan siendo pruebas que son posibles valorar desde la perspectiva del principio de informalidad que rige juzgar en esta clase de delitos. En suma, el imputado Jorge Choque Fuentes agredió sexualmente a la víctima en presencia de los otros imputados, así se advierte del contenido del acta del juicio oral.

Compulsados así los antecedentes, en primera instancia se tiene que, ante la denuncia de una errónea aplicación del tipo penal de Asesinato, previsto en el art. 252 del CP, el Tribunal de Apelación identifica el error y, pese a ello, ingresa a responder la denuncia formulada.

Ahora bien, el Tribunal de Alzada realiza un análisis sobre las declaraciones de los imputados, señalando que, todos los incriminaron con excepción de Carlos Alberto Fernández Mayta, recurriendo a un control de logicidad del acta del juicio oral, considerando además que, el propio imputado reconoció haber estado en la habitación, donde se cometió la agresión sexual. Así también, el Tribunal de Apelación explica que, las testificaciones de los imputados fue previa explicación de derechos y garantías, y por ende no hubo vulneración de los arts. 93 y 346 del CPP, tal como fue denunciado, siendo aquellas un medio legal para el esclarecimiento del hecho. En ese orden, esta Sala Penal tiene por bien realizada la fundamentación que realizan los Vocales al momento de analizar y responder al agravio denunciado, siendo que, se consideró la normativa referida y sus alcances pertinentes, además de, otras pruebas de la masa probatoria que, dejaron certeza en el Tribunal de Sentencia para emitir la Sentencia condenatoria en grado de autoría; por lo tanto, establecidos los parámetros en el actuar del Tribunal de Alzada y la respuesta otorgada, el recurso deviene en infundado.

IV.6.4. Del Recurso de Casación del imputado Aldo Boris Condori Calle.

El recurrente denuncia que, el Auto de Vista incurre en incongruencia omisiva por no contar con una debida fundamentación sobre los agravios denunciados en el Recurso de Apelación Restringida, aspecto que provoca la inobservancia del art. 124 del CPP y constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 num. 3) del CPP, considerando que, el Tribunal de Alzada no ha dado respuesta de manera objetiva sobre los dos agravios expresados en apelación:

a. Sobre el contenido del primer agravio del Recurso de Apelación Restringida, relativo a la errónea aplicación del art. 23 en relación al art. 308, ambos del CP por errónea calificación de los hechos y vinculado al juicio de tipicidad, el Tribunal de Apelación, luego de realizar un resumen muy somero, en doce líneas responde el agravio, la respuesta no contiene ningún elemento sobre el verdadero alcance de su impugnación, puesto que, se debió realizar el examen de subsunción y legalidad para verificar si los elementos constitutivos del grado de participación criminal acusado (complicidad) en relación al tipo penal eran concurrentes o no para acreditar la condena dispuesta.

b. En cuanto al segundo agravio del Recurso de Apelación Restringida, con relación a la falta de fundamentación probatoria intelectiva sobre el valor otorgado a cada medio de prueba y, sobre la insuficiencia de fundamentación jurídica sobre la existencia de responsabilidad penal en el grado de participación de cómplice; sin embargo, respecto a la falta de fundamentación probatoria intelectiva, este agravio no fue debidamente observado ni razonado por el Tribunal de Alzada, realizando afirmaciones que no reflejan una debida fundamentación de los datos del proceso, omitiendo cumplir con su deber de control respecto a fundamentación de la Sentencia, resultando en incongruencia omisiva. Con relación a la insuficiente fundamentación jurídica, los Vocales de manera evasiva señalan que, no se hubiese precisado, de qué manera existiese tal agravio, cuando en el Recurso de Apelación Restringida se argumentó aquello.

El recurrente cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 6 de 26 de enero de 2007, 207 de 28 de marzo de 2007, 297/2012-RRC de 20 de noviembre y 144/2013 de 28 de mayo de 2013; respecto al primero, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Cheque en descubierto, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista no explicó por qué, cómo, qué elemento de hecho, o cuáles normas son las que sustentaron su criterio de que no existió violación procesal, identificándose como doctrina legal aplicable que, al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundó el Recurso de Apelación Restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta táctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum.

Con relación al segundo, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Estafa, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista recurrido no se pronunció sobre todos los puntos apelados en forma motivada y fundamentada, identificándose como doctrina legal aplicable que, los fallos emergentes de los recursos, deben ser expresos, claros, legítimos y lógicos. El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva, constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

En cuanto al tercero, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Transporte, cuya doctrina se generó en el hecho de que, en el Auto de Vista no existió pronunciamiento o resolución alguna sobre lo denunciado, ocasionando incertidumbre y negación al derecho de acceso a la justicia, identificándose como doctrina legal aplicable que, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que se está ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio).

Por último, respecto al cuarto, fue pronunciado dentro de un proceso penal por los delitos de Apropiación indebida y Abuso de confianza, cuya doctrina se generó en el hecho de que, el Auto de Vista no se pronunció sobre el fondo de la apelación restringida, identificándose como doctrina legal aplicable que, es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie, debiendo contener suficiente fundamentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, lo contrario constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio).

Identificado el motivo denunciado que tiene dos componentes, por una adecuada metodología, se analizará por separado de la siguiente manera:

a. Revisado el Recurso de Apelación Restringida, se verifica que, el recurrente planteó como primer motivo que, la Sentencia se basa en errónea aplicación de la ley sustantiva, art. 370 num. 1) del CPP, por aplicación errónea del art. 23 del CP, en relación al art. 308 del CP (errónea calificación de los hechos – tipicidad), considerando que, según el Tribunal de Sentencia, la responsabilidad del imputado recae porque no denunció o pidió auxilio; empero, los verbos descritos en el art. 23 del CP no fueron fundamentados en la resolución apelada, limitándose a pretender atribuir la complicidad por una presunta acción omisiva, la que no concurre en el hecho que se pretende atribuir, existiendo una errónea aplicación del art. 23 con relación al art. 308, ambos del CP por errónea calificación de los hechos al grado de participación criminal de complicidad, pues los hechos probados y así afirmados en la Sentencia no demuestren que, el imputado facilitó o cooperó en la materialización del delito de Violación agravada.

Examinado el Auto de Vista impugnado, en el apartado “Fundamentación del recurso” se identifican los motivos denunciados por el imputado en el Recurso de Apelación Restringida, para luego, en el apartado “Fundamentos de la resolución – con relación a la apelación restringida interpuesta por Aldo Boris Condori Calle”, responder a los mismos.

Respecto al motivo denunciado relativo a la errónea aplicación de la ley, los Vocales expresan que, el imputado Aldo Boris Condori Calle no se encontraba circunstancialmente o que no tenga vinculación alguna con el hecho punible para que pueda denunciar el hecho delictuoso, toda vez que, el imputado tenía pleno conocimiento de que, se iba a celebrar dicho acontecimiento social, además, a la influencia del consumo de bebidas alcohólicas facilita simultáneamente la comisión del delito, puesto que, él y los otros coimputados, ingresan a dicha habitación donde se cometía este delito, lo que se constata con la declaración del imputado Jorge Choque Fuentes, quien se encontraba encima de la víctima, de manera que, implícitamente facilita la comisión del delito; por lo tanto, la conducta del imputado se adecua a la modalidad de facilitar dolosamente el hecho punible.

Resulta necesario dejar establecido que, el recurrente denuncia que, el Tribunal de Alzada hubiere incurrido en incongruencia omisiva, y conforme a lo explicado en el apartado IV.3. de la presente resolución, aquello significaría que, los Vocales, pese a haber identificado el agravio no hubieran emitido respuesta alguna lo que, vulneraría el principio tantum devolutum quantum apellatum; sin embargo, de la lectura del Auto de Vista impugnado y tal como lo reconoce el propio el recurrente, el Tribunal de Apelación sí ha emitido una respuesta; por lo tanto, la denuncia de incongruencia omisiva queda desestimada.

Ahora bien, en el mismo reclamo, el recurrente arguye indebida fundamentación, puesto que, los Vocales hubieren respondido en apenas doce líneas, sin ningún elemento sobre el verdadero alcance de su impugnación; ante ello, se tiene que, el Auto de Vista en el acápite “Fundamentos de la resolución”, realiza un análisis respecto a los principios que rigen a la Ley 348 y su aplicabilidad en casos donde las víctimas pertenecen a poblaciones vulnerables, para luego traer a colación entendimientos emitidos por la Corte IDH en diferentes casos, así como doctrina legal aplicable considerando el AS 394/2020-RRC de 20 de marzo y jurisprudencia comparada de México, todo esto, respecto al delito de Violación y las implicancias que tiene en el presente caso, y de manera particular y específica, respecto al imputado, la respuesta emitida se encuentra en fs. 568 vta. no siendo evidente que son apenas doce líneas, puesto que, el Tribunal de Alzada realiza un abordaje integral sobre lo denunciado y la respuesta que emite.

Una vez precisado aquello, esta Sala Penal considera necesario referirse a la comisión de los delitos sexuales, ya que, este tipo de fenómeno criminal, suele concretarse entre un agresor y una víctima, y, en la mayoría de los casos, la víctima es el único testigo, pues esta clase de delitos son realizados en ambientes de privacidad; sin embargo, aunque en menor medida, la agresión sexual tiene involucradas a más de dos personas, siendo varios agresores y una sola víctima y, analizando con mayor detenimiento la casuística de este tipo de casos, se evidencian multiplicidad de factores y eventos que hacen que la investigación y juzgamiento se tornen complejos.

Respecto a la violación como una de las formas más dañinas de las agresiones sexuales, ésta será agravada cuando participan como agresores más de dos personas y, además, la víctima se encuentra en estado de inconsciencia, tal como lo dispone el art. 310 incs. c) y d) del CP, lo que ocurre en el caso de autos, conforme fue asumido por el Tribunal de Sentencia, revistiendo un carácter particularmente degradante y vejatorio para la dignidad de la víctima, considerando además que, la actuación conjunta de dos o más personas permite entender la existencia de un acuerdo anterior o simultáneo para la ejecución de hechos de esta clase de ilícitos, aunado al estado de indefensión que se acrecienta en la víctima, por su estado de inconciencia y ante un ataque sexual desarrollado por varias personas. La violencia sexual además de su carácter particularmente degradante y vejatorio, no solo debe ser entendida por su gravedad sino también por la capacidad de humillar y rebajar a la víctima a una situación de indefensión total en el que no pueda oponer resistencia alguna. Los delitos sexuales de manera general y la Violación, tal como lo establece el art. 308 del CP, tienen en sí mismos a los componentes de violencia o intimidación, los que vulneran la intimidad y libertad de una persona, lo que resulta trascendental en la forma en cómo vive y desarrolla su sexualidad la víctima.

En ese marco, y tal como se razonó en el apartado IV.5. de la presente resolución, la complicidad, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia comparada, también puede consumarse en su modalidad de complicidad omisiva, puesto que, esa cooperación que se presta al autor para la realización de un hecho ilícito puede ser comisiva u omisiva; y en el caso de autos, los Vocales analizan que: “… el imputado tenía pleno conocimiento de que se iba a celebrar dicho acontecimiento social, además, a la influencia del consumo de bebidas alcohólicas facilita simultáneamente la comisión del delito…”, al haber ingresado a la habitación donde se cometió la agresión sexual, puesto que, la acción del imputado, al ser omisiva, igualmente sigue siendo socialmente reprochable.

Para la aplicación de la complicidad omisiva, aspecto que ha sido teorizado en esta resolución, se reconoce que, deben concurrir tres aspectos, a) La omisión tiene un resultado eficaz para el delito, aunque no necesario, lo que sería el elemento objetivo, que en este caso, el imputado estuvo en la habitación y no impidió la consumación de la violación; b) La actitud negligente que se adopta es consciente y voluntaria, ya que, la persona tiene conocimiento de las intenciones y el no actuar, colaborar con el resultado buscado por el autor, constituyendo el elemento subjetivo, que, en el caso de autos, el imputado conocía de lo que estaba sucediendo, además de que, habían otras personas en la habitación y que, una relación sexual con varias personas no podía ser consentida por una persona que se encontraba en estado de ebriedad; y c) La persona que decide no actuar a sabiendas de que, colabora con el resultado de un delito, transgrede su deber de evitar un acto indebido, lo que sería el elemento normativo, que en este caso, existía un deber de garantía hacia la víctima, considerando que, al estar presente en la escena del hecho, es decir, en la habitación y presenciar la agresión sexual, tenía el deber de impedir aquella violación, prestar auxilio a la víctima y, además, denunciar aquel hecho; sin embargo, su conducta, según él mismo, fue simplemente “estar ahí” sin hacer nada, lo que claramente, constituye una acción omisiva, puesto que, tenía la posibilidad de impedir la agresión sexual o buscar la ayuda necesaria, y de manera dolosa decide no hacer nada y presenciar el ultraje sexual, y de esa forma, ser también partícipe de la violación en el grado de responsabilidad penal establecido en la Sentencia y confirmada por el Tribunal de Apelación.

En ese orden, es necesario reconocer que, la violación agravada no solo reconoce la autoría conjunta, sino también, una actuación conjunta, y en el presente caso, hubo personas, como el recurrente que, al no hacer nada, coadyuvaron en la comisión del delito, vulnerando los derechos de la víctima; por lo tanto, el reclamo identificado como inciso a) del recurso deviene en infundado.

b. Examinado el Recurso de Apelación Restringida, se verifica que, el recurrente planteó como segundo motivo que, hubiere en la Sentencia insuficiente fundamentación probatoria intelectiva y jurídica, con relación a: i) el valor otorgado a cada medio de prueba, especialmente documentales y testificales de cargo y cómo las mismas demostraban que se incurrió en complicidad en el delito de Violación agravada, así como su valoración integral, dejando aclarado que, el reclamo no se encuentra fundado en la errónea valoración de un determinado medio de prueba, sino, en la falta de fundamentación de la Sentencia en torno al valor otorgado a los mismos, individual, para luego valorarla integralmente; y, ii) la existencia de responsabilidad penal en el grado de complicidad al haberse omitido la fundamentación jurídica, a los fines de establecer, la adecuación típica y cómo la conducta se acomoda perfectamente a un grado de complicidad.

Analizado el Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada declara la improcedencia del motivo bajo el argumento de que, el imputado no precisó qué elemento de prueba específico no hubiese sido valorado correctamente y cómo debió valorarse una determinada prueba, tampoco precisó cómo debió fundamentarse una determinada prueba, formulando apreciaciones generales que no son posibles de viabilizar; con relación a la insuficiencia de fundamentación de la Sentencia, tampoco precisó el imputado, de qué manera habría insuficiente fundamentación de la Sentencia, puesto que, el imputado en la inspección ocular cuando intervino la víctima, no fue cuestionado en absoluto la incriminación directa en contra del imputado.

Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios destacados en la presente resolución sobre el deber de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, expuestos en el apartado IV.2.; se tiene en principio que, el planteamiento del apelante hoy recurrente a tiempo de denunciar el agravio al amparo del art. 370 num. 5) del CPP como norma habilitante, se fundó en un reclamo genérico al señalar que no se otorgó valor a cada una de las pruebas, especialmente documentales y testificales de cargo; por lo que, la respuesta otorgada por el Tribunal de Alzada guarda absoluta congruencia al asumir que, el planteamiento de apelación contiene apreciaciones generales, sin que, ésta respuesta pueda ser tachada de debida fundamentación al resultar expresa por cuanto señala el soporte argumentativo de la determinación, siendo clara, por cuanto no deja duda sobre la idea de los Vocales expresada en el Auto de Vista; completa por cuanto el planteamiento genérico del apelante estableció los límites del pronunciamiento de los Vocales; además de legítima al destacar que, el imputado durante la realización de la inspección ocular cuando intervino la víctima, no cuestionó en absoluto la incriminación directa en su contra; y por ende lógica, que resulta transversal a los elementos descritos, más cuando se verifica del contenido de la Sentencia, que una vez descrita la prueba judicializada en la causa, destina un acápite para la fundamentación fáctica donde claramente se identifican las pruebas testificales, literales, dictámenes forenses de Biología y Genética forense e inspección, que, en la precisión del Tribunal de Sentencia resultaron relevantes y pertinentes, a partir de los cuales asumió conclusiones sobre la existencia del hecho y la participación de cada uno de los imputados incluido el recurrente, precisando también, y de manera particular, cuáles las pruebas que, previa valoración, acreditaron su responsabilidad penal en el hecho atribuido. Además, se deja constancia que, con relación a la segunda parte del motivo casacional, si bien la respuesta otorgada por el Tribunal de apelación es escueta en cuanto a la incriminación directa de la víctima, por el examen realizado respecto a la adecuación jurídica de la conducta del imputado, conforme al punto anterior, no puede sostenerse la concurrencia de insuficiente fundamentación jurídica; ante ello, el agravio identificado como inciso b) del recurso deviene también en infundado.