AS/0572/2023

La presente determinación es emitida en atención a la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0738/2020-S1 de 16 de noviembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Constitucional Plurinacional, que dejó sin efecto el Auto Supremo N° 724/2019 de 29 de julio.

1. Del recurso de casación de Luis Máximo Borda Montaño.

Del referido recurso se extrae los puntos 1 y 2 donde el recurrente reclamó violación de los arts. 1297, 1298 del Código Civil, y el art. 335.II inc. a), b) y c) de la Ley Nº 603, debido a que el Tribunal de alzada otorgó validez y eficacia jurídica al contrato de obra suscrito por Hugo Torrico Cadima por encima del testimonio de propiedad inscrito en Derechos Reales, cursante de fs. 9 a 10 vta.; asimismo sobre la prueba referente a los comprobantes de pago, ya que con dichos comprobantes se evidencia los pagos realizados por las edificaciones que son distintas a las introducidas en el inmueble de Coña Coña, pues las superficies de construcción y ambientes son diferentes respecto a la distribución en cada piso, lo que lleva a la conclusión de que las edificaciones que constan en el contrato de obra y en los comprobantes de pago municipales no son las mismas que existen en el inmueble de Coña Coña.

Al respecto, se debe tener en cuenta lo manifestado por ambas instancias, donde señalaron que el documento privado de contrato de trabajo de obra vendida de 29 de marzo de 2000, y los comprobantes de pago de fs. 144 a 147, donde Hugo Torrico Cadima, padre de la demandada, contrató los servicios del Arquitecto Juan Claros Encinas, para la construcción de vivienda y comercio, constituida por una planta baja, (dos comercios con sus depósitos y baños) primer, segundo y tercer piso, (departamentos tipo), por $us 35.900., en cuyo reverso consigna el detalle de los pagos parciales efectuados al contratista, así como los comprobantes de pago otorgados por la Honorable Municipalidad de Cochabamba a nombre de Hugo Torrico Cadima, acreditando la cancelación por el pago de fijación de rasante y considerando la aprobación del plano de construcción y otros; por lo cual, en la Sentencia y el Auto de Vista señalaron “Los medios probatorios descritos previamente, sin lugar a dudas acreditan que fue el señor Hugo Torrico Cadima quien a partir del año 2000, en su calidad de propietario, financió la construcción tanto del edificio de tres plantas como también de los cuartos… si bien cuando se materializó la venta del citado bien inmueble a favor de la señora María Esperanza Torrico Salazar (año 2012), ya existían en el predio las referidas construcciones y aparentemente las mismas también deberían considerarse como gananciales, sin embargo, no puede ignorarse que el precio pagado a los vendedores por la adquisición de este bien inmueble entre los años 1995-1999, únicamente comprendió el costo del lote que en ese tiempo existía y no así las construcciones que recién fueron edificadas en el predio por el anterior propietario Hugo Torrico Cadima, a partir del año 2000”; de ese fundamento se tiene que el padre de la demandada realizó las construcciones ut supra señaladas en el edificio desde el año 2000, descartando que los exesposos hubiesen financiado dichas construcciones en el inmueble de la zona de Coña Coña objeto de la litis.

De ese contexto se entiende que el documento privado genera la eficacia probatoria conforme establece el art. 1297 del Código Civil, que a la letra indica: “El documento privado reconocido por la persona a quien se opone o declarado por la ley como reconocido, hace entre los otorgantes y sus herederos y causa-habientes, la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus declaraciones…”, la citada norma describe que un documento suscrito entre los otorgantes hace la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus declaraciones, el contenido que ha sido declarado por los suscribientes tiene fuerza de ley en cuanto a su contenido, por lo que el reclamo de Luis Máximo Borda Montaño resulta infundado, debido a que en ambas instancias realizaron la correcta valoración; asimismo el citado documento no fue objetado en la tramitación del proceso por ninguna de las partes; cabe aclarar, que la parte recurrente, en observación al presente punto tendría la facultad de hacer valer su derecho en conformidad con el art. 546 del Código Civil por la vía correspondiente para poder declarar la ineficacia, nulidad o anulabilidad de la respectiva literal impugnada por el demandante.

Sobre el punto 3, el recurrente arguyó que el Tribunal de alzada no valoró el informe elaborado por la secretaria del Juzgado Público 2° de Familia, violando los preceptos contenidos en los arts. 355 y 356.II de la Ley N° 603, arribando a una presunción judicial alejada de la verdad material, así como la inadecuada valoración testifical de descargo, relacionada a la terminación de la comunidad de gananciales, a fines del 2015 y comienzos del 2016 y que no debió excluir de la división y partición el lote de terreno de la urbanización “El Jardín” toda vez que dicho lote fue comprado en fecha 19 de marzo de 2015 y los depósitos fueron realizados en marzo del año 2015 y enero de 2016.

Antes de ingresar a un mayor análisis es necesario puntualizar que conforme a lo delineado en el punto III.1 sobre la comunidad ganancial, manifestar que es un esfuerzo común de ambos cónyuges que forman un patrimonio mutuo, moral y éticamente, al separarse de hecho y estar comprobada dicha separación, los bienes adquiridos con esfuerzo de cada uno de los cónyuges después de la separación, no pueden formar parte de dicha sociedad conyugal, aún esté vigente el vínculo matrimonial, además es reiterativo mencionar los apartados III.2 y III.3 de la doctrina legal aplicable, donde claramente se estableció que la valoración probatoria es una actividad intelectiva realizada de todo el universo probatorio en aplicación del principio de unidad y comunidad probatoria, contrastando todos los elementos probatorios para determinar cuáles resultan trascendentales y esenciales, es así que la determinación asumida por los de instancia no puede ser modificada en base a simples alegaciones sin sustento objetivo, para llegar a la verdad material de la prueba se desarrollará en cada punto y se concluirá con las pruebas más transcendentales para la emisión del fallo.

De lo manifestado por el recurrente sobre la errónea valoración u omisión del informe de la secretaria del Juzgado Público de Familia 2° a fs. 123 y vta., antes de su estudio cabe hacer cita de la literal que en su contenido refiere “…23 de mayo de 2016, que por el Sr. Luis Maximo Borda Montaño, es víctima de violencia física y psicológica (…) indicando que su persona fue agredida brutalmente por su esposo en el domicilio ubicado en la Av. Blanco Galindo donde fue su ultimo domicilio conyugal en fecha 18 de mayo de 2016 donde se dirigía al citado domicilio a depositar el material (…) Mediante auto de fecha 05 de agosto de 2016, se determinó que al no vivir el esposo bajo el mismo techo de la esposa, la seguridad física de la demandada no puede estar en riesgo, por lo que por disposición del Art. 274.II de la Ley N° 603 (…) no es pertinente y no cumple su finalidad que es evitar confrontaciones y velar la seguridad física de las parte…”, de lo extractado del informe se advierte de manera clara que el demandado no residía en el inmueble e incluso que solo fue a depositar el material, se debe tomar en cuenta que respecto al presente punto la A quo tiene la facultad de validar las pruebas pertinentes para su respectiva valoración dando cumplimento al art. 332 de la Ley Nº 603; por lo cual, tal informe carece de valor respecto a la determinación de la residencia del actor, por cuanto se demostró a través del aludido informe que Luis Máximo Borda Montaño no habitaba en dicho inmueble.

Acerca del punto reclamado sobre la testifical de descargo que determinó el fin de la comunidad ganancial, se tiene que la Juez de primera instancia realizó la respectiva presunción judicial, debido a que las partes del proceso no demostraron con prueba suficiente la cesación de la relación conyugal de hecho, ya que la A quo al cotejar y valorar de la comunidad probatoria rescató la declaración testifical a fs. 149 y vta., de Remedia Terna de Quispe, quien manifestó conocer a la expareja hace 17 años, además de pagar alquiler por dos tiendas hace 5 años dentro del inmueble, señalando en su respuesta a la pregunta 5 “No puedo precisar ya que yo no entro adentro pero si he visto al Sr. Borda hasta hace un año y medio ya que él viajaba”, de lo citado se tiene, concatenado con la respectiva audiencia de inspección ocular de fs. 156 vta. a 157 vta., del inmueble de la calle Ismael Montes, que la testigo demostró conocer a las partes del proceso así, el inmueble y las dos tiendas, por lo que la autoridad judicial aplicó en forma razonable la presunción que le faculta el art. 356 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, siendo reiterativos, se advirtió que ambas partes durante la tramitación del proceso no acreditaron o sostuvieron con prueba contundente la cesación conyugal de hecho, por lo que la Juez estableció la presunción judicial de manera correcta, así como la confirmación del Ad quem sobre la cesación de la vida conyugal de los exesposos, dando cumplimiento del art. 355 de la Ley Nº 603, deviniendo por infundados los puntos del recurso de casación del demandante.

2. Del recurso de casación de María Esperanza Torrico Salazar.

Del análisis del citado recurso, respondiendo al reclamo del punto 1, respecto a que el Tribunal de alzada a tiempo de confirmar la Sentencia le otorgó suficiente y absoluta credibilidad a la declaración de la testigo de descargo Remedia Terna de Quispe, llegando a la errónea conclusión de que la convivencia entre el demandante y la recurrente habría cesado a fines del año 2014 y principios del año 2015, sin considerar la declaración del testigo José Carlos Ponce Villegas.

Es menester aludir el análisis realizado por la autoridad judicial que determinó la fecha de cesación conforme a los criterios establecidos en el art. 332 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, considerando en específico la declaración testifical de Remedia Terna de Quispe, inquilina desde hace 17 años del domicilio donde vivían Luis Máximo Borda Montaño y María Esperanza Torrico Salazar, ubicado en calle Ismael Montes de la ciudad de Cochabamba, extremos que fueron comprobados en audiencia de inspección, donde se verificó que la inquilina ocupaba dos tiendas, quien ante la pregunta: si conocía que los esposos se encontraban separados hace 5 años respondió “No puedo precisar ya que no entro adentro, pero si he visto al señor Borda hasta hace un año y medio, ya que él viajaba”, ante otra pregunta: si las refacciones practicadas hace tres años fueron efectuadas por Luis Borda, señaló “Si es cierto se ha arreglado el piso la pared estaba rajada y los dos controlaban esos arreglos”; por lo cual, conforme el art. 351 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, la A quo estableció que dicha atestación goza de credibilidad, toda vez que Remedia Terna de Quispe no demostró parcialización, ni contradicciones que denoten falta de veracidad en su testimonio, más aun considerando la antigüedad de su permanencia en el domicilio donde convivían los exesposos, que data de hace 17 años, situación que demuestra que la misma tuvo conocimiento desde cuándo estarían separados los contendientes y qué construcciones se hubieran realizado en el inmueble cuestionado, mereciendo por parte del Tribunal de alzada su ratificación, a tiempo de confirmar la Sentencia.

Ahora bien, la recurrente cuestionó que la A quo y el Ad quem al confirmar la Sentencia otorgaron suficiente credibilidad a la citada declaración pero no consideraron la pregunta 1 y 4; en ese entendido, corresponde hacer análisis integral de la declaración testifical de Remedia Terna de Quispe, que cursa a fs. 149 y vta., quien fue interrogada por la autoridad judicial, conforme las siguientes preguntas y respuestas: “Si es pariente de alguna de las partes por consanguinidad, respuesta: soy inquilina de mi presentante; pregunta: si tiene interés o pleito, respuesta: no tengo interés; pregunta: si es amigo íntimo de alguna de las partes, respuesta: soy inquilina de mi presentante; pregunta: si es dependiente, acreedora o deudora de alguna de las partes, respuesta: no tengo relación de dependencia no soy deudor o acreedor. Absueltas estas preguntas la Sra. Juez prosiguió con el interrogatorio. 1. ¿Hace cuento tiempo conoce a la Sra. María Torrico de Borda? R. La conozco hace 17 años porque soy inquilina, yo tengo una actividad de venta de ropas, hice el contrato con Don Hugo Torrico padre de la Sra. Esperanza y hace 5 años después de que falleció la mama de la Sra. Torrico hice un contrato con la Sra. Esperanza, porque estaba enfermo su padre hice con ella el contrato y pago Bs. 5.500 de dos tiendas y desde hace 5 años le he pagado el alquiler a ella, ya no al Sr. Torrico, en un principio el monto era menor. 2. ¿Ud. conoce al Sr. Luis Máximo Borda Montaño? R. Si lo conozco desde hace 17 años es el esposo de la Sra. Esperanza Torrico. 3. ¿Sabe si los papas de la Sra. Torrico le vendieron su casa? R. desconozco. 4. ¿Sabe quién es el dueño de las tiendas que ocupa? R. Es don Hugo, pero nunca he visto los papeles yo le pago el alquiler a doña Esperanza, pero no sé si es la dueña, yo soy la única inquilina. 5. ¿Sabe si la Sra. Esperanza hace 5 años estaba separada de don Luis Máximo Borda? R. No puedo precisar ya que no entro adentro, pero si he visto al Sr. Borda hasta hace 1 año y medio ya que él viajaba. 6. ¿Si sabe que vive el padre de la Sra. Torrico? R. Si él está vivo, está un poco delicado, es una persona lucida me habla bien. Pregunta del abogado de la parte demandante. 1. ¿Si sabe qué hace 3 años se hizo refacciones y si el señor Borda hizo esas refacciones? R. Si eso es cierto se ha arreglado el piso, y la pared estaba rajada y los dos controlaban esos arreglos. 2. ¿Cuándo cancelaba los alquileres y le extendían recibos quien figuraba? R. Aparecía la Sra. María Esperanza. Pregunta de la parte adversa. 1. ¿Si vio quien cancelaba sobre los arreglos que se hicieron en las tiendas? R. No eh visto. 2. ¿En los recibos que le extendían por pago de alquiler, como figuraba la Sra. María Esperanza? R. Soló figuraba el nombre de la Sra. Torrico (…)”.

Por lo referido, haciendo un análisis integral de preguntas y respuestas otorgadas por la testigo Remedia Terna de Quispe, propuesta por la recurrente, se colige que a través de su testimonio estableció que conoció y es inquilina de María Esperanza Torrico Salazar hace 17 años, dedicada a la venta de ropa, que hizo el contrato con Hugo Torrico padre de la recurrente quien está vivo, delicado pero lúcido y hace 5 años después de que falleció la mamá hizo el citado contrato con Esperanza Torrico y le paga alquiler de Bs. 5.500 de dos tiendas; aseveró también conocer a Luis Máximo Borda Montaño hace 17 años, que desconoce si los papás de la recurrente le vendieron su casa, solo sabe que es el dueño pero nunca vio papeles, que no sabe si Esperanza Torrico Salazar hace 5 años estaba separada de Luis Máximo Borda Montaño, porque no entra al inmueble, pero vio a Luis Máximo Borda Montaño hace 1 año y medio ya que él viajaba y hace 3 años hizo refacciones, arregló el piso y la pared que estaba rajada, que los dos controlaban esos arreglos; cuya información acreditó un parámetro con base al cual se delimitó desde cuándo estarían separados Luis Máximo Borda Montaño y María Esperanza Torrico Salazar, considerando que Remedia Terna de Quispe hace 17 años en su calidad de inquilina del bien inmueble conoce a los contendientes, quien además relató hechos que ayudaron a la A quo a tomar una decisión ratificada por el Ad quem; asimismo en cuanto a las preguntas 1 y 4 observadas por la recurrente, es menester señalar que del análisis de las mismas, estas no son relevantes ya que si bien Remedia Terna de Quispe estableció que Hugo Torrico padre de la recurrente era dueño del bien inmueble con quien suscribió el contrato de alquiler, la misma también refirió no haber visto papeles, dicha atestación no demuestra que Hugo Torrico sea el propietario del bien inmueble objeto de litis, por lo cual, no es evidente lo acusado por la recurrente, en sentido de que la testigo de cargo no confirmó tal titularidad, deviniendo en infundado lo reclamado.

También es pertinente señalar que la prueba testifical constituye un medio probatorio por el cual una persona ajena al proceso realiza declaraciones sobre determinados hechos de los que tiene conocimiento, siendo el objeto de dicha prueba la demostración de las pretensiones formuladas ya sea en la demanda o en la contestación a la misma, estas atestaciones, versarán sobre hechos ocurridos con anterioridad a la demanda o contestación a la misma, pues el testigo emitirá un juicio de valor sobre la existencia, inexistencia o la manera en cómo se produjeron los hechos.

En cuanto al argumento que sostuvo María Esperanza Torrico Salazar, que estaba separada hace 8 años, la A quo determinó que dicha aseveración carece de sustento y respaldo probatorio, argumentando que incluso cuando la demandada a tiempo de responder la demanda de divorcio en fecha 23 de mayo de 2016, afirmó que en los últimos 8 años de convivencia su relación fue deteriorándose situación que empeoró cuando su esposo hace 5 años atrás por motivos de trabajo se ausentó de su domicilio conyugal con destino a la provincia Capinota, Arque, trabajando para el SEDES, hecho que motivó desconfianza y celos dentro de su relación conyugal, desencadenando una serie de actos violentos psicológicos y físicos que le fueron inferidos cuando regresaba de su trabajo los fines de semana y de vacaciones, que motivaron en esos últimos tiempos la determinación de separarse definitivamente de su cónyuge; de esta aseveración la Juez dedujo que no entendió si fue hace 8 o 5 años o en los últimos tiempos que la pareja decidió poner fin a su convivencia; por consiguiente, es evidente que dicha afirmación de María Esperanza Torrico Salazar, que estaba separada hace 8 años, carece de credibilidad.

Por otra parte, corresponde hacer énfasis en la declaración testifical, efectuada por José Carlos Ponce Villegas, que según la recurrente no fue considerada; en ese orden, conforme los antecedentes, se colige que el citado testigo fue propuesto por María Esperanza Torrico Salazar, además de ser su yerno, quien afirmó que los exesposos estaban separados hace 7 años, testifical que para la A quo, no goza de credibilidad, ya que denotó favorecimiento de su presentante y rechazo al demandante, ante tal escenario se remitió plenamente a la testifical de Remedia Terna; ahora bien, absolviendo lo cuestionado corresponde ponderar la declaración testifical de José Carlos Ponce Villegas, extrayendo las aseveraciones más relevantes vertidas por el mismo, en su audiencia de declaración testifical, cursante a fs. 151 vta., donde a la pregunta de la Juez que si es pariente de alguna de las partes por consanguinidad, respondió: “Soy yerno de mi presentante”; ¿hace cuánto tiempo conoce a María Torrico de Borda?, manifestó: “La conozco desde que tengo uso de razón actualmente tengo 25 años, soy yerno de la Sra. Esperanza me case con su hija María Paola Borda fue el 15 de octubre de 2016”; ¿sabe cuándo se han divorciado sus suegros?, respondió: “Desconozco cuando se habrían divorciado, pero se desde cuando están separados más o menos hace 7 años, porque mi familia es amiga de la familia de la Sra. Esperanza...”; ¿el día de su matrimonio estuvo Luis Borda?, respondió: “No estuvo presente, pese que fue invitado, en la petición de mano se hizo una cena familiar tampoco estuvo presente”; ¿qué tiempo a estado noviando con su actual esposa?, manifestó: “he empezado a tener una relación de enamorados a finales del 2011, y en algunas oportunidades le he visto al Sr. Borda en la casa de mi presentante, él iba a visitar a sus hijos y el distanciamiento que se dio entre el Sr. Borda y mi esposa su hija, fue a partir de la pedida de mano enero de 2016, ya que el no estuvo presente y tampoco en nuestro matrimonio…”; en ese sentido, se ve pertinente contrastar lo vertido por Luis Máximo Borda Montaño en su confesión provocada, donde la Juez le preguntó ¿por qué no estuvo en la petición de mano de su hija?, quien respondió: “He estado, esto fue realizado en el domicilio de la calle montes estuvo la abuelita, la tía, su padre, la hermana de su padre del muchacho, la madre de él vive en Estados Unidos al parecer están divorciados, a mí y a mi esposa nos hizo la petición de mano para casarse en el plazo de un año, lo que no me gustaba de ese muchacho es que tiene unos tatuajes en la espalda y eso es lo que le remarcaba a mi hija y de allí surgieron discusiones; como hubo orden de alejamiento en mayo de 2016 yo no podía acercarme …”; aspectos que denotan contradicciones en el testimonio de José Carlos Ponce Villegas, quien señaló que Luis Máximo Borda Montaño no estuvo en su pedida de mano y tampoco en su matrimonio, contrarrestado por el testimonio del demandado quien afirmó que sí estuvo en los referidos actos.

Al margen de ello, de la revisión de antecedentes se colige que José Carlos Ponce Villegas, intervino en la suscripción del documento público de reconocimiento de derecho propietario de dos inmuebles, entre Hugo Torrico Cadima y María Esperanza Torrico de Borda (demandada y su padre), el 29 de agosto de 2016, en calidad de testigo, situación que converge en duda respecto a la imparcialidad del mismo en cuanto a su testimonio presentado en el presente proceso, por lo referido, se llega al convencimiento de que la declaración testifical evacuada por José Carlos Ponce Villegas no genera convicción respecto a la separación de los contendientes, al igual que concluyeron los de instancia, porque como se explicó, la declaración testifical denota contradicciones.

Con base en los citados antecedes, la autoridad judicial, estableció que la convivencia entre Luis Máximo Borda Montaño y María Esperanza Torrico Salazar, cesó entre fines de 2014 y principios de 2015, extremos que fueron ratificados por el Ad quem, considerando que la disposición de la Juez en primera instancia, es correcta debido a que no advirtieron ninguna vulneración de las pruebas, ya que se enmarcó conforme las reglas de valoración previstas en el art. 332 del Código de las Familias y Procedimiento Familiar, además de señalar que para determinar la terminación de la comunidad de gananciales, la Juez aplicó correctamente la presunción judicial, con base en el art. 356 del citado Código, concluyendo que su razonamiento resulta ser lógico, coherente y no es irracional, basado en afirmaciones de los contendientes y la prueba producida, confirmando la decisión en su integridad.

En ese entendido, considerando los extremos arriba mencionados, se evidencia que la prueba testifical de Remedia Terna de Quispe, fue debidamente compulsada por la A quo y el Tribunal de alzada, acorde con lo establecido en el art. 351 del Código de las Familias y Procedimiento Familiar, prueba testifical considerada como un medio de prueba de naturaleza personal, cuya atestación gozó de plena credibilidad y no tiene contradicciones que denoten falta de veracidad en su relato, declaración también verificada en audiencia de inspección, donde se evidenció que Remedia Terna de Quispe ocupaba dos tiendas del inmueble ubicado en Coña Coña, en su calidad de inquilina y conocía a los contendientes por ese lapso de tiempo.

Conforme establece el art. 351 del Código de las Familias y Procedimiento Familiar, se consideró la prueba testifical de Remedia Terna de Quispe, en correspondencia con la audiencia de inspección cursante a fs. 156 vta., donde se contrastó la declaración de la citada testigo, mereciendo por parte del Tribunal de alzada, plena fe probatoria; asimismo, en aplicación del art. 356 del Código de las Familias y Procedimiento Familiar, conforme los datos del proceso verificando la verdad de los hechos, la A quo se basó en la presunción judicial, basada en afirmaciones de los contendientes y la prueba producida, para determinar que la convivencia cesó entre fines del año 2014 y principios de 2015; en cuanto a la presunción judicial cabe citar el Auto Supremo Nº 896/2019 de 06 de septiembre, que estableció: “(…) De la presunción judicial Víctor de Santo, indica: “Las presunciones judiciales tiene la finalidad de servirle de guía al magistrado para evaluar las pruebas. El juzgador, según las circunstancias, infiere una presunción judicial a favor o en contra de la verosimilitud de los hechos que son objeto de esas pruebas y de la sinceridad del sujeto que se los hace conocer (…)”…La presunción judicial se encuentra librada al criterio del juzgador quien en base al presupuesto expuesto y la prueba que no llega a ser concluyente del todo, forma raciocinio presumiendo como pudo configurarse el hecho o acto jurídico. Finalmente, el Auto Supremo Nº 295/2013 de 07 de junio, informa: “Para orientar el presente fallo corresponde citar a Arturo Alessandri R, Manuel Gomarriva U., y Antonio Vodanovic H., quienes en la obra de Tratado de Derecho Civil señalan: “…que por presunción se entiende como el resultado de una operación lógica, mediante la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar otro desconocido o incierto. Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran los antecedentes o circunstancias conocidas…”, en criterio de los mencionados autores y como está legislado en la mayoría de los cuerpos legales en materia de prueba diremos que, las presunciones se clasifican en judiciales y presunciones legales, las primeras entendidas como simples o del hombre, son las que establece el Juez, fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, obviamente que siendo propias del operador de justicia (conjeturas), la ley no las enumera por su carácter infinito; en cambio las presunciones legales pueden ser las propiamente dichas o las de derecho, según admitan o no prueba en  contrario, las primeras consideradas como debatibles (iure et de ire, derecho por derecho que no admite prueba en contrario) y las segundas como perentorias (juris tantum, que admiten prueba en contrario)”.

En consecuencia, considerando los extremos arriba mencionados, no resulta evidente que el Tribunal de alzada hubiese obrado de forma arbitraria al confirmar la Sentencia, al momento de considerar la declaración de la testigo de descargo Remedia Terna de Quispe, ya que conforme los datos del proceso se ha demostrado que su testimonio merece plena fe probatoria, por el contrario del testimonio de José Carlos Ponce Villegas que fue rechazado debido a la falta de credibilidad que generó en la autoridad judicial, pues denotó favorecimiento con relación a su presentante María Esperanza Torrico Salazar y rechazo a Luis Máximo Borda Montaño, además de contradicciones en su testimonio; dilucidando que tal valoración testifical fue trascendental por la A quo, asimismo ante la falta de documentación de ambas partes que acrediten la finalización de la vida conyugal, se determinó la comunidad ganancial en conformidad a la normativa contenida en el art. 355 del Código de las Familias y el Proceso Familiar, considerando la presunción judicial, con base en el art. 356 del citado Código, basada en afirmaciones de los contendientes y la prueba producida; por lo cual, no resulta cierto que la decisión de segunda instancia fue asumida con base a una simple alegación, sin respaldo probatorio y mucho menos sin la debida compulsa, resultando por ende su reclamo en meras alegaciones sin sustento objetivo a diferencia de lo razonado por Tribunal de alzada.

Absolviendo el cuestionamiento inmerso en el acápite 2 del recurso de casación donde la recurrente acusa que el Tribunal de segunda instancia, no consideró que mediante los Poderes N° 1914/2007 de 24 de agosto y N° 124/2008 de 22 de enero, los padres de la recurrente en su condición de legítimos propietarios del bien inmueble motivo de litis, le confirieron facultades para administrar y cobrar alquileres sobre los bienes inmuebles ya mencionados, motivo por el cual con esta prueba se acredita que sus padres el 2008 eran y son propietarios de los inmuebles objeto de litis, por lo que con esta prueba el argumento planteado por el demandante sobre la adquisición de los bienes en los años 1995 y 1997 fueron desvirtuados.

De la revisión del Auto de Vista, se tiene que el Tribunal de alzada, señaló que en relación con los Testimonios de Poderes Nº 1914/2007 y N° 124/2008 de fechas 24 de agosto de 2007 y 22 de enero de 2008, otorgados ante los Notarios Gabriela Velasco y Miguel A. Felipez Merubia respectivamente, donde los padres de María Esperanza Torrico Salazar, en condición de legítimos propietarios de ambos inmuebles, le otorgaron facultades amplias para administrar y cobrar alquileres, que si bien ellos no fueron considerados por la A quo, a su criterio tales documentos tampoco desvirtúan el carácter ganancial de los bienes inmuebles, por cuanto se ha dicho que los bienes fueron transferidos el año 2012, argumentando que resulta irrelevante el manejo que se hubiera dado a los citados bienes.

En ese contexto, de la revisión de los aludidos testimonios que cursan de fs. 142 a 143 vta., se tiene que mediante el Poder Nº 124/2008 de 22 de enero, otorgado ante Notaría de Fe Pública Nº 51, Hugo Torrico Cadima y María Rosa Salazar de Torrico confirieron en favor María Esperanza Torrico, poder amplio, bastante y suficiente para que administre, maneje, conserve y cuide la totalidad del inmueble ubicado en calle Ismael Montes Nº 0355 de la ciudad de Cochabamba, cobre y perciba la totalidad de los alquileres de dicho inmueble entre otros; a la vez a través del Poder Nº 1914/2007 de 24 de agosto, otorgado ante Notaría de Fe Pública Nº 33, Hugo Torrico Cadima confirió en favor María Esperanza Torrico, poder amplio, bastante y suficiente para que administre, maneje, conserve, cuide la totalidad del inmueble de cuatro pisos que se encuentra ubicado en la Av. Blanco Galindo, Km 4 y medio Nº 3540, vereda norte de Cochabamba, cobre y perciba la totalidad de los alquileres de dicho inmueble, etc.

Al respecto, es evidente que los padres de la recurrente en su calidad de propietarios le confirieron facultades para administrar, manejar, conservar y cuidar y cobrar alquileres sobre los citados bienes inmuebles, empero, estos instrumentos públicos fueron otorgados el 24 de agosto de 2007 y el 22 de enero de 2008, respectivamente, cuatro años antes de que se emitan las Escrituras Públicas Nº 1001/2011 de 20 de diciembre y N° 424/2012 de 25 de abril relativas a la transferencia con reserva de derecho de usufructo, del inmueble ubicado en la zona de Coña Coña, distrito 04, sub distrito 28, manzana 10B de Cochabamba y del inmueble ubicado en la calle Ismael Montes, zona Sud Este, distrito 10, sub distrito 12, manzana 044, con una superficie de 265,00 m2 de Cochabamba, debidamente registrados en Derechos Reales, instrumentos públicos notariales otorgados por autoridad competente, que dan constancia que Hugo Torrico Cadima y María Rosa Salazar de Torrico en su calidad de propietarios procedieron con la venta real y enajenación perpetua de los citados inmuebles en favor María Esperanza Torrico.

En ese escenario, habiendo realizado el respectivo análisis de los aludidos testimonios de Poder Nº 124/2008 de 22 de enero y Nº 1914/2007 de 24 de agosto, estrechamente relacionados con las Escrituras Públicas Nº 1001/2011 de 20 de diciembre y Nº 424/2012 de 25 de abril de transferencia con reserva de derecho de usufructo del inmueble ubicado en la zona de Coña Coña y del inmueble ubicado en la calle Ismael Montes debidamente registrados en Derechos Reales, se concluye que el argumento traído en casación por la recurrente en sentido de que los citados testimonios de poder demostrarían que sus padres Hugo Torrico Cadima y María Rosa Salazar de Torrico eran y son propietarios de los referidos inmuebles, no es correcta, por cuanto se ha demostrado que a través de los aludidos testimonios de poder, los padres de la recurrente le confirieron facultades para administrar, manejar, conservar, cuidar y cobrar alquileres sobre los citados bienes inmuebles cuando aún eran propietarios, así estos instrumentos públicos fueron otorgados el 24 de agosto de 2007 y el 22 de enero de 2008, cuatro años antes de que se emitan las Escrituras Públicas Nº 1001/2011 de 20 de diciembre y N° 424/2012 de 25 de abril, que dan constancia que Hugo Torrico Cadima y María Rosa Salazar de Torrico en su calidad de propietarios procedieron posteriormente con la venta real y enajenación perpetua de los citados inmuebles en favor María Esperanza Torrico.

Por otro lado, el argumento de María Esperanza Torrico Salazar en cuanto a que las referidas transferencias fueron simuladas, adjuntando documentación respaldatoria consistente en contradocumentos privados de declaración expresa y reconocimiento de derecho propietario sobre la venta simulada de los bienes inmuebles; acta de conciliación N° 07A/2016 de 05 de mayo de 2016, Auto definitivo de 12 de mayo de 2016, emitido por la Juez Público Civil y Comercial 9° la ciudad de Cochabamba, documento público de reconocimiento de derecho propietario de dos inmuebles de 29 de agosto de 2016, con reconocimiento de firmas; se tiene que la A quo señaló: “(…) pretender que un Juez Público en materia familiar considere la posible existencia y consecuente nulidad de un contrato simulado como forma de desvirtuar la presunción de ganancialidad que recae sobre determinados bienes, únicamente sobre la base de documentación aclaratoria suscrita por las partes involucradas (contradocumentos, actas de conciliación, etc.), sin que medie resolución judicial ejecutoriada en la vía civil; en caso de darse curso a esta pretensión, sin lugar a dudas se incurriría en una franca vulneración del derecho fundamental que tienen las partes contratantes, así como los terceros interesados o afectados, al debido proceso en su elemento ‘juez natural’, pues si se intenta que una autoridad judicial en materia familiar se pronuncie respecto a la presunta ‘simulación’ contractual, desconociendo que no tiene competencia para ello en razón de materia, pues conforme se refirió en párrafos precedentes, la declaratoria de nulidad de un contrato por simulación únicamente es de competencia de un Juez en materia civil (…)”.

Dicho argumento, al ser objeto de apelación por la parte actora deriva que el Tribunal de alzada ratifique la decisión de la autoridad judicial, señalando que la simulación pierde sustento al no haberse presentado una resolución judicial que declare la nulidad de los documentos de venta por simulación, que los alegatos en relación al precio de los inmuebles no pueden ser considerados en esta vía sino en un proceso judicial correspondiente.

Ahora bien, la recurrente en cuanto a la simulación, reitera en manifestar que las transferencias de los bienes inmuebles ubicados en la zona de Coña Coña y en la calle Ismael Montes se hallan única y exclusivamente en las Escrituras Públicas Nº 1001/2011 de 20 de diciembre y Nº 424/2012 de 25 de abril, excepto los contradocumentos aclaratorios de 19 de junio de 2012, que en antecedentes cursan avalúos periciales, hechos que denotan que la venta no fue real ni perfecta; sin embargo, en ningún momento desvirtúa ni se pronuncia respecto al criterio emitido por el Ad quem, respecto a que la simulación perdió sustento al no haberse presentado una resolución judicial que declare la nulidad de los documentos de venta por simulación, que los alegatos en relación al precio de los inmuebles no pueden ser considerados en esta vía sino en un proceso judicial correspondiente; situación lógica, por cuanto siendo el proceso de orden familiar su objeto está delimitado a establecer si los bienes eran o no gananciales, además que la alegación de simulación no estuvo sostenida en una pretensión de invalidez, por lo que necesariamente se requería una resolución judicial de la misma que no se tiene en el presente proceso; por lo cual, se advierte que el reclamo vertido por la recurrente no se encaminó a rebatir el argumento vertido en el Auto de Vista, en ese entendido, no es posible dar crédito a lo alegado por esta.

Finalmente, es menester señalar que la presente resolución es emitida, en cumplimiento de lo dispuesto a través de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0738/2020-S1 de 16 de noviembre.

En consecuencia, al no ser evidentes ni fundados los extremos acusados por la recurrente, corresponde emitir resolución conforme prevé el art. 401.I inc. b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar.