AS/0493/2023

De la expresión de agravios denunciados en el recurso de casación, corresponde absolver todos los reclamos, toda vez que estos coinciden en la fundamentación, del recurso de casación y los reclamos del recurrente denuncian que sus derechos fueron lesionados con la emisión del Auto de Vista, acusa la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 365, 366, 105, 106, 107, 108 y 109 del Código Procesal Civil, aspectos que no habrían sido considerados en la presente causa.

En vista de lo denunciado y al amparo del principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver estos reclamos de forma conjunta.

En virtud de lo acusado en este acápite, resulta necesario realizar ciertas precisiones que permitirán establecer si en el caso se incurrió o no, a la vulneración del derecho al debido proceso, a la defensa, a la igualdad de partes y a la tutela judicial efectiva del demandante ahora recurrente:

Con relación a los reclamos vertidos, tomaremos como base el análisis desarrollado en el punto III.1 de la doctrina aplicable al caso, que estableció la diferencia de los efectos de incomparecencia o inasistencia no justificada de la parte demandada: en la audiencia preliminar se observará las previsiones del art. 365.III del Código Procesal Civil, se tendrá como consecuencia que la autoridad judicial dicte sentencia de inmediato teniendo por ciertos los hechos alegados por la parte demandante, en todo y en cuanto no se hubiere probado los contrario y que no se trate de casos previsto por el art. 127.III del Código Procesal Civil; en cambio, en la audiencia complementaria, por la incomparecencia de la parte demandado, la inasistencia no suspende la audiencia, se podrá diferir la audiencia si se acredita y comprueba la inasistencia, la incomparecencia solo determina una simple presunción desfavorable, acarrea las consecuencias respecto a los actos desarrollados en la audiencia y que no podrán hacer valer por no estar presentes en el acto.

De la revisión de antecedentes se puede establecer que la audiencia preliminar ha sido señalado para el día jueves 04 de octubre de 2018, conforme se observa del decreto de 04 de julio del mismo año, visible a fs. 82 vta., también se establece que el acta de audiencia celebrada el 04 de octubre de 2018 cursante a fs. 87 y vta., han sido debidamente notificadas las partes; empero, únicamente asiste la parte demandada, el demandante ahora recurrente mediante memorial solicitó suspensión de dicho acto procesal, a lo cual la autoridad judicial dispuso conforme el art. 365 de la Ley 439, el plazo de tres días para que Luis Fernando Barbery Paz justifique su inasistencia; notificado con este acto, el demandante mediante escrito de 09 de octubre de 2018, justifico su inasistencia a la audiencia preliminar, mismo que se ha tenido por justificada y señaló nuevo día y hora de audiencia preliminar para el 18 de febrero del 2019, por decreto de fecha 10 de octubre de 2018 visible a fs. 90 vta.

Asimismo, del acta de audiencia desarrollada el 18 de febrero de 2018, obrantes de fs. 92 a 94, se evidenció que la audiencia preliminar, inició con las actividades dispuestas por el art. 366 del Código Procesal Civil, se tiene que se llevó adelante la etapa de conciliación, no habiendo las partes procesales arribado a ningún acuerdo, el Juez de la causa determinó continuar con la audiencia, e ingresó a la etapa de saneamiento procesal, conforme prevé la norma citada, concluyendo la audiencia; se entiende, que la autoridad judicial no teniendo producido la totalidad de la prueba, ha hecho uso de la facultad de prorrogar la audiencia preliminar hasta otra audiencia conforme prevé el num. 5 de la norma citada.

Conforme antecede, de dicha disposición se establece que la siguiente audiencia preliminar fue celebrada el 09 de mayo de 2019 de fs. 97 a 100, la autoridad judicial continua con la etapa de ratificación de la demanda y contestación, donde la parte demandante confirmó su demanda y contestación a la reconvención, por su parte el demandado ratificó su contestación, demanda reconvencional y las excepciones previas opuestas; la audiencia continuó con el tratamiento de excepciones de incompetencia interpuesto por la parte demandada, hasta este momento procesal se establecería que conforme normativa procesal se ha desarrollado la audiencia preliminar.

El art. 365 del Código Procesal Civil determina: “I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, Excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III; del presente Código”.

Con base en lo descrito precedentemente en el presente caso de autos, se establece que en la audiencia preliminar bajo la dirección del Juez A quo ha cumplido con la etapa de la comparecencia de los sujetos procesales de forma personal y con la presencia de sus abogados, considerando que la primera audiencia programada ha sido suspendida por inasistencia de la parte demandante, el cual fue debidamente justificado dentro el plazo previsto por la norma, por la misma razón se ha reprogramado por una sola vez como prevé la Ley y conforme el art. 366.I num. 5 del Código Procesal Civil, se ha prorrogado dicho acto, hasta la audiencia se entiende que se desarrolló lo que corresponde la audiencia preliminar y no se observó que alguna de las partes no haya comparecido sin justificada causa.

En virtud del principio de continuidad, se deduce que la autoridad judicial convocó a audiencia complementaria conforme a procedimiento establecido en el art. 368.I del Código Procesal Civil, al no haber podido diligenciar totalmente la prueba, hizo la convocatoria a la audiencia, que se desarrolló como sigue:

Convocó a las partes a la audiencia para el 01 de septiembre de 2021, conforme se observa en el decreto visible a fs. 126; de la celebración de dicho acto, se tiene que la misma ha sido suspendida a causa de la baja médica del secretario del Juzgado, disponiéndose nuevo señalamiento de audiencia para su secuencia el 20 de septiembre de 2021.

Del acta de audiencia de 20 de septiembre de 2021 de fs. 154 a 157, se verifica que la autoridad judicial ha continuado con las actividades establecidas por el art. 366 del Código Procesal Civil, difiriendo su continuación para el 22 de octubre del mismo año.

A fs. 168 de obrados, cursa acta de audiencia de fecha 22 de octubre de 2021, acto procesal en el cual el Juez de la causa, señaló encontrarse a realizar una audiencia de inspección judicial anterior a esta audiencia y al encontrarse fuera de horario, dispuso la suspensión y señaló audiencia para el 22 de noviembre de 2021.

La audiencia de 22 de noviembre de 2021 de fs. 178 a 179, se informó de la inasistencia de la parte demandada a la audiencia, el A quo señaló que el demandado presentó incidente de nulidad, escrito donde señaló nuevo domicilio procesal y número de WhatsApp, de la revisión de obrados estableció que este domicilio no ha sido tomado en cuenta por el oficial de diligencias, procedió a llamar la atención al Oficial de Diligencias, suspendiendo la audiencia y dispuso nuevo señalamiento para el 03 de diciembre de 2021. En esta audiencia, el demandante planteó recurso de reposición bajo alternativa de apelación por la aceptación del nuevo señalamiento de domicilio del demandado porque no cumple con lo dispuesto por el art. 72 num. 4 del Código Procesal Civil, tramitación resuelta en dicho acto.

Del acta de audiencia de 03 de diciembre de 2021, instalada la audiencia se establece la inasistencia de la parte demandada, el Juez de la causa dispone conforme al art. 365.II de la misma norma, concedió el plazo de tres días para que Fortunato Maldonado Mamani justifique su inasistencia, bajo previsión de aplicar el art. 365.III de la norma citada.

A petición del demandante se señaló nueva audiencia, el mismo se constituyó el 03 de febrero de 2022 visible a fs. 201 y vta., a informe del Secretario del juzgado se estableció que las partes han sido debidamente notificadas, no estando presente Fortunato Maldonado Mamani, tampoco su abogado; no obstante, el Juez refirió que existe una recusación impetrada por el demandado, el mismo se elevó en consulta al Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por lo que suspendió la audiencia y se señalará una vez resuelta la recusación.

Cursa a fs. 210, el acta de audiencia de 30 de marzo de 2022, el Juez A quo señaló que solo se encuentra presente la parte demandante pese a la legal notificación de ambas partes; sin embargo, suspende la misma por encontrarse el Secretario del Juzgado con licencia, señalando nueva audiencia para el 11 de abril de 2022.

Del acta de audiencia de 11 de abril de 2022 obrantes de fs. 213 a 214, del informe del Secretario del Juzgado se infiere que la parte demandada no se encuentra en audiencia, el Juez determinó que el demandado no ha justificado su inasistencia conforme el art. 365.II del Código Procesal Civil, aplicó lo dispuesto por el numeral III de la misma norma, declaró desistida la pretensión del demandado, prosiguiendo con la calificación del proceso y los puntos de hecho a demostrar, continuó con el alegato de la parte y dictó la resolución, declarando probada la demanda de cumplimiento de contrato efectivización de pago de daños y perjuicios a calificarse en ejecución y señaló audiencia para el 20 de abril de 2022 para la lectura íntegra de la Sentencia.

Concluyendo con la audiencia de 20 de abril de 2022 a fs. 216, el Juez de la causa señaló que las partes se encuentran legalmente notificadas, estando presente la parte demandante, no se encuentra la parte demandada, se dio lectura a la Sentencia.

De estas precisiones se puede establecer que las audiencias desarrolladas en el presente proceso han sido suspendidas más de una vez y por distintos motivos, sin considerar lo dispuesto por el Código Procesal Civil en el art. 368.II “No se suspenderá la audiencia complementaria, ni se dejará de diligenciar la prueba por ausencia de una de las partes, salvo el único caso de fuerza mayor debidamente comprobado. La audiencia podrá ser prorrogada, por única vez, de oficio o a petición de parte, si faltare diligenciamiento de alguna prueba que deba cumplirse fuera del asiento judicial, en cuyo caso la autoridad judicial fijará nueva fecha para reanudación de la audiencia, dentro de los quince días siguientes”.

Al respecto, el Tribunal Ad quem advirtió infracción al art. 365 del Código Procesal Civil, que el A quo ha instalado en más de una ocasión la audiencia preliminar, obviando lo dispuesto por el art. 366.II num. 5 de la citada norma, que las prórrogas de las audiencias indicadas por esta autoridad no se ajustan a los supuestos autorizados por dichos artículos, manifestó que la forma de proceder del Juez con la suspensión de audiencias varias veces y con distintos motivos, no se adecúa al caso autorizado por la norma para la prórroga de audiencia que consiste para la producción de prueba, vulnerando el principio de continuidad previsto por el art. 97 de la misma norma; también refirió, que de manera errada se aplicó el art. 365.III del Código Procesal Civil, porque dicha decisión no fue asumida en la primera audiencia preliminar donde corresponde la etapa de comparecencia, la misma no se encuentra legalmente sustentada, estableció que es evidente que se ha vulnerado el derecho a la defensa, al disponer el rechazo de la pretensión del demandado, obviando además la valoración de la prueba ofrecida, aduciendo que ante su incomparecencia se dieron por validos los argumentos del demandante, sin lugar a controversia sobre sus elementos probatorios propuestos; no obstante, la normativa procesal de manera concreta señala que la inasistencia se dispone a la convocatoria de la audiencia preliminar, más de la revisión se concluye que la misma ha sido decretada durante la tramitación, una vez desarrollado varios actos (instalada la audiencia, desarrollada la ratificación de las partes, la conciliación, resolver excepciones) a los que hace referencia el art. 366 del Código Procesal Civil; señaló además que la Sentencia tiene muchos defectos como ser dos fechas de emisión de Sentencia, no concuerda, dicha resolución es incoherente e incongruente con los datos del proceso.

En ese contexto, este Tribunal concuerda con lo establecido por el Tribunal de alzada, y conforme lo desarrollado en el punto III.1 de la doctrina aplicable al caso, de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo N° 1217/2018 de 11 de diciembre, que respecto al caso refiere: “…al margen de lo ya expuesto corresponde añadir que la norma acusada como transgredida (art. 365.III del Código Procesal Civil), regula la audiencia preliminar mas no así la audiencia complementaria, que fue en realidad el actuado procesal al cual no asistió la parte actora, inconcurrencia que según lo establecido en el art. 368.III del Código Procesal Civil, que es la que regula la audiencia complementaria como tal, significa presunción desfavorable para la parte que no asista a la audiencia y no así desistimiento de la pretensión, como erradamente refiere el recurrente, por lo tanto, al haber sido programada la audiencia complementaria con la única finalidad de promover una posible conciliación mas no así para recibir y producir medios probatorios, se infiere que la nulidad de obrados que pretende el recurrente carece de sustento, pues no se advierte transgresión alguna del debido proceso ni vulneración del derecho a la defensa del recurrente, quien estando presente en dicho acto, tenía la posibilidad de reclamar lo ahora advertido.

De lo precedentemente expuesto y conforme establece el Código Procesal Civil en el art. 368.III: “La inasistencia de la parte a la audiencia complementaria significará presunción desfavorable para ella”, así también establece el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil en su art. 48 (Comparecencia o incomparecencia de las partes a la audiencia complementaria) parágrafo I num. 2 inc. a) y b) que establece la incomparecencia tanto para el demandante como para el demandado refiriendo que: “Su inasistencia no suspende la audiencia, salvo caso de fuerza mayor debidamente comprobado. En caso de estar acreditado y comprobado el caso de fuerza mayor, antes o en la audiencia, deberá disponerse el diferimiento de la audiencia. La incomparecencia solo determina una simple presunción desfavorable, asimismo, acarrea las consecuencias respecto a los actos desarrollados en la audiencia y que por su inasistencia no puede hacer valer”; en ese entendido, en el presente caso de autos, se ha determinado que las audiencias suspendidas corresponden a la audiencia complementaria, la misma no tiene los mismos efectos que la audiencia preliminar donde se asume lo dispuesto por el art. 365.III; por lo que, la decisión asumida por el A quo en la Sentencia no corresponde conforme a procedimiento, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, en ese entendido este alto Tribunal coincide con la postura asumida por el Tribunal Ad quem.

Con relación a los arts. 105, 106, 107, 108 y 109 del Código Procesal Civil, el recurrente acusó violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, señaló que el Auto de Vista ha ordenado y dispuesto la nulidad de obrados sin especificar hasta que fojas ha violentado los requisitos sine quanon para la procedencia del instituto de la nulidad, que la nulidad procesal es una medida de ultimo ratio, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal.

A este punto, es necesario considerar lo expuesto en el punto III.2 de la doctrina aplicable al caso, donde se dejó establecido que las nulidades procesales ya no proceden ante meros vicios o alejamientos de procedimiento cuya única finalidad era resguardar las formas previstas por la Ley procesal; al contrario, lo que hoy por hoy interesa es analizar si el vicio procesal advertido transgredió o no el debido proceso y si este incidió en la igualdad o derecho a la defensa de los sujetos procesales. En ese entendido, previamente a declarar la nulidad de un acto procesal, al margen de lo ya expuesto, se debe analizar también los principios que rigen las nulidades procesales, como el de convalidación y preclusión, que entre otros, restringen aún más las nulidades procesales, toda vez que lo que se busca es la materialización de los principios que rigen la administración de justicia que se encuentran consagrados en el art. 115 de la Constitución Política del Estado, como ser el acceso a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.

En el caso de Autos, con base en el análisis realizado sobre la audiencia preliminar y las precisiones realizadas en la audiencia complementaria, se tiene que el Juez de la causa determinó la aplicación del art. 365.III en la audiencia de fecha 11 de abril de 2022, declarando por desistida la pretensión de la parte demandada, como consecuencia a la inasistencia injustificada de Fortunato Maldonado Mamani a dicho acto procesal; no obstante, la autoridad judicial no observó que conforme prevé la norma procesal los efectos de la incomparecencia del demandado reconvencionista en la presente audiencia solo significaría una presunción desfavorable, teniendo como consecuencia respecto los actos desarrollados en dicha audiencia y que por su inasistencia no podría hacer valer en el acto, además que su inasistencia no suspende la audiencia salvo fuerza mayor; por lo que, se infiere que se transgredió el debido proceso y que el mismo ha incidió en la igualdad de las partes en el desarrollo del proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, que tuvo como como consecuencia la decisión asumida por el A quo que tomó por cierto los hechos alegados por el demandante sin lugar a confrontación con la prueba presentada por el demandado, constituyéndose en una vulneración al debido proceso, en su vertiente derecho a la defensa.

Asimismo, el Auto de Vista cuestionado conforme lo analizado cumple con todos los presupuestos conforme dispone la norma, que se encuentra debidamente motivada, fundamentada y congruente a los datos del proceso, esta instancia evidenció que el Juez Ad quem de forma clara y precisa explicó las razones por las cuales arribó a la determinación de resolver anulando la Sentencia y disponiendo la prosecución de la audiencia conforme lo establecen los arts. 366 y 368 del Código Procesal Civil.

De todo lo anteriormente referido, advertimos que los agravios acusados por la recurrente no tienen motivo legal alguno, por cuanto no se ha determinado que el Tribunal Ad quem hubiera infringido normativa alguna, incurrido en omisión o valoración errónea de la prueba que cursa en obrados, habiendo adquirido una postura legal frente a la controversia suscitada, motivo por el cual no deben acogerse los mencionados agravios realizados por parte de la recurrente.

Con relación a la respuesta al recurso de casación de la parte demandada. La fundamentación de la presente resolución está avocada a analizar sobre los efectos de la incomparecencia en audiencia preliminar y la audiencia complementaria, conforme se observa de los datos del proceso y las consecuencias de la inobservancia a lo establecido en los arts. 365 y 368 del Código Procesal Civil, de la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, teniéndose presente los fundamentos de la respuesta en el presente recurso.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución, conforme lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439.