AS/0561/2023

Por el principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver los agravios cuarto, quinto y sexto de forma conjunta; los recurrentes reclaman que el Tribunal de apelación realizó una incorrecta apreciación de los antecedentes del proceso, aplicación indebida y errónea interpretación de las causales de nulidad previstas en el art. 549 del Código Civil y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia; y, que se realizó una interpretación errónea de los arts. 18 y 20 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, referente a las causales de nulidad de las escrituras públicas, mismos que no fueron considerados, analizados ni aplicados por el Auto de Vista, al igual que el dictamen pericial que demostró la existencia de borrón y sobrescrito en la Escritura Pública N° 326/2005.

En virtud de lo acusado en este acápite, resulta necesario realizar ciertas precisiones que permitirán establecer si en el presente caso se incurrió o no, en una incorrecta apreciación de los antecedentes del proceso, aplicación indebida e incorrecta interpretación de la Ley, hechos alegados por la parte demandante ahora recurrentes:

Conforme a los datos del proceso, se tiene que los demandantes piden la nulidad de la Escritura Pública Nº 326/2005 de 14 de julio, visible de fs. 10 a 12 vta., consistente en un poder especial y suficiente que confieren los señores Jorge Uego Medina y Miriam Carvajal de Uego a favor de Nelva Gloria Carvajal Aliaga, con las siguientes característica: “…para que en su nombre y representación de sus persona, acciones y derechos, proceda a dar en alquiler, de en anticrético, venda o transfiera el Departamento ubicado en calle Miguel de Cervantes No. 2980 A, 3ro. Piso, zona Sopocachi, con una superficie de 76 mts2. _ _ _ _ Al efecto sus incidencia y emergencias le confiere las más amplias facultades de dar alquilar, anticrético, venta, transferencia… ”.

Por informe de Derechos Reales obrante a fs. 26, se establece que el inmueble se encuentra registrado con la Matrícula N° 2010990011532, con la descripción de superficie: de 76.00 m2; ubicación: 3er. P, C. Miguel Cervantes Saavedra No. 2980 “A” interior, propietario: Ernesto Jaime Fischmann Carvajal.

Mediante Folio Real con Matrícula N° 2.01.0.99.0011378, ubicación departamento 2do. Piso, Calle Miguel de Cervantes # 2980 A, con superficie de 159.80 m2, inscritos como titulares Jorge Uego Medina y Miriam Carvajal de Uego, visible a fs. 27.

La parte demandada, presentó como parte de las pruebas el Testimonio N° 458/2006 de 18 de junio de 2006, cursante de fs. 100 a 101 vta., que establece poder especial y suficiente conferido por Jorge Uego Medina y Miriam Carvajal de Uego a favor de Nelva Gloria Carvajal Aliaga, para que a su nombre y representación se pueda apersonar a las oficinas de COSSMIL con las siguientes facultades: “… con el fin de realizar todo tipo de trámites, actos y gestiones, destinados a la devolución de dinero producto de un contrato de anticresis suscrito con COSSMIL y devolución del departamento y posterior suscripción de la escritura de cancelación de anotación que pesa sobre el departamento de propiedad de los conferentes ubicado en el Segundo piso del inmueble situado en la calle Miguel de Cervantes numero dos mil novecientos ochenta de la zona de Sopocachi de esta ciudad, con una superficie de ciento cincuenta y nueve metros cuadrados.- Más poder para que administre, venda, hipoteque, permute, de en anticrético, de en alquiler y en fin, realice cualquier negocio jurídico con el mencionado departamento…”.

A fs. 64 cursa fotocopia simple del Folio Real con Matrícula N° 2.01.0.99.0011532, con la ubicación del departamento en el 3er. P, C. Miguel de Cervantes Saavedra No. 2980 “A” interior, con una superficie de 76.00 m2, registra titularidad a nombre de Ernesto Jaime Fischmann Carvajal.

Los recurrentes señalaron que no se demandó la nulidad de un contrato por borrones y sobrescritos, sino la nulidad de una escritura pública que fue alterada con notoria mala fe en un dígito, cambiando sustancialmente el contenido de la misma, pues permitió vender un departamento distinto al que estaba originalmente señalado en el poder, que el Auto de Vista no alude a la nulidad de la Escritura Pública N° 326/2005 lo que es incoherente, ya que las causales de nulidad de un contrato previsto en el art. 549 del Código Civil son diferentes a las de una escritura pública prevista en los arts. 18 y 20 de la Ley del Notariado de 1858, el Auto impugnado confunde los conceptos de contrato y escritura pública y además no advierte que el borrón en un numero de la escritura pública no implica un simple error numérico sin mayor trascendencia, sino el cambio total del departamento que se autorizó a la mandataria a vender; en ese entendido, los accionantes señalaron que la co-demandada Nelva Gloria Carvajal Aliaga habría actuado de mala fe, con el cambio de dígito de “2do” a “3ro” logrando disponer del departamento del Piso 3, siendo que le dieron facultades de disposición para el departamento de Piso 2, identificándose de manera errada el departamento del Piso 3, con las facultades otorgadas en la Escritura Pública Nº 326/2005.

En ese marco y con base en las precisiones realizadas, se puede establecer que la voluntad manifiesta de los declarantes es la otorgación de un poder especial y suficiente a favor de Nelva Gloria Carvajal Aliaga (hermana y cuñada de los demandantes) tiene claramente establecido que se le otorga facultades para alquilar, dar en anticrético, vender o transferir, un bien inmueble con las siguientes características: un departamento, ubicado en calle Miguel de Cervantes No. 2980 A, 3ro. Piso, de la zona Sopocachi, con una superficie de 76 m2; en ese entendido, y con la prueba recabada en antecedentes podemos distinguir las características del departamento del piso 3 en el siguiente literales: corresponden de acuerdo al informe de Derechos Reales a fs. 26 y el Folio Real a fs. 64; de los cuales se puede verificar que la característica específica que identifica el bien inmueble es la superficie de 76.00 m2; por otro lado, podemos observar también que las características que distinguen al departamento del piso 2 se encuentran en: el Folio Real visible a fs. 27 y el Testimonio N° 458/2006 de 18 de junio de 2006 cursante de fs. 100 a 101 vta.; se puede identificar que el departamento del piso 2 tiene una superficie de 159.80 m2.

Los recurrentes también manifestaron que se pretende aplicar indebidamente el art. 549 del Código Civil, en lugar de los arts. 18 y 20 de la Ley del Notariado que fueron demandados, hay una violación al principio dispositivo, pues se está tergiversando el contenido de la demanda, la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858 señala que la comisión de irregularidades por parte de los notarios al alterar el contenido de los protocolos y la omisión de requisitos esenciales y formales, son causales de nulidad de las escrituras públicas, la omisión de la nota marginal con la aceptación de los mandantes respecto al cambio de un número que es esencial en el poder, porque es el único dato que permite distinguir a dos departamentos que son de propiedad de los mandantes lo constituye una causal de nulidad, los arts. 18 y 20 de la Ley del Notariado, que establecen que los borrones, raspaduras, sobrescritos en los que podían incurrir los notarios deben constar en una nota marginal o al final del protocolo, indicando el número de línea del papel sellado y de la página en la que esa irregularidad aparecía, no fueron ni siquiera mencionados en el Auto de Vista.

Referente a lo dispuesto por la Ley del Notariado del 05 de marzo de 1858, el art. 18 señala: “Las notas y las llamadas se escribirán al margen, y se firmarán tanto por las partes y los testigos, como por el notario, pena de nulidad de tales notas o llamadas: si la extensión de las notas exige que se pongan al fin de la escritura, deben ser no solamente firmadas como las notas escrituras al margen, sino también expresamente aprobadas por las partes, pena de nulidad de dichas notas”. El art. 20 dispone que “Es prohibido entrerrenglonar y adicionar en el cuerpo de la escritura. Cuando deban borrarse se hará mención de manera que su número conste al margen de la página correspondiente, o al fin de la escritura: unas y otras serán aprobadas de la misma manera que las notas escritas al margen. Toda contravención a estas disposiciones produce la pena de una multa de 25 pesos contra el notario, como la de pagar los daños y perjuicios a más de la destitución en caso de fraude”.

En ese lineamiento de la norma vigente a momento del otorgamiento del mandato Nº 326/2005 de 14 de julio, según el art. 18 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, las notas y llamadas se escribirán al margen, las mismas que deberán ser firmadas por las partes, testigos y el notario, sobre la extensión de las notas exige que se pongan al final de la escritura y requiere también la aprobación de las partes, con pena de nulidad de las notas o llamadas; en el caso del art. 20, prohíbe el entrerrenglonado y la adición en la escritura, cuando deban borrarse se hará mención para que conste al margen de la página o al fin de la escritura, teniendo como sanción la multa de 25 pesos contra el notario, pagar los daños y perjuicios a más de la destitución en caso de fraude; de tales normas se entiende, que no hace referencia como sanción a la nulidad de la Escritura Pública, lo que sanciona son las notas o llamadas, y en el caso de borrones, el de hacer la mención de las notas al margen de la página con pena de nulidad de dicha nota o llamada y la pena de multa para el notario, que en el presente caso correspondería conforme estableció la pericia a la existencia de un borrado y/o erradicación parcial del texto original, del agregado a destiempo en el protocolo: que se encontraba escrito el número “2” seguido de la silaba “do” fue agregado el número “3” con tipo de letra distinto al resto del protocolo.

Los demandantes señalaron en su demanda que tienen dos departamentos en el edificio ubicado en la calle Miguel de Cervantes No. 2980 “A”, con las mismas características, un departamento en el piso 2 y el otro en el piso 3; no obstante, con base en el análisis y de las pruebas se verificó que estos dos departamentos, no cuentan con la misma superficie, pudiendo ser diferenciados por este dato que es imprescindible en todos los registros para individualizarlos, y conforme a la normativa de la Ley del Notariado solo se establecería la pena de nulidad de la nota y llamada que en el presente caso sería el número y letras “3ro.”, no afectando la voluntad manifestada de los declarantes, no cambia la disposición y las facultades que otorgaron al mandato N° 326/2005 de 14 de julio, para que Nelva Gloria Carvajal Aliaga: “…proceda a dar en alquiler, de en anticrético, venda o transfiera el Departamento ubicado en calle Miguel de Cervantes No. 2980 A, 3ro. Piso, zona Sopocachi, con una superficie de 76 mts2. _ _ _ _ Al efecto sus incidencia y emergencias le confiere las más amplias facultades de dar alquilar, anticrético, venta, transferencia, el departamento referido, ofrecer al mejor postor, convenir precios, formas de pago, termino, plazos, condiciones, recibir dineros en efectivos, firmar documentos, minutas, reconocimientos de firmas, protocolos notariales de alquiler, anticrético, venta y otros documentos pertinentes,(….) realizar trámites que se precisen en Derechos Reales, H. Alcaldía Municipal, Catastro y otras instituciones públicas… ”.

Considerando también que los recurrentes solo tenían dos departamentos y solo el del piso 3 correspondería a la superficie de 76.00 m2, el objeto del mandato corresponde a esa superficie, lo que no afecta a la efectividad de dicho mandato; sin embargo, no refirieron o atacaron sobre las facultades otorgadas en el mismo, se entiende claramente la intensión de los poderdantes que han dado la facultad de vender o transferir, el hecho de argumentar sobre el número y letra que hacen referencia al número de piso, no enerva la facultad o disposición que otorgaron con dicho mandato ante un funcionario público que dio fe de esa voluntad o declaración, constituyéndose en una escritura pública precisado por el art. 1287 del Código Civil. Asimismo, el Juez A quo y el Tribunal de apelación han fundamentado su resolución sobre la base de la jurisprudencia de los Autos Supremos Nº 47/2004 de 18 de octubre y Nº 199/2011 de 30 de mayo, los mismos que no son conducentes en el presente caso; los reclamos advertidos por los recurrentes devienen en infundados.

En este acápite, al amparo del principio de concentración de los actos, inmerso en el art. 1 num. 6 del Código Procesal Civil que permite la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actuados procesales, corresponde absolver el primer y tercer reclamó de forma conjunta; el Auto de Vista incurre en falta de congruencia externa y citra petita, no se circunscribió a los puntos resueltos por el A quo, no efectuó un análisis de los antecedentes del proceso, no resolvió los agravios formulados en recurso de apelación, vulneró al debido proceso, en sus principios de pertinencia y congruencia, en su dimensión de garantía jurisdiccional.

Los recurrentes refieren que el Auto de Vista demostró que no realizó la lectura adecuada del recurso de apelación ni de la Sentencia que emitió un falló arbitrario, desconociendo de forma flagrante los agravios y fundamentos asumidos en el recurso de apelación, lo que constituyó una vulneración al debido proceso, relacionado con la debida fundamentación y motivación; para lo cual, es menester remitirnos a lo razonado por el Tribunal Supremo de Justicia en el punto III.1 de la doctrina aplicable al caso, que el principio de congruencia establece que toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante, y respecto a la fundamentación y motivación se tiene lo razonado en el punto III.2 estableciendo que toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que respaldan la parte dispositiva de la misma, que tal decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador.

En atención a lo expuesto, de la revisión de antecedentes, se puede establecer que la Sentencia ha realizado una relación extensa de los hechos y del derecho, en los fundamentos de derecho, expresó con base en la pretensión de los demandantes que pidieron la nulidad de las Escrituras Públicas Nº 326/2005 de 14 de julio y Nº 242/2005 de 15 de agosto y la nulidad por simulación de las Escrituras Públicas Nº 250/2007 de 10 de mayo y Nº 330/2013 de 19 de junio; la autoridad judicial manifestó que la nulidad por inexistencia de la manifestación de la voluntad no se encuentra regulada en el Código Civil, por lo que no está sancionada con su declaratoria de nulidad, la normativa alegada por los demandantes carece de fundabilidad, mediante pericia se confirmó que existe borrón parcial en el protocolo; no obstante, ningún medio probatorio demostró que los demandados fueran los responsables de esta alteración, tampoco acreditaron que el borrado y agregado a destiempo hubiera destruido la unidad y contexto de la manifestación o declaración de la voluntad en este mandato, que los demandante por su sola declaración o manifestación de voluntad constituyeron el mandato para la consecución de sus intereses, encargó para ello a la apoderada la realización de varios actos jurídicos, excluyendo el texto parcialmente cuestionado se puede verificar la existencia de una declaración o manifestación de voluntad de los demandantes, que el objeto del mandato de dar en alquiler, en anticrético, venta o transferir el departamento ubicado en la calle Miguel Cervantes N° 2980 con una superficie de 76 m2, el mismo estableció límites o instrucciones del encargo sobre dicho departamento, y en función del criterio contextual, sistemático y el de conservación del acto, conforme a los usos y según las reglas de la buena fe, no puede decirse que no existe dicha declaración o que esta no hubiera nacido a la vida jurídica, igualmente desde el punto de vista técnico no resulta verificable que ambos departamentos tengan idénticas superficies, por lo corroborado la determinación del objeto del mandato y su coherencia con la realidad técnica corresponde al departamento del piso tercero.

Sobre la nulidad de compraventa de un departamento por Escritura Pública N° 242/2005 de 15 agosto, verificó que quienes figuran como vendedores en esta venta son los demandantes representados por Nelva Gloria Carvajal en mérito al Testimonio N° 326/2005, esa es la realidad fáctica y legal, por nulidad de causa ilícita, nulidad por motivo ilícito, los demandantes no han acreditado los hechos alegados ni han demostrado su idoneidad para que los efectos de la nulidad operen en el presente caso.

Respecto a la nulidad por simulación de la Escritura Pública N° 250/2007 de 10 de mayo y de la Escritura Pública N° 330/2013 de 19 de junio, concluyó que al mantenerse la validez y eficacia jurídica de la transferencia realizada por Escritura Pública N° 242/2005 por los demandantes mediante apoderada a favor de Ernesto Fischmann no acreditaron ser titulares de derecho alguno sobre el bien objeto de las supuestas transferencias simuladas, tampoco hacen referencia a la existencia de un perjuicio cierto y real, así también si fuere el caso de declararse la invalidez de las transferencias, sus efectos no les beneficia ni les perjudica a los demandantes.

Con base en lo resuelto por el A quo el Tribunal Ad quem refirió que los recurrentes no habrían establecido ni precisado de qué forma se habría transgredido el debido proceso, al no contar con una relación de agravios a partir de los cuales se pueda cuestionar lo resuelto por el Juez A quo, observando que realizó una valoración sobre los elementos del debido proceso para brindar una tutela judicial efectiva y respecto a la motivación con base en la jurisprudencia sentada, se puede establecer que el Tribunal de alzada al confirmar la Sentencia emitida en primera instancia, con base en el análisis realizado de la fundamentación y de la determinación asumida por dichas autoridades, se tiene que las resoluciones emitidas han cumplido conforme a procedimiento y acorde a los antecedentes del proceso; de todo lo argumentado por el Juez de la causa y confirmado por el Tribunal de alzada, esta Sala verificó que todo lo desarrollado por dichas autoridades está contemplado por las normas procesales y concuerda con lo demandado, lo considerado y lo resuelto, deviniendo en infundado los reclamos en este acápite.

Por último, respondiendo el segundo agravio, denuncian que el Auto de Vista declaró la inadmisibilidad de los recursos de apelación en efecto diferido; en este reclamo, los accionantes señalan que la Escritura Pública N° 326/2005 no era falsa, sino que fue alterada para lograr un objetivo ilícito por los demandados, que el Juez A quo al no permitir la pericia para determinar la superficie de los departamentos, impidió se descubra la verdad material y atentó contra los principios pro actione y pro homine, que la mala fe de los demandados es uno de los argumentos centrales de su recurso, que no pudo ser probado ni considerado por voluntad injustificada del Juez, que en confesión provocada no le permitieron probar que Velia Salas haya estado desvinculada del departamento del tercer piso, pese a estar registrado a su nombre el bien y que se reclamó oportunamente sobre pruebas rechazadas.

En atención a este reclamó debemos tomar en cuenta la doctrina aplicable al caso establecida en el punto III.3, que el recurso de casación no trata de una tercera instancia, pues el Tribunal de casación es un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo el Tribunal de Casación circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, por lo que no procede contra un Auto de Vista que confirma un auto que fue concedido en el efecto diferido, bajo la óptica de que esa resolución no tiene carácter definitivo, conforme lo establece el art. 211.I del Código Procesal Civil y más bien se encuentra sujeta a lo dispuesto en el art. 260.III del mismo Código y tomando en cuenta que la apelación diferida al igual que la apelación en el efecto devolutivo, no suspenden la ejecución de autos, tampoco interrumpen la continuidad del desarrollo del proceso judicial.

En ese entendido, los reclamos vertidos en este agravio no pueden ser objeto de revisión en el presente recurso; sin embargo, al margen de lo ya expuesto y conforme a lo reclamado por los recurrentes cabe manifestar que se analizó y aplico lo dispuesto por los arts. 18 y 20 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, disposiciones que hacen referencia a “las notas y las llamadas”, “la prohibición de entrerrenglonar y adicionar” y “cuando deban borrarse” exige la extensión de las nota al margen o al final de la escritura, que requiere también expresa aprobación por las partes, con pena de nulidad de dichas notas y pena de multa para el notario; es decir, bajo pena de nulidad de esa parte de “las notas y las llamadas”, “entrerrenglonado y adicionado” o lo “borrado” de la escritura no de todo el instrumento público; por lo que, no amerita una nulidad de escritura pública. Considerándose también que lo acusado por los recurrentes sobre el número y letra que fue borrado y agregado a destiempo acreditado mediante pericia, no enerva la voluntad de la manifestación realizada por los que confirieron el mandato N° 326/2005 de 14 de julio, y en consecuencia la transferencia que realizó la codemandada Nelva Gloria Carvajal Aliaga fue realizada legalmente, cumpliendo dentro el margen de las facultades otorgadas por los demandantes; en este entendido, las acciones realizadas por la mandataria son válidas, considerando que los demandantes tampoco enervaron las facultades que le otorgaron para alquilar, dar en anticrético o vender el departamento claramente identificado. Por lo que este agravio también deviene en infundado.

Con relación a la respuesta al recurso de casación de la parte demandada. La fundamentación de la presente resolución está avocada a analizar la aplicación de los arts. 18 y 20 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858 sobre las notas y llamadas, de la prohibición de entrerrenglonar y adicionar o borrones, teniéndose presente los fundamentos de la respuesta en el presente recurso.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución, conforme lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439.