AS/0433/2023-RRC

En el presente caso, el recurrente Cristian Miguel López Villanueva, denuncia: 1) Que el Tribunal de Alzada, no tomó en cuenta los argumentos referidos al defecto de sentencia previsto por el núm. 1) del art. 370 del CPP; y 2) Vulneración al debido proceso concordante con el derecho a la defensa técnica en la realización de la audiencia de fundamentación de su recurso de apelación.

IV.1. El Debido proceso.

En la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto al debido proceso, se ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b)el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in ídem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

Bajo ese marco garantista, se concluye lo siguiente:

En lo relativo a la denuncia de defecto absoluto, por indebida motivación en la Sentencia, vinculada a la infracción de la garantía del debido proceso en su componente derecho a la debida fundamentación de las resoluciones, es necesario destacar que éste derecho es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.

IV.2. De la fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, obviamente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente las Resoluciones que emiten, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido, tutelado y garantizado en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, puesto que la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión.

También se señaló insistentemente, que la motivación implica una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, es por ello qué la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.

En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación” (el resaltado y subrayado es añadido).

Continuando el criterio asumido, se estableció mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con motivo a las denuncias efectuadas por el recurrente respecto a la falta o deficiente fundamentación del Auto de Vista porque no se habría pronunciado sobre todos los motivos alegados en el recurso de alzada; es decir, fundado en omisiones y carencias argumentativas de instancias inferiores, que verificadas en casación dieron cuenta que el Auto de Vista contenía falta de fundamentación, contradicciones que afectaban a las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. De esa manera la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado en aplicación del art. 419 del citado Adjetivo Penal, sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica (las negrillas son añadidas).

Por consiguiente, el citado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de las autoridades jurisdiccionales el emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, tanto jurídica como fácticamente y pronunciándose sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, siendo que un actuar contrario conllevaría la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso y a los derechos de tutela judicial efectiva y debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.

La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE, respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva o como la parte recurrente reclama (citra petita), debe considerarse que de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre. De ello, se establece que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus fallos deben tener presente, que su función de control debe abocarse a responder a todos los puntos denunciados por los recurrentes, lo contrario sería incurrir en incongruencia omisiva, vulnerando el debido proceso ante el incumplimiento de la exigencia del art. 398 del CPP.

IV.3. De la errónea aplicación de ley sustantiva.

Este Tribunal ha precisado mediante Auto Supremo 255 de 23 de abril de 2009, en cuanto a las denuncias de errónea aplicación de la ley sustantiva que: “se debe considerar que aparentemente parece dependiente o emergente de otros defectos de la sentencia, como el de defectuosa valoración de la prueba, empero de trata de un defecto totalmente independiente, puesto que el mismo se refiere al hecho de que consentidos y aceptados los elementos probatorios extraídos por el Juez de mérito de los diferentes medios de prueba puestos en su conocimiento, determinada la relación de hechos, la conducta de los procesados, su participación así como otras circunstancias concomitantes, el defecto se opera a tiempo de aplicar la norma sustantiva, de ahí que este defecto in iudicando es preciso, no cuestiona la prueba misma, ni los elementos que de ella se han obtenido sino, más al contrario, se encuadra en lo que se denomina la teoría general del delito, y se debe razonar sobre la premisa incuestionable que provee la sentencia a través de la fundamentación intelectiva.”

IV.4. Sobre el derecho a la defensa.

El Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo, estableció el siguiente entendimiento: “El derecho a la defensa definido como el: "...derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano" (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en "Constitución y proceso", Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: "Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección"; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1. referente a las garantías judiciales expresa que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

De manera específica la misma norma internacional en el acápite 2 del citado art. 8, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a varias garantías mínimas, de las cuales se destacan las siguientes vinculadas a la problemática planteada en el recurso de casación sometido al presente análisis; es así, que el imputado tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada; a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en su caso de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado; de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

Esto significa, que dentro del proceso penal se visualizan tres funciones, como son la requirente cumplida por la parte acusadora, sea la Fiscalía o la parte querellante, la decisoria desarrollada por la autoridad que ejerce jurisdicción; y, la función defensiva que le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales, habida cuenta que: "El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal" (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 151).

En el ordenamiento interno, el art. 5 del CPP, establece que el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y ese Código le reconocen desde el primer acto del proceso hasta su finalización, entendiéndose como primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito; en esa lógica, el ejercicio del derecho a la defensa se proyecta en bloque en todo el ámbito procesal penal, siendo la defensa expansiva y polivalente, habida cuenta que se encuentra reconocida en una fase del proceso como en otra, incluida la investigativa pues: "La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso, de manera particularmente intensa, durante la investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa". (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 158).

Por otra parte, conforme se advirtiera en la misma definición dada del derecho a la defensa, éste tiene un carácter dual ya que puede ser ejercido por el defensor y por el propio imputado, en los términos previstos por los arts. 8 y 9 del CPP, que establecen la defensa material y la defensa técnica, siendo la primera la potestad procesal que la ley reconoce al imputado en forma personal de poder decir y hacer en su defensa aquello que fuere oportuno y razonable y la segunda el derecho del imputado de estar asistido por un abogado, constituyendo una obligación para la administración de justicia velar porque ese derecho se cumpla, asignándole en su caso de oficio un defensor.

En términos prácticos, la defensa material faculta al imputado a intervenir en toda la actividad procesal, esto es en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular alegatos, implicando ello las distintas etapas que puedan darse en las fases de investigación o del proceso en sí, desde el primer acto del proceso conforme establece el art. 5 del CPP, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal, siendo importante precisar que ambas clases de defensa deben ser desarrolladas en forma armónica, pues la defensa material de modo alguno puede perjudicar la eficacia de la defensa técnica”.

De la jurisprudencia glosada, se concluye que el derecho a la defensa es parte del debido proceso, tiene carácter irrenunciable y debe ser garantizado por toda autoridad jurisdiccional, máxime en materia penal en la que cobra vital importancia porque en muchos casos se dilucida la libertad personal del imputado.

Por otra parte, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0224/2012 de 24 de mayo, respecto al derecho a la defensa emitió el siguiente razonamiento: “El art. 119.II de la CPE dispone que: ‘Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa’, derecho que cobra mayor relevancia en el proceso penal dada la supremacía de los bienes o valores jurídicos que se ponen en juego, motivo por el que debe ser interpretado a luz de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado boliviano, de acuerdo a lo establecido en la última parte del art. 13.IV de la Ley Fundamental. En ese entendido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3 señala que: ‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…’”.

De igual forma, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, en su art. 8.2 expresa que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. Ambos instrumentos internacionales que forman parte integrante del bloque de constitucionalidad por mandato del art. 410.II de la CPE, establecen con claridad que uno de los componentes del derecho a la defensa, y concretamente de la defensa técnica, es el derecho que tiene el imputado a contar con un abogado de su elección, que ha sido definido como: ‘(…) el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra.’ (Maier, Julio B.J.: Derecho Procesal Penal, Fundamentos; pág. 549).

Por su parte, Binder expresa que: “El imputado también tiene el derecho -amplio, en principio- a la elección de su defensor. Se trata de un asistente de confianza y, por tanto, el imputado debe tener la mayor libertad posible para elegirlo. Es él quien debe controlar la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no.” (Binder, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 160).

Bajo ese entendimiento, la inviolabilidad de la defensa técnica implica necesariamente el derecho de contar con un abogado defensor de confianza, es decir, de libre elección por el imputado, desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa, con mayor razón si el imputado no posee conocimientos jurídicos, o aun poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad (arts. 5 y 9 del CPP). En el supuesto de que el imputado una vez consultado no elige a su defensor, porque no quiere o no puede designarlo, o si el elegido no acepta inmediatamente el cargo, de oficio se le debe nombrar un defensor. En éste último supuesto, debe precisarse que el derecho a la defensa no se agota con la simple designación de oficio del defensor o su presencia ineficaz, sino que debe observarse la asistencia efectiva de la defensa técnica, ya que el mero formalismo de la designación y presencia del defensor no puede prevalecer sobre el ejercicio material del derecho, de acuerdo al mandato de eficacia de los derechos fundamentales, consagrado en los arts. 14.III, 109.I, 196.I y 410 de la CPE”.

De la jurisprudencia constitucional anotada, se concluye que todo imputado tiene derecho a la defensa técnica; es decir, un abogado de confianza; sin embargo, en caso de no contar con un abogado, se le debe designar uno de oficio para que lo defienda de manera eficaz. 

IV.5. Sobre la violación a niños y sus derechos.

Previamente es necesario hacer notar que, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso sexuales, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración su integridad física y sexual de este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)” (negrillas y subrayado son añadidas).

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: “Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas).

IV.6. El análisis interseccional.

Con relación a la temática, este Tribunal mediante Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril, estableció: “El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.7. Respecto al delito de Estupro.

Esta Sala, mediante el Auto Supremo 761/2021-RRC de 10 de septiembre, señalo: “…a efectos del Derecho Penal el bien jurídico tutelado en ese tipo de delitos, no atinge a cuestiones de moral sexual, honestidad, buenas costumbres o incluso el honor sexual, que por su naturaleza no todas las veces son susceptibles de regirse por patrones objetivos; sino en los delitos contra la Libertad Sexual, se procura la tutela del derecho a no sufrir violencia sexual no consentida de manera libre, ya sea en la capacidad del justiciable de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, o bien en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea participar…”

Si bien el grupo delitos donde el legislador asoció aquellos que tutelan la libertad sexual, poseen un común denominador referido a la libertad y determinación de la vida sexual de las personas, es también cierto que ese conjunto posee especies específicas que, catalogando distintas conductas de raíz lúbrica o erótica, prevén distinciones de significancia en su tipificación objetiva. El caso del art. 309 del CP, es, por ejemplo, tal vez el más emblemático en la Legislación en torno al criterio de indemnidad sexual, pues como ya se tiene explicado su manifestación objetiva no requiere ningún tipo de atributo moral o de otro subjetivo criterio sobre la víctima, como sí efectivamente lo hacían las codificaciones anteriores a 1997. La postura del Legislador, más bien se orienta dentro de una política de protección integral a aun población de alta vulnerabilidad, y esta la nota de relevancia sobre la que se apoya la indemnidad sexual que protege, no siendo de tal cuenta ni pertinente ni ético emitir otro tipo de criterios sobre el particular.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.

IV.8. Análisis del Caso concreto.

IV.8.1. Respecto a la denuncia de errónea aplicación de la Ley sustantiva vulnerando lo establecido por el art. 370 núm. 1) del CPP.

El recurrente denuncia que en apelación restringida alegó errónea aplicación de la Ley, toda vez que el Tribunal de Sentencia lo condenó a cinco años, por un delito que no cometió, más aún cuando por la prueba MP-4 el médico forense Dra. Cindy Daniela Panoso Valenzuela, no estableció con certeza su participación en el supuesto contacto sexual, siendo que para ello se necesitaba otros elementos probatorios de carácter científico pericial para determinar su participación, aspecto que el Tribunal de Alzada no tomó en cuenta limitándose a referir que los fundamentos fueron insuficientes.

En el presente caso, se tiene que, de la revisión del Auto de Vista impugnado, se evidencia que el Tribunal de Alzada, al momento de resolver el agravio relativo al núm. 6) del art. 370 del CPP, estableció: “…en el presente caso, previa revisión minuciosa de los fundamentos impugnados expresados por el recurrente sobre este punto de agravio, esta Tribunal de Alzada, constata que ello resulta ser insuficiente para tenerse por acreditada la concurrencia del defecto alegado, como es el hecho de que el Tribunal A quo haya incurrido en una inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en sentido de que, del análisis del fundamento impugnatorio se establece que el recurrente omite establecer con precisión el presupuesto que hace al defecto de sentencia invocado que incurre la sentencia apelada a partir de cual se pueda advertir una evidente “inobservancia” o “errónea” aplicación de la ley sustantiva, por cuanto en la primera parte de su fundamentación trae al debate el informe de abordaje preliminar, realizado por la profesional Ofelia Agar Acuña Fernández, no podría considerarse concluyente para asumir una decisión judicial, al haber realizado una sola entrevista a la víctima y que la denunciante Escarlent Isabel Rojas Flores, hubiese desaparecido completamente y no coadyuvaría con las investigaciones y que se habrían interpretado erróneamente la ley, al haberse dado un sentido equivocado, por lo que al dictar sentencia condenatoria, existe una errónea aplicación de la Ley , por cuanto la carga o la prueba aportada no sería suficiente para generar convicción de que se hubiese cometido el delito de Estupro, si la propia Médico Forense dudaría que haya existido el hecho y pediría la realización de pruebas laboratoriales para determinar existencia del hecho.

Reclamos que no son propios de ninguno de los presupuestos de este defecto de sentencia, por cuanto como precisa la doctrina legal aplicable citada supra y con mayor énfasis el A.S. N° 654/2007 de 15 de diciembre, este defecto de sentencia es independiente de los otros defectos de sentencia, por cuanto el mismo se refiere al hecho de que consentidos y aceptados los elementos probatorios extraídos por el Juez de mérito de los diferentes medios de prueba puestos en su conocimiento, determinada la relación de hechos, la conducta de los procesados, su participación así como otras circunstancias concomitantes, el defecto se opera a tiempo de aplicar la norma sustantiva, de ahí que este defecto no cuestiona la prueba misma, ni los elementos que de ella se han obtenido, sino más al contrario, se encuadra en lo que se denomina la teoría general del delito y se debe razonar sobre la premisa incuestionable que prevé la sentencia a través de la fundamentación intelectiva, por lo que resulta ser erróneo que el apelante intente demostrar su concurrencia alegando la concurrencia de este defecto de sentencia sin establecer cuál sería la norma sustantiva que hubiera sido inobservada o erróneamente aplicada por el Juez de grado, pues dentro de este agravio se limita a solo emitir criterios propositivos alegando una insuficiencia probatoria que pueda fundar su responsabilidad penal en el hecho acusado…”

Al respecto, analizado el motivo denunciado en casación, las argumentaciones de la apelación restringida y los fundamentos emitidos por el Tribunal de alzada, dan cuenta que se otorga al recurrente una respuesta debidamente fundamentada, debido a que conforme con el control de legalidad, por una parte el Tribunal de Alzada verificó el recurso de apelación restringida concluyendo que el agravio se lo interpuso de forma deficiente, al no precisar en forma concreta la violación de la normativa penal o cómo se vulneró, por otro lado, señaló también que el defecto principal denunciado guarda estricta relación con la teoría general del delito y se debe razonar sobre la premisa incuestionable que prevé la sentencia a través de la fundamentación intelectiva, resultando ser erróneo que el imputado intente demostrar su concurrencia sin establecer cuál sería la norma sustantiva que hubiera sido inobservada o erróneamente aplicada por el Juez de grado. Por lo que queda claro, que el Tribunal de Apelación, no rechazó el agravio sin ninguna fundamentación legal, ni omitió dar respuesta al motivo denunciado, puesto que lo rechaza en el entendido de que la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, aparentemente fuese dependiente o emergente de otros defectos de la Sentencia como el de defectuosa valoración de la prueba; empero, se trata de un defecto totalmente independiente; la denuncia de la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, es precisamente la crítica al razonamiento desarrollado por el juzgador en el momento de la subsunción del hecho que se juzga en el tipo penal; en consecuencia, quien recurre por ese motivo, debe señalar de manera concreta el razonamiento que considera errado, no puede cuestionar la errónea o defectuosa aplicación de la ley sustantiva porque no está consintiendo ni aceptando los elementos probatorios extraídos por el Tribunal de mérito, resulta una equivocada concepción de la norma procedimental y bajo estas premisas, la denuncia formulada por el recurrente sobre errónea aplicación de la ley sustantiva, que por cierto solo se limita a reclamar que la sentencia dictada por el Tribunal no valoró la prueba MP-4 (Certificado médico forense), carece de asidero legal. Por la referida razón, se puede establecer con meridiana claridad que no es cierto ni evidente lo reclamado por el recurrente, por lo que el presente punto deviene en infundado.

IV.8.2. Respecto a la denuncia por Defectos Absolutos por Vulneración al debido proceso concordante con el derecho a la defensa técnica.

El recurrente denuncia que, en su memorial de Apelación Restringida, solicitó al Tribunal de Alzada el señalamiento de Audiencia para la fundamentación de su recurso, siendo señalada dicha audiencia para el día 31 de agosto de 2022, empero su abogado defensor solicitó la suspensión de la misma por tener señalada otra audiencia, pese a ello y ante la negativa del Tribunal de Apelación, su abogado pudo conectarse a la audiencia con retraso e hizo conocer la inasistencia del imputado, debido a desperfecto en el internet presentada en la sala de audiencias virtuales del centro penitenciario, prueba de ello el Tte. Carlos Pacheco en su condición de Director del Recinto Penitenciario “San Pedro” a fs. 885, certificó este antecedente; y, ante el rechazo del Tribunal de apelación en diferir la audiencia y participar el abogado de confianza del imputado, la vocal asignó la participación de un abogado de oficio que jamás se comunicó con el imputado y muchos menos coordinó la defensa; de esta manera, sostiene que se vulneró su derecho a la defensa técnica de ser oído y ser juzgado en condiciones iguales, vulnerando lo establecido por los arts. 115 par. I y 117 par. II de la CPE y el art. 169 núm. 3 del CPP.

Al respecto, para el análisis y resolución del presente agravió es necesario señalar que, de acuerdo al acta de audiencia de fundamentación de apelación restringida, cursante de fs. 867 a 868 vta., se evidencia que al instalarse el acto procesal el secretario de Sala informó que el imputado apelante Cristian Miguel López Villanueva, pese a su legal notificación se encontraba ausente, asimismo informó que se encontraban conectados su abogado particular el Dr. Javier García Valencia y el abogado defensor de oficio Dr. Samuel Alcon, pese a que el imputado presentó un memorial solicitando suspensión de la audiencia por imposibilidad de su abogado defensor.

Asimismo, se constata que se le concede el uso de la palabra al abogado particular del imputado, quien da a conocer al Tribunal que se comunicó con el Centro Penitenciario de San Pedro y le manifestaron que tendrían fallas técnicas para conectarse, en base a ello el Tribunal de Alzada determina que, al emerger el conflicto al interior del Penal, y con el fin de no dejar en indefensión al imputado, le concede dos minutos a su abogado particular para que viabilice la conexión de su defendido, pasado dicho tiempo, el abogado particular manifiesta que fue imposible conectar a su defendido, por tal motivo el Tribunal de Apelación dispone que el abogado de oficio pase a fundamentar la apelación restringida del imputado.

Ahora bien, habiendo conocido lo acontecido en la audiencia de fundamentación de apelación restringida, corresponde señalar que, con el fin de contextualizar las razones de la decisión a tomar, la Sala considera necesario precisar de manera previa el marco normativo que ciñe a la audiencia descrita en el art. 412 del CPP. De esa manera emitida la Sentencia, se entiende luego de realizado el juicio oral (fase esencial del proceso), las partes que crean el resultado les fuera gravoso, pueden inquirirla para su revisión por la autoridad procesalmente superior.

La Ley 1970, destina a esa acción el recurso de apelación restringida, ordenado desde los arts. 407 y ss. del CPP, y cuya promoción obliga a fundamentar inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva, su interposición conforme el art. 408 de la misma norma procesal deberá ser efectuado en condiciones de tiempo y forma inscritas de manera taxativa en esa porción normativa.

Las reglas procesales atinentes al recurso de apelación restringida, determina que su interposición sea efectuada de manera escrita sin ninguna otra condición previa o habilitante (salvando los casos de normas acusadas de aplicación defectuosa) dentro de los quince días siguientes a notificada la sentencia. La nomenclatura asumida por la Ley 1970, en este instituto, es decir, la nómina “restringida” al recurso dedicado a la revisión de una sentencia, obedece a la propia configuración del sistema procesal, por cuanto un sistema basado en la oralidad, la inmediación y la contradicción, mal podría ser susceptible a una revisión total del fallo de mérito en un momento posterior al juicio oral. De ahí que el término restringida alude a la delimitación de razones o motivos que habilitan el propio recurso, no siendo suficiente sostener la sola enunciación de un agravio genérico tendiente a una revisión oficiosa, ni mucho menos un nuevo examen sobre la percepción y valoración de las pruebas, sobre este particular la jurisprudencia posee consenso unánime.

De modo estimativo y sugerido, la composición de un motivo recursivo, se compone de tres elementos: 1) Los requisitos procesales, que son las condiciones que exige la norma procesal para habilitar el recurso ya sean cuestiones básicas como plazo o los llamados requisitos de fondo, entendidos como la forma exigida de realizar el planteamiento, presentes en lo que a apelación restringida toca en los arts. 407 y 408 del CPP; 2) Los agravios, entendidos como los reclamos o reproches que la parte considere afecte sus intereses; y, 3) La fundamentación de cada motivo que es la conjunción argumentativa entre las dos primeras, donde se funden cuestiones de orden fáctico y aspectos de soporte doctrinario y jurisprudencial.

Según el art. 412 del CPP, son dos las razones que motivan u originan la realización de una audiencia en fase de apelación restringida; por un lado, el ofrecimiento de prueba, si el motivo en el recurso fue fundamentado en torno a un defecto procesal; y, de fundamentación complementaria propiamente dicha, en tanto quien recurre solicite expresamente su realización. Conforme las reglas dispuestas en el tercer párrafo del citado articulado, en la audiencia de fundamentación complementaria, los miembros del tribunal podrán interrogar libremente a los recurrentes sobre los aspectos insuficientes de la fundamentación o de la solución propuesta, la doctrina que sustenta sus pretensiones o la jurisprudencia que se utilizó, sin que implique prejuzgamiento.

Resulta de interés que las formas de realización de la audiencia, a más de brindar remisión a las reglas del juicio oral en lo que fuera pertinente, adopten armonía con los propios requisitos que hacen al recurso de apelación restringida; pues se faculta a los miembros del Tribunal de apelación solicitar aclaraciones sobre aspectos de fundamentación del memorial de recurso, la solución propuesta (exigida en el art. 408 del CPP), y aspectos de doctrina y jurisprudencia que sean complementarios a los motivos planteados.

De todo ello, no queda duda que la instrumentalidad de la audiencia descrita en el art. 412 del CPP, posee fines aclaratorios y complementarios para el mejor resolver de parte del Tribunal de apelación, más no extensivos o bien ser fuente de derivaciones de argumentos y posiciones no contenidas en el memorial que activa el recurso. La significancia de la audiencia de fundamentación complementaria no debe ser entendida como una suerte de sub fase del recurso de apelación restringida, sino como un complemento que apuntala un argumento, no pudiendo generarse en ella nuevos cauces o motivos que no hayan sido previstos en el memorial del recurso, habida cuenta que -en el orden del art. 407 del CPP- la fase de recursos, por su especial naturaleza de puro derecho, se encuentra regida bajo formas de tramitación escrituradas.

No cabe duda que la audiencia de fundamentación complementaria, debe ser ataviada por el total respeto a los derechos a la defensa y la tutela judicial efectiva, cuya observancia le es exigible a la autoridad jurisdiccional, debiendo ésta generar condiciones que garanticen el cumplimiento de los derechos y garantías que tutelan a las partes, empero, en algunos casos los mecanismos procesales deben ser activados por las partes y regirse a procedimiento; justamente, ese criterio fue abordado de manera coherente y sostenida por la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como este propio Tribunal: así el Auto Supremo 372 de 22 de junio de 2004, precisa que “Las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, son de orden público y de cumplimiento obligatorio; por lo que por una parte, si se ha solicitado expresamente audiencia de fundamentación del recurso, el Tribunal no puede omitir fijar día y hora de la audiencia para tal fin”; en el mismo sentido el Auto Supremo 169 de 15 de mayo de 2006, reitera que la solicitud expresa de audiencia para la fundamentación complementaria es un derecho de las partes que interponen recursos de apelación restringida. Más adelante en Autos Supremos 424 de 20 de octubre de 2006, 671/2010 de 16 de diciembre, 82 de 26 de marzo de 2013, 061/2013-RRC de 8 de marzo, el criterio antes expresado se ha mantenido incólume.

Como se manifestó anteriormente, a más de la supletoriedad de las reglas del juicio oral, en la audiencia de fundamentación complementaria se permite a la autoridad jurisdiccional pedir aclaraciones sobre el contenido del memorial de apelación restringida, coligiéndose que la finalidad de tal acto apunta a una comprensión de mayor potabilidad sobre los argumentos de apelación restringida destinada a la autoridad jurisdiccional para mejor resolver.

En el caso de autos, y por los fundamentos plasmados en el acta de la audiencia de fundamentación, se evidencia que el Tribunal de Alzada, con la finalidad de no dejar en indefensión al imputado y ante su inasistencia a la audiencia, designó un abogado defensor de oficio, quien de acuerdo a lo establecido en el art. 109 del CPP, es el único profesional abogado que puede representar a su defendido sin necesidad de poder expreso, quien de acuerdo al acta de audiencia ratificó en audiencia lo plasmado por el imputado en su recurso de apelación restringida formulado por escrito.

Por lo anteriormente expuesto, se evidencia que no es viable la pretensión del recurrente, máxime si como se manifestó, la audiencia de fundamentación de apelación restringida, es complementaria, por lo que en el presente caso no se evidenció afectación al derecho a la defensa, correspondiendo declarar infundado el presente motivo