IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación la siguiente problemática: La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva prevista en el art. 370 núm. 1) del CPP, en relación a los arts. 345 y 346 del CP.
IV.1. Sobre la Legitimación y el per saltum.
La legitimación, es un concepto que define la posibilidad de acceder a los Tribunales en las condiciones y circunstancias que permiten hacerlo, en función de la relación que se tiene con el objeto del procedimiento. Consiste en
un derecho a la jurisdicción y en la facultad de accionar ante los Tribunales un determinado derecho, por lo que puede decirse que es la facultad de promover e intervenir en un proceso concreto como parte activa o pasiva.
El Tribunal Supremo de Justicia a orientado a través de sus diversos fallos, entre ellos, los Autos Supremos 172/2013 de 12 de abril. Sala Civil, 158/2014 de 17 de abril. Sala Civil y 214/2016 de 14 de marzo. Sala Civil (citados a manera de referencia), que uno de los varios derechos que nacen de la relación procesal, es el derecho de recurrir o de impugnación previsto por el art. 180 par. II de la CPE, que al margen de los requisitos de forma y fondo que se debe cumplir, existen otros requisitos generales de carácter subjetivo y objetivo; es decir, tener la facultad derivada de la Ley y a su vez tener el interés legítimo para recurrir.
Ante esta circunstancia, a pesar de estarle permitido poder recurrir en casación, dicha impugnabilidad no puede estar referida a motivos impugnaticios no reclamados por la parte de manera oportuna y pertinente, siendo que los aspectos recursivos no pueden retrotraerse a etapas consentidas y no cuestionadas precedentemente, por efecto de los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica previstas por los arts. 178 y 180 de la CPE, siendo que la potestad de impugnar los fallos se rige por el principio de preclusión, conforme lo señala el art. 16.II de la Ley N° 025. Permitir en contrario, que las partes puedan impugnar cuestiones ya precluidas por su propia actividad procesal, sería reconocer la procedencia del principio per saltum, el cuál no se encuentra reconocido en la actividad procesal del Estado boliviano.
Al respecto, referir que el efecto Per Saltum, en el derecho procesal, se refiere a que el conocimiento y decisión de una causa por un Tribunal de alzada, pueda realizarse pasando por alto ciertas cuestiones que no fueron debatidas oportunamente; es decir, "saltando" las instancias y procedimientos ordinarios que las Leyes rituales prescriben para dichos casos con motivo de la actividad recursiva de las partes, que en algunas legislaciones se denomina "certiorari by pass". Si bien, en algunas legislaciones, el instituto del per saltum se encuentra reconocido como una excepción al principio recursivo “tantum devolotum quantum apellatum”; empero, su admisión no es posible en la legislación nacional boliviana, considerando que el instituto desnaturaliza la finalidad del recurso, conforme lo señaló el Auto Supremo 968/2018-RRC de 6 de noviembre: “…Finalmente, cabe aclarar al recurrente que, realizada la revisión del recurso de apelación restringida, no se ha denunciado defecto de Sentencia, como tal, respecto a los previstos en los nums. 2 y 6 del art. 370 del CPP, anunciados como inobservados en el recurso de casación, incurriendo en consecuencia en una falencia recursiva, considerando que la parte no puede interponer en casación cuestiones o agravios no denunciados o expuestos oportunamente al momento de recurrir en apelación restringida, porque lo contrario significaría reconocer la posibilidad de impugnar Autos de Vista que no se hayan pronunciado sobre aspectos no denunciados en los recursos, admitiendo la procedencia del principio per-saltum. En ese marco, referir que el instituto del per-saltum en Bolivia no está vigente, que es una locución latina que significa ‘por salto’, sin derecho. Se cita para indicar que se ha llegado a una posición o grado sin haber pasado por las instancias o grados inferiores conforme al orden establecido, como un entendimiento que da lugar a saltar una instancia cuando no le es favorable a una de las partes en litigio. Por ejemplo interponer el recurso de casación sin haber interpuesto antes el recurso de apelación o después de haber renunciado a él; así como de interponer la casación sobre aspectos no apelados oportunamente; y admitir aquello, sería contrario a los derechos constitucionales como al debido proceso en su vertiente de legalidad y tutela judicial efectiva, así como al principio de seguridad jurídica; no pudiendo pretender que el Auto de Vista se pronuncie sobre un tema que no fue alegado en el medio de defensa ordinario previsto por el art. 407 del CPP, pues no se olvide que el alcance y límite de la competencia del Tribunal de alzada se encuentra establecida justamente por el art. 398 del referido Código, que concuerda con el art. 17.II de la Ley Nº 025…”. El mismo entendimiento ha sido asumido en los Autos Supremos 646/2010 de 13 de diciembre y 455/2016-RRC de 16 de junio.
IV.2. Análisis del caso en concreto.
De la lectura del motivo casacional primero, se puede establecer que los argumentos vertidos por el recurrente circundan en base al defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, acusando la inobservancia o errónea aplicación de los arts. 345 y 346 del CP; ante esta circunstancia, se tiene claramente establecido que el recurrente no puede alegar agravio en casación sobre cuestiones que el recurrente no impugnó vía apelación restringida, constituyéndose impropios los fundamentos que en casación pretende hacerse valer.
Para el caso de autos, existen dos indicadores que merecen ser aplicados para otorgar una respuesta clara, completa, lógica, legítima y concreta al recurrente sobre lo que puede o no impugnar, considerando que el motivo en cuestión no fue ventilado en derecho ante la instancia recursiva de la apelación restringida; en ese sentido, los indicadores son: la legitimación y el efecto per saltum.
En relación a la legitimación, se identifica que el recurrente carece de legitimación para fundar casación sobre aspectos no impugnados en recurso de alzada, bajo agravios no generados con la emisión del Auto de Vista, la vulneración alegada en casación sobre la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva no encuentra correspondencia con lo resuelto por el Auto de Vista, lo que deviene en deducir la inexistencia de afectación a algún al derecho fundamental y/o garantía jurisdiccional; o sea, dicha impugnabilidad no puede estar referida a motivos impugnaticios no reclamados por la parte de manera oportuna y pertinente, siendo que los aspectos recursivos no pueden retrotraerse a etapas consentidas y no cuestionadas precedentemente, por efecto de los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica previstas por los arts. 178 y 180 de la CPE, siendo que la potestad de impugnar los fallos se rige por el principio de preclusión, conforme lo señala el art. 16. II de la Ley N° 025, permitir en contrario, que las partes puedan impugnar cuestiones ya precluidas por su propia actividad procesal, sería reconocer la procedencia del principio per saltum, el cuál no se encuentra reconocido en la actividad procesal del Estado boliviano.
Consiguientemente, realizada la revisión del recurso de apelación restringida, no se identificó denuncia alguna respecto a los defectos de sentencia previstos en el art. 370 del CPP, particularmente sobre la inobservancia o errónea aplicación de los arts. 345 y 346 del CP, anunciado como inobservado en el recurso de casación, incurriendo en consecuencia en una falencia recursiva, considerando que la parte no puede interponer en casación cuestiones o agravios no denunciados o expuestos oportunamente al momento de recurrir en apelación restringida, porque lo contrario significaría reconocer la posibilidad de impugnar Autos de Vista que no se hayan pronunciado sobre aspectos no denunciados en los recursos, admitiendo la procedencia del principio per saltum; en tal razón, mal podría el Tribunal de casación pronunciarse sobre dicho argumento al no haberse planteado desde el inicio de la fase recursiva y menos aún poder declarar la nulidad del Auto de Vista impugnado, considerando que en materia de nulidades rigen los principios de trascendencia y convalidación, correspondiendo en ese sentido declarar infundado el recurso de casación.