II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 55/2022 de 7 de junio (fs. 27 a 39), el Juzgado de Sentencia Penal Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Jhossimar Tito Rocha Ajhuacho, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 párrafo segundo del CP, imponiendo la sanción de diez años de presidio, más reparación del daño civil y costas a favor del Estado y la víctima, al haberse acreditado el siguiente hecho:
El imputado el 22 de febrero de 2019, aproximadamente a horas 12:00 am, en el domicilio de la víctima, ubicado en la urbanización La Pampita, frente al área verde, Salazar K, mercado N° 11, tocó los pechos de la víctima de 10 años de edad, evidenciándose credibilidad en el testimonio de la víctima, que reconoció al imputado como su agresor, quien fue a cortar la luz en su condición de funcionario de ENDE, a consecuencia del hecho, se encuentra inestable emocionalmente, requiriendo terapia psicológica, conforme al informe psicológico realizado por la psicóloga de la DIO dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; asimismo, en el informe la menor relató lo sucedido, que lo hizo con fines libidinosos.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Jhossimar Tito Rocha Ajhuacho (fs. 128 a 135), interpuso recurso de apelación restringida, alegando los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto de Sentencia previsto por el art. 370 núm. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP); por cuanto, la Sentencia no explicó los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el art. 312 del CP, resultando además, la pena impuesta irrazonable y desproporcional, al no acreditarse con ningún elemento probatorio su participación en el hecho, menos se demostró el elemento dolo por alguna prueba, limitándose en el acápite “fundamentos jurídicos del fallo” a determinar que, su persona es autor del tipo penal de Abuso Sexual.
Que no exista fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, defecto previsto por el art. 370 núm. 5) del CPP; ya que, la fundamentación de la Sentencia es contradictoria, pues el Ministerio Público aportó pruebas alejadas de la realidad, con incongruencias que fueron subsanadas por el Tribunal de mérito, dando un valor que no corresponde a la prueba MP-D3 referente al informe preliminar de 22 de febrero de 2019, que determina que el hecho fue materializado a horas 13:00 pm, arguyendo en dicha declaración que quien lo agredió sexualmente fue un señor de gorro negro, contrario a la vestimenta que tenía el día que cortó la luz.
“La base del proceso MP-D1, se establece en función a la denuncia interpuesta que el hecho se hubiere materializado en fecha 22 de febrero de 2019, a horas 12:00 p.m…”.
“El investigador asignado al Caso mediante la MP-D-2, determina también que el hecho sea materializado en fecha 22 de febrero de 2019, a horas 12:00 p.m.”.
Bajo dichos elementos de prueba se inició el proceso penal, con el objeto de identificar al autor del hecho, ya que, en juicio la Fiscal renunció a la prueba testifical “por resolución de sentencia de: b) FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA INTELECTIVA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA .- La Juez de Sentencia toma como elemento ESENCIAL Y MUY RELEVANTE…LECTURA DEL INFORME TOTAL como elemento configurador de la participación del imputado toma la prueba JTRA – 11 ORDEN DE CORTE DE SERVICIO…”, que no fue valorado de forma objetiva, ya que, la -primera literal- determinó que el hecho se materializó a horas 13:00 y la -segunda literal- determinó que su persona se encontraba a momento del corte de la luz a horas 10:48 am, dos horas antes del hecho, contradicción generada en la valoración de la prueba que determinó que no tuvo participación en el hecho, no concurriendo su conducta al delito de Abuso Sexual, pues la única función que cumplió fue cortar la luz y retirarse del lugar, pues quien hubiere tocado la puerta horas más tarde fue un señor con vestimenta negra contraria a la forma de vestimenta que tiene ENDE.
Respecto a la prueba MP-D-7, referente al acta de reconocimiento de persona desfile identificativo, la víctima reconoció al número cuatro, siendo que su persona no fue dicho número; sino el número tres, generando un contradictorio.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 90/2022 de 21 de octubre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró procedente el recurso planteado; en consecuencia, anuló totalmente la Sentencia apelada, ordenando la reposición del juicio, bajo los siguientes argumentos, vinculados a los motivos de casación:
En esta clase de delitos de Abuso Sexual, fundamentalmente el Ministerio Público y las instituciones estatales que tiene que ver con la protección de las víctimas, es obligatorio realizar los alcances de la concepción jurídica de la "debida diligencia", conforme a la invariable línea jurisprudencia internacional a los fines del esclarecimiento de la causa penal, bajo responsabilidad del servidor público. A tal efecto, lamentablemente, la fiscalía sin observar las disposiciones legales de preferente aplicación, se dio el lujo o a la tarea de renunciar a las pruebas de cargo, sumado aquello la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, cuando su obligación era observar el debido proceso a los fines de la tutela judicial efectiva. Con relación a la jueza de causa, quien radicó el proceso penal, en fecha 14 de noviembre de 2019 (ver fs. 6 de obrados), y recién en fecha 19 de octubre de 2020, ordenó la notificación a la víctima a los fines de que presente acusación particular, y lo peor es que no ordenó la notificación al acusado, con la acusación pública y radicatoria a objeto de que presente pruebas de descargo en el plazo de 10 días, de manera que, sin esta diligencia se dicta el auto de apertura del juicio oral, en fecha 18 de agosto de 2021. En tales antecedentes, se tienen las siguientes apreciaciones de orden legal, a) la fiscalía no podía haber renunciado a las pruebas de cargo, bajo el argumento de que hubiesen conciliado las partes, cuando la conciliación en esta clase de delitos se encuentra prohibido por ley, es más, en la alegación conclusiva no sabía lo que estaba pidiendo porque extrañamente solicitó nueve años de privación de libertad cuando no correspondía aquello, b) la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no presentó acusación, menos ofreció prueba en protección de la niñez, tampoco solicitó medidas de protección entre otras obligaciones, c) en cuanto a la actuación de la jueza inferior, incumplió sus obligaciones fundamentalmente con relación a los plazos procesales; es decir, no es admisible dictar una providencia después de 11 meses o realizar el juicio oral después de aproximadamente 2 años y tampoco hubiese ordenado para la presentación de las pruebas de descargo respecto al acusado, motivo por el cual, los reclamos efectuados durante la celebración del juicio oral adquieren relevancia jurídica y conforme al escrito de apelación restringida, por lo tanto, es posible advertir inobservancia de disposiciones legales. En suma, no se observó la doctrina legal sobre la debida diligencia como marco rector para el juzgamiento de ésta clase de delitos de agresión sexual y tampoco es admisible dictar sentencia condenatoria con anomalías a los fines de pretender salvar su responsabilidad conforme se examinará más adelante.
Con relación a la infracción del art. 370 núm. 1) del CPP, es necesario examinar los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el art. 312 del CP, en el caso analizado desde de la perspectiva de control de legalidad, especificidad, claridad y logicidad del proceso penal, se debió probar suficientemente el verbo rector del delito, que es la acción de realizar toques impúdicos contra la voluntad de la víctima, y deben concurrir los elementos estructurales del mencionado tipo penal; a) “los toque impúdicos no se constituya en actos constitutivos de acceso carnal”; b) se consuma este delito cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la libertad sexual con violencia o intimidación, aunque no consiga una satisfacción erótica, c) el sujeto pasivo resulta siendo una mujer en este caso penal, d) el sujeto activo es cualquier persona, e) debe concurrir los actos libidinosos no constitutivos de acceso carnal con persona de uno u otro sexo, f) el bien jurídico protegido infringido es la libertad sexual, y g) el delito es doloso; es decir, el imputado hubiese planificado la comisión de este hecho. Al respeto, en la Sentencia de manera genérica se hace referencia, sin especificación alguna; por ejemplo, no se argumenta con qué elemento de prueba se acreditaría el elemento del dolo, al que se reclama en el escrito de apelación, aspectos que deben aclararse en un nuevo juicio oral.
Con relación a la infracción del art. 370 núm. 5) del CPP, se cuestionó fundamentalmente la prueba MP-D7, respecto al acta de reconocimiento de persona desfile identificativo. Sobre este particular, solamente vía control de logicidad y de legalidad, se tiene que, la víctima o niña, hubiese reconocido como su agresor sexual a la persona que se encuentre en el "número 4" que sería Cristian Yuri Capriles, así se advierte en la mencionada acta pertinente. Sin embargo, al reverso de dicha acta motivo de análisis, recién se hubiese insertado el nombre del hoy acusado Jhossimar Tito Rocha Ajhuacho que se encontraba con el "número 3". Al respecto: a) durante la celebración del juicio oral, necesariamente se debe individualizar sin dubitación alguna, sobre la participación del acusado, con elementos de prueba que sean suficientes, pues en el caso analizado, esta contradicción advertida y clara, no fue aclarada a los fines de la condena penal, en razón que, la fiscalía renunció a las pruebas de cargo, b) dicha prueba MP-D7, solamente tiene esos alcances o sea con información contradictoria, por lo tanto, obligatoriamente debió concurrir al juicio oral él o los funcionarios públicos quienes hubiesen realizado dicha actuado investigativo a los fines aclaratorios y de esa manera cumplir con la debida diligencia, c) tampoco, este medio de prueba fue vinculado con otros elementos de prueba a los fines de aclarar sobre la participación en el hecho punible, en razón a que, ante la renuncia de las pruebas de cargo, ya no hubo la posibilidad de esclarecer sobre la referida contradicción advertida, y d) lo peor no se valoró la declaración del acusado, toda vez, que en la Sentencia se hizo un resumen, sin otorgar el valor probatorio sea negativo o positivo, en lo demás ya no es necesario ahondar sobre los defectos de la Sentencia.
“Por consiguiente, así anotados precedentemente, es posible viabilizar la apelación restringida, en razón que, todo tribunal o juez, en esta clase de delitos fundamentalmente, se debe observar los alcances de la concepción jurídica de la ‘debida diligencia’ que significa otorgar seguridad jurídica a las partes, donde el acusado sepa objetivamente que es culpable o inocente y por el otro lado, por razones de igualdad la víctima sea protegida con la debida diligencia y de esa manera crear la paz social con nuestras resoluciones judiciales. En suma, en esta clase de delitos, obliga a los operadores de justicia, responsabilidad reforzada tanto en la investigación penal con eficacia, así como en el juzgamiento penal, lo que no se observó en la especie, en tales antecedentes corresponde anular la Sentencia y dar la oportunidad a las partes nuevo juicio oral con los razonamientos que se expone en la presente resolución”.