AS/0644/2023-RRC

IV.1. Primer motivo.

Manifiestan los recurrentes que, el Auto de Vista que impugnan replica el error de aplicación de la norma sustantiva ocurrido en Sentencia, en cuanto determinar la autoría de los acusados, y en el marco del art. 370 núm. 1) del CPP, vulnerando el debido proceso entendido como el derecho a una debida fundamentación legal.

Explican que el Tribunal de alzada, no realizó una debida fundamentación con relación a la descripción del elemento autoría respecto a cómo los acusados hubieran actuado conjuntamente al cometer el delito atribuido, afirmando que el Tribunal de instancia al fundamentar aquel tópico hubiera precisado los roles y la individualización de participación refiriéndose a la teoría del dominio del hecho, adscribiendo la participación individual respecto del primer acusado al dominio de la acción y respecto del segundo acusado el dominio del hecho funcional, circunstancias inexistentes en Sentencia y que el Auto de Vista tampoco ofrece mayor explicación o fundamentación, no siendo cierto en consecuencia que se haya verificado y fundamentado la existencia del elemento material del delito.

Agregan que el pliego acusatorio y el Auto de Apertura 176/2021 de 4 de noviembre, formaron la base de los hechos a ser probados, donde el Ministerio Público acusó la comisión del delito de Lesiones Gravísimas con la agravante prevista por el art. 270 núm. 5) del CPP, en grado de autores y no en grado de coautores, cómplices o instigadores u otro grado de participación criminal; con lo cual, la incorrecta descripción e individualización en la acusación fue reproducida en el acápite de fundamentación jurídica de la Sentencia, arribando a la errónea conclusión de determinar que los acusados hubieran actuado de manera conjunta, a pesar que se logró establecer que con relación al coacusado Cecilio Condori Pary, existía duda razonable ya que de la propia declaración de la víctima y las declaraciones testificales de cargo, fueron esencialmente contradictorias, todo lo que se reflejó en el voto disidente, que sostuvo que no se llegó a demostrar y determinar la existencia de dolo en la conducta, debido a que las agresiones producidas entre Oscar Condori Pary y la víctima fueron mutuas, como se desprendería de la prueba signada PDD1 consistente en el certificado médico forense por el cual se evidencia que el coacusado Oscar Condori Pary fue también objeto de lesiones gravísimas. Tal prueba, en opinión del recurso, no debió ser considerada por el Tribunal de Sentencia como irrelevante y de escaso valor probatorio, ya que, tanto en la parte de la fundamentación probatoria como en la fundamentación jurídica, incluso en el Auto de Vista ahora impugnado, no se fundamentó el por qué tuviera tal escaso valor con relación a Oscar Condori Pary para determinar su coautoría y culpabilidad.

Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 495/2014-RRC de 23 de septiembre, 231/2006 de 4 de julio, 134/2013 de 2 de mayo y 132/2015 de 27 de marzo.

IV.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados.

El Auto Supremo 495/2014-RRC de 23 de septiembre, en un proceso tramitado por el delito de Daño Calificado (art. 358.1 del CP), en casación se había denunciado que el Tribunal de alzada había convalidado el criterio errado de la Sentencia al aplicar la previsión del art. 15.1 del CP, imponiendo una sanción por un delito doloso a un hecho imprudente y fortuito. En el examen de fondo, la denuncia halló mérito determinando que el Auto de Vista fuera dejado sin efecto, estableciendo la siguiente doctrina legal:

“De los argumentos esgrimidos por el Auto de Vista, relacionados con el precedente, se tiene que el Tribunal de alzada, incurrió en contradicción con el precedente invocado, toda vez que omitió dar cumplimiento a la línea jurisprudencial establecida en dicho fallo, que dicho sea de paso, fue emanada dentro el presente caso, pues se evidencia que el Tribunal de apelación, si bien en el fallo ahora impugnado corrigió el yerro respecto al carácter doloso del delito de Daño Calificado, que antes consideró culposo; sin embargo, acudiendo a argumentos relativos a los delitos culposos (art. 15 del CP), intentó demostrar la existencia de dolo en la conducta desplegada por el imputado, señalando de forma totalmente incongruente, que efectivamente el citado delito es doloso y que el imputado actuó de forma negligente por no observar el deber de cuidado que debía; argumento que resulta inaceptable para un Tribunal de grado, dejando entrever que los de alzada no comprendieron que el delito de Daño Calificado, al ser un delito doloso, requería la concurrencia de medios probatorios, de los cuales, se extraigan elementos que demuestren la voluntad del imputado de causar el daño; es decir, de conseguir con el choque el resultado al que se llegó, circunstancia en la que conforme fue expresado en los fundamentos de este fallo, es posible establecer la culpabilidad del imputado; sin embargo, de la revisión del fallo de mérito, se establece que esos elementos no se encuentran plasmados en los fundamentos de la Sentencia; consecuentemente, mal convalidó el Auto de Vista impugnado, un fallo que si bien adecuó los elementos específicos del tipo al accionar del imputado (que en apariencia era suficiente), no consideró la falta del elemento subjetivo que exigen los delitos dolosos como el de Daño Calificado, ausencia ante la cual, el accionar no es punible; toda vez que, de las conclusiones de la Sentencia, no se evidencia que se hubiera probado la existencia de cognitiva y/o volitiva en el accionar del recurrente, requisito esencial en los delitos dolosos conforme previene el art. 13 relacionado con el 14 del CP”.

El Auto Supremo 231/2006 de 4 de julio, declaró el mérito de la denuncia de errónea aplicación del art. 345 del CP, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado y estableciendo la siguiente doctrina legal:

“La doctrina legal existente establece que es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, lo contrario daría lugar al denominado caso de "atipicidad" o conducta no delictiva en el Código Penal, para este efecto y de acuerdo al giro positivo sufrido por el Código Penal a partir del año 1997 es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado y 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado. En el primer aspecto deberá constatarse si la conducta del agente genera "riesgo ilegal o no permitido". Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve el imputado, respecto al segundo aspecto esa conducta generadora de riesgo ilegal debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico, consecuentemente a la subsunción del hecho a un determinado tipo penal, de lo contrario y ante su inexistencia dará lugar a la "falta de tipicidad" en la conducta del agente y finalmente en el tercer aspecto es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo de injusto, objetivos y subjetivos, detallados en el tipo penal en el cual se pretende subsumir la conducta del imputado, su no concurrencia da a lugar a la "falta de tipicidad", tal el caso de Autos en que no se establece en la conducta del agente "generación de riesgo ilegal" o relevante penalmente de acuerdo a la segunda base fáctica por la que fue juzgado, dando lugar a ausencia de "relación de causalidad" entre su conducta final y el resultado (vulneración del bien jurídico), consecuentemente, su conducta no se subsume en el tipo penal de "apropiación indebida" por el que fue condenado ilegalmente además de no existir todos los elementos del tipo de injusto de "apropiación indebida" en la conducta del imputado.”

El Auto Supremo 134/2013 de 20 de mayo, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, en casación ocupó su análisis en constatar denuncias sobre supuestos errores de apreciación en torno a la subsunción de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza (arts. 345 y 346 del CP, respectivamente), labor en la que se sentó el siguiente criterio jurisprudencial:

“La labor de subsunción penal y su control por el Tribunal de alzada

Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360.3) del CPP.

En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.

Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio. 

En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.

Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.

Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.

Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación.”

En cuanto al Auto Supremo 132/2015 de 27 de marzo, en el trámite penal por el delito de Apropiación Indebida (art. 345 del CP), la Sala de casación, ante la denuncia de un supuesto de errónea aplicación de la Ley sustantiva, concluyó, “el Auto de Vista impugnado, incurrió en contradicción con los precedentes invocados por la recurrente respecto a que no se analizó adecuadamente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y la materialización del dolo en el ilícito de Apropiación Indebida previsto en el art. 345 del CP, en la tarea de subsunción del hecho al derecho, en base a elementos objetivos que denoten el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal”; razón por la que el Fallo impugnado fue dejado sin efecto, consignándose como doctrina legal aplicable lo que sigue:

“…el tipo penal previsto en el art. 345 del CP, se encuentra descrito en el título XII, “Delitos contra la Propiedad” y señala: “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de sí o de tercero y de los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado con reclusión de tres (3) meses a tres (3) años” (sic); del tipo penal transcrito, se puede advertir que los elementos objetivos del delito referido son: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de sí o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien; y, 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver.

De los elementos constitutivos del tipo penal analizado, se colige que el bien jurídico protegido es la propiedad, el elemento objetivo o la acción es “apropiarse” de la cosa mueble o valor ajeno; es decir, el sujeto activo dispone de las cosas como si fuera propietario; para la configuración del delito en su elemento subjetivo de acuerdo al art. 13 quater del CP, debe demostrarse la acción dolosa; debiendo entenderse el dolo en los términos que refiere el art. 14 del Código punitivo que expresa: “Artículo 14.- (Dolo).- Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad”; es decir, el agente actúa dolosamente cuando realiza el hecho con conocimiento y voluntad, lo que en la teoría del delito se denomina el elemento cognitivo y volitivo; a lo dicho, es importante señalar que al margen del dolo como un elemento subjetivo del tipo penal, no se le puede imponer pena alguna al agente si su acción no es reprochable penalmente, al respecto, el artículo 13 del CP. Señala: “(No hay pena sin culpabilidad).- No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena.

Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos culposamente”.

En el caso de autos, el Auto de Vista impugnado omitió controlar el juicio de tipicidad realizado por el Juez de Sentencia, el que debe partir de los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal; en el caso limitó su accionar a establecer sin la debida fundamentación que el juicio realizado fue correcto sin examinar si la acción de la imputada, de no devolver la cosa mueble (ph’ullo el titi), obedeció a la intención de apropiarse o en su caso fue por causas ajenas a su voluntad; es decir, si se acreditó objetiva y fundadamente, en base a los elementos de prueba incorporados al juicio oral, que su accionar fue efectivamente doloso; de tal manera debió analizar si el Juzgador actuó correctamente al concluir que el hecho de que el querellante…entregó a la imputada…varias piezas antiguas, entre ellas el tejido denominado “Pullo el Titi”, de cuya entrega la imputada asintió su recepción y no fue devuelto a su propietario, son suficientes para determinar la existencia del delito de apropiación indebida; cuando la doctrina enseña en cuanto al elemento subjetivo, que el autor actúe con “animus rem sibi habendi”, se entiende como el ánimo de disponer de la cosa mueble ajena como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño; en consecuencia, no se tomó en cuenta en su verdadera dimensión el principio de tipicidad…”

IV.1.2. Análisis del primer motivo.

Los recurrentes consideran que el Tribunal de apelación replicó el error ocurrido en Sentencia, no habiendo fundamentado de forma debida la descripción del elemento autoría respecto a cómo los acusados hubieran actuado conjuntamente al cometer el delito, afirmando que el Tribunal de instancia al fundamentar aquel tópico hubiera precisado los roles y la individualización de participación refiriéndose a la teoría del dominio del hecho, adscribiendo la participación individual respecto del primer acusado al dominio de la acción y respecto del segundo acusado el dominio del hecho funcional, circunstancias inexistentes en Sentencia y que el Auto de Vista tampoco ofrece mayor explicación o fundamentación, no siendo cierto en consecuencia que se haya verificado y fundamentado la existencia del elemento material del delito.

IV.1.2.a. Toda vez que el cuestionamiento central en casación importa el pronunciamiento de cómo el Tribunal de alzada dio respuesta a lo reclamado en apelación restringida, resulta conveniente traer a colación que en el memorial de apelación restringida los ahora recurrentes denunciaron errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto establecer el grado de autoría de cada uno de los acusados, pues, según la Sentencia ambos hubieran actuado de manera conjunta, sin tener en cuenta, que como señaló el voto disidente, hubo duda razonable respecto a Cecilio Condori Pary por el que no se llegó a determinar el elemento dolo, ya que las agresiones fueron mutuas tal refiere el certificado médico que el Tribunal le dio escaso valor sin ninguna explicación.

Tales elementos fueron declarados improcedentes de parte de la Sala Penal Primera de Chuquisaca, al entenderse que:

“…se entiende que la norma del Art. 20 del Código Penal es invocada como vulnerada, que delimitan la participación de los autores y de los cómplices. En la teoría inmediata individual o directa, no existe mayor inconveniente pues un solo sujeto comete la acción descrita en el tipo penal. Desde la perspectiva de la teoría del dominio del hecho, solo los autores o los coautores debe haber tenido dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. El caso en estudio, si bien el certificado médico forense PDD1determinaria también que el co acusado Oscar Condori Pary, tendrían lesiones en el rostro como dicen los apelantes, empero no es éste el documento idóneo que demuestre la persona que lo ocasionó esas lesiones o al menos el recurrente no lo expresa ni demuestra de esa manera. En todo caso la Fundamentación Jurídica de la Sentencia en lo pertinente refiere puntualmente, cual ha sido el rol que cada uno de los acusados han tenido en la escena del hecho, el martes 25 de febrero de 2020 aproximadamente hrs. 19:30, así tenemos respecto a Oscar Condori Pary, agarró una botella de vidrio rota con el que ocasionó una herida cortante en la mejilla izquierda de Pedro Luis Calderón dejándole una marca indeleble de manera dolosa, precisamente el elemento dolo que hace al comportamiento que tuvo el sujeto activo, la sentencia describe señalando que:´ El acusado, al referirnos al tipo subjetivo, actuó dolosamente porqué sabía que una botella rota al ser un objeto corto punzante podía causar un lesión o grave daño en el rostro de cualquier persona y por esa razón rompió la botella previamente, con la intención de causar el mayor daño posible en el rostro de la víctima, lesionar gravemente su cara e inclusive vaciarle un ojo, sin embargo, a pesar de esa previsión, con conocimiento y voluntad, rompió la botella y no dudó en asestar el golpe que provocó una marca indeleble´. En lo que se refiere a la intervención del co acusado Cecilio Condori Pary, de inicio habría actuado con insultos conjuntamente su hermano Oscar, prestándose a sujetar a Aldo Calderon para que fuera agredido por Oscar Condori, empero, ya acerca de lo sucedido en el lugar del hecho, la Sentencia señala:´...luego de que su hermano rompiera una botella de vidrio en el suelo con la clara intención de agredir a los hermanos Calderón Hervas, el acusado Cecilio Condori Pary (quien fuera una de las personas que amenazaron a la víctima conjuntamente su hermano Oscar Condori Pary) sujetó por la espalda y el cuello a Pedro Luis Calderón Hervas y lo inmovilizó momentáneamente, para que Oscar Condori Pary, le aseste un golpe en el rostro con la botella rota ocasionándole una herida cortante...´. Como se podrá comprender, los roles de ambos coacusados se encuentran suficientemente fundamentados que hacen a su intervención conjunta en el hecho punible, considerando el porte que cada uno hizo en la realización del hecho típicamente descrita en la ley penal que tuvo un propósito común con dominio de la acción y por otra el dominio funcional del hecho, así que tampoco hubo causal alguna de justificación cumpliéndose de tal manera el concepto material del delito como acción típica, antijurídica y culpable. Por consiguiente, no es evidente lo alegado por la parte apelante al acusar de errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la autoría de los acusados…” (sic).

IV.1.2.b. De la lectura de recurso de casación sometido al presente análisis, es de advertir que si bien se cuestiona y califica de incorrecta la calificación de las conductas de los acusados, no es menos patente que los criterios o argumentos que sostengan otro tipo de subsunción no fueron alegados, ello claro dejando de lado el solo señalamiento de autoría o las acusaciones sin justificación que sindican a las autoridades de instancia de incurrir en error; de modo que no corresponde a la Sala evaluar si es posible una alternativa a la calificación efectuada en Sentencia, sino si aquella fue adscrita a norma de manera razonable y suficiente.

En general, la redacción de los tipos penales está enfocada a conductas consumadas y realizadas por un solo agente; no obstante, en la parte general del Código Penal se encuentran dos dispositivos amplificadores de los tipos penales, los cuales hacen posible que la punibilidad contemplada en el tipo penal, o una proporción de ella, se aplique a ciertos momentos del iter criminis, y a personas diferentes al agente, pero que intervienen igualmente en la realización del delito, ellos son la instigación y la complicidad, marco normativo sobre el cual el AS 105/2021-RRC de 16 de marzo, señaló:

“…un hecho a fines de procesamiento penal, no es necesariamente un evento específico en espacio y tiempo, sino más bien la serie de sucesos que dentro de una unidad de causalidad tienen eje en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado, corresponde inquirir, cómo ha de atribuirse responsabilidad penal a ese hecho. El Código Penal boliviano, para nominar autores de un delito, adopta la siguiente fórmula.

Artículo 20. (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito.

La fórmula de apreciación y determinación sobre la autoría y el grado de participación criminal, ha sido un tema de debate álgido por la doctrina a lo largo de los últimos dos siglos, como es verdad también que las tendencias teóricas imperantes en el derecho continental fueron influencia determinante en el devenir del derecho de la región y de la propia Bolivia; pero, más allá de esa contingencia, lo cierto es que el Legislador optó por la fórmula contenida en la norma antes enunciada, que absorbe dentro de un mismo marco, tanto la autoría plena, la coautoría, participación necesaria, la -nominada por la doctrina- complicidad primaria y la autoría mediata. Allende cuestiones dogmáticas, la Sala considera motivar su decisión invocando la exposición de motivos de la Ley 1768. Sobre el particular, la Comisión encargada de las modificaciones al entonces Decreto Ley 104026, en torno a la nueva fórmula para el señalamiento de autoría, explicaba:

“Se reformula el régimen de la participación criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito.

Se establece la sanción para los instigadores y cómplices. De esta manera, se subsana la omisión del Código que no contemplaba de manera directa ni por remisión, escala penal para los partícipes.

La nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación y colaboración en el hecho antijurídico ajeno.

Se introduce una causal de atenuación especial de pena para el partícipe que no reúne especiales condiciones o cualidades personales que funden la punibilidad y que se encuentren presentes en el autor. De esta manera, se obtiene un resultado justo al imponer un castigo más grave al sujeto que tiene mayores obligaciones y exigencias de adecuar su conducta a derecho en el caso concreto.”

Con ello, destacan dos situaciones, por un lado, la adecuación normativa al principio de accesoriedad limitada y por otra la incomunicabilidad de circunstancias a efecto de punibilidad; así pues, a objeto de valoración del grado de participación criminal, es evidente que, en un primer momento el art. 20 del CP, no distingue autor o partícipe necesario, asumiendo en un mismo tamiz, al que actúa de mutuo proprio, como aquel que obra en conjunto, ello en razón, siempre, del hecho penalmente relevante. Así pues, la lógica de aquella regla, siguiendo la línea de ideas plasmada en los redactores del Proyecto de ley de modificaciones al Código Penal, se adscribe a la postura teórica que juzga al hecho desde la Teoría unitaria de autor por la que no se realiza ninguna diferenciación entre los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que haya tenido su colaboración en el marco total del suceso. Tal explicación asume lógica, cuando se entiende que el Legislador si bien ha dispuesto que la autoría sea indistinta en los casos de pluralidad de agentes, en efecto realiza una distinción sustancial a tiempo de disponer que a fines de punibilidad las circunstancias propias a cada uno son individuales y por ende no comunicables. Dicho de otro modo, a objeto del art. 20 del CP, autor será quién, posea una conexión causal con el hecho penalmente relevante y la consecuente lesión o puesta en peligro del bien tutelado, indistintamente su influjo en el devenir causal, siendo que la distinción, surge, recién al momento de la medición judicial de la pena. “

IV.1.2.c. El Código Penal consagra un sistema diferenciador de autor donde existe un solo tipo penal base, con varias modalidades de ser cometido, como autor, coautor, partícipe, instigador y cómplice. Dado que nuestro sistema penal eleva la cooperación necesaria o complicidad primaria a la categoría de autor como se lee del art. 20 del CP, es conveniente estimar la diferencia entre autoría y participación. Como es sabido, en los ilícitos penales el autor no está objetivamente caracterizado, sino que es autor quien ejecuta la acción, nuestro Código Penal no define propiamente al autor, sino que se emplea la fórmula de describir en cada tipo de delito la conducta del autor que realiza el hecho de forma impersonal e indeterminada.

Dentro de las posibilidades de la concurrencia de varias personas en un delito, nuestro Código Penal regula en sus arts. 22 y 23 dos supuestos de ampliación de la tipicidad que permiten la punición a quienes participan en el delito, sin realizar conducta típica alguna, pero tomando parte en el hecho de otro. Esas formas de participación tienen que ver con: quien genera en el autor principal la determinación a cometer el hecho, denominado instigador; o quien le presta colaboración, el cómplice. La doctrina reconoce dos modalidades de cómplice, primario y secundario, siendo que la codificación nacional considera a los primeros como autores dentro del conjunto “los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.”; y, los segundos dentro del art. 23 del CP, norma sobre la que el Auto Supremo 849/2019-RRC de 17 de septiembre, explicó:

“A modo de contexto general, a diferencia de otras legislaciones como la argentina, peruana o la española, el Código Penal boliviano, no distingue niveles de intensidad (primarios o secundarios) en los que la complicidad pueda manifestarse; sino tiende a evitar distinciones tipificando un actuar doloso único. Identifica la complicidad como el acto de: facilitar o cooperar en la ejecución de un hecho antijurídico doloso, sin que para ello deba considerarse que de la actuación del cómplice dependa necesariamente el resultado antijurídico o éste pudiera ser distinto. En opinión del profesor Benjamín Miguel en la complicidad recae “en quien auxilia o coopera dolosamente…cómplice a quienes sin tener la calidad de principales participan en la comisión del delito con actos secundarios simultáneos o posteriores a la infracción, de tal modo que aun sin éstos, el delito de todos modos se habría cometido” .

En la línea del art. 20 del CP, si autor es aquél que realiza el hecho por sí solo, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso; por el art. 23 del CP, cómplice será quien brinde un aporte circunstancial, no fortuito y doloso en la comisión de un tipo penal, sin desplegar por sí mismo los elementos constitutivos de éste; es decir, sin poseer el dominio del hecho. En criterio de Creus, cómplice es el interviniente activo en el delito que -según la terminología de la ley- presta al autor un auxilio, cooperación o ayuda que no importa la concreción de un elemento o condición de la acción típica; su acción queda fuera del tipo, éste se extiende para abarcarla con su punibilidad por su carácter de contribución a la acción típica del autor.

En definitiva, por el art. 23 del CP -siguiendo las ideas referenciadas- cómplice es aquel que dolosamente facilite o coopere de manera idónea en la ejecución de un delito sin que su actuación constituya mecanismo necesario o definitivo para la configuración de cualquier elemento del tipo penal. Ahora bien, sólo puede facilitarse o cooperarse a la persona que está realizando algo, es decir, a quien lleva a cabo el hecho, de lo cual, será autor el que realiza el hecho y cómplice el que da un apoyo a esa ejecución, pero sin realizar el hecho.”

IV.1.2.d. La responsabilidad penal para los partícipes y los autores, según el texto del Código penal boliviano no es la misma; la diferencia entre autores y partícipes radica en que, el autor es quien realiza el hecho, tiene el dominio del hecho, decide si el delito se produce o no, realiza la conducta típica, y comete el hecho, o bien posee una participación no directa pero sí necesaria, de modo que sin ella el hecho antijurídico no hubiera podido suscitarse. El partícipe, en cambio, es quien realiza actos colaborativos secundarios anteriores o simultáneos a la ejecución del delito, no domina el hecho, pero ayuda al autor a que pueda cometerlo. En este conjunto, la complicidad es una forma de participación criminal, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a diferencia de otras legislaciones como la colombiana, nuestro Código Penal, no prevé la mediación de promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante como elemento de configuración.

Considera la Sala que la fórmula inmersa en el art. 20 del CP, alude a un condominio funcional del hecho total, pues todas las posibilidades de actuación se centran en la acusación del hecho antijurídico; con ello, resulta claro que no puede haber confusión entre coautoría y complicidad, al requerir la primera tres elementos básicos: Realización del hecho conforme a la división de funciones, realización común a consecuencia de una resolución común y posibilidad de poder ser autor individual del delito. De ese modo, la contribución del cómplice no puede ser determinante para la realización del hecho principal, pues si así fuera se estaría en un caso de coautoría.

IV.1.2.e. Los actos descritos en Sentencia que fueron acciones de hecho en medio de un escenario específico, fueron valorados como premisas integradoras de la culpabilidad de ambos acusados, resultando indudable que tales descripciones configuraron una colaboración que elevó un riesgo exponencialmente, y que conforme, los razonamientos de la Sentencia es el punto de encuentro en la punibilidad de la conducta atribuida en grado de coautoría a los acusados, especialmente identificado en la escena que describe un actuar conjunto contra la víctima ya sea impidiendo su movimiento bien fuera en propinar el golpe con la botella, expresándose objetivamente que esa descripción fue sobre la que se fundó la calificación jurídica y la consecuente imposición de la pena.

Con tales argumentos, considera la Sala que lo alegado por los recurrentes carece de mérito y por ende la contradicción con la doctrina de los AASS 495/2014-RRC de 23 de septiembre, 231/2006 de 4 de julio, 134/2013 de 2 de mayo y 132/2015 de 27 de marzo, no es evidente, por cuanto al contrario de lo alegado en casación, la adecuación del grado de participación en el caso de ambos acusados se adscribió en el presente caso tanto a norma, al entenderse que el art. 20 del CP, es aplicable en aquellos casos de cooperación o facilitación dolosa para la comisión del delito.

IV.2. Segundo motivo.

Los recurrentes consideran que el Auto de Vista recurrido, incurre de nueva cuenta en el vicio de falta de fundamentación en cuanto la valoración defectuosa de la prueba y la fijación judicial de la pena de forma individualizada, conforme se reclamó en apelación restringida en el marco del art. 370 núm. 6) del CPP.

Exponen que el AV 498/2022, en su Cuarto Considerando respecto al análisis del segundo motivo de apelación restringida, no ajustó su labor a una debida fundamentación ya que convalida el defecto existente en Sentencia con relación a la fijación de las penas, sin que se haya tomado en cuenta que el Tribunal de origen “le dio sin razón y motivo alguno una excesiva valoración parcializada a favor de las victimas respecto de las pruebas documentales consistentes en copias simples de los Certificados REJAP…judicializadas bajo la codificación MP-PD10, MP-PD11, PDC1, siendo que dichas pruebas documentales fueron copias simples y segundo que…fueron desactualizadas hasta el momento del verificativo de las audiencias de juicio oral y contradictorio es decir, que con relación a los certificados de antecedentes penales, que presentó sobre todo la acusación particular datan de fecha 17 de noviembre de 2020, y que con relación al historial de reportes del sistema I4P del Ministerio Publico, el único caso vigente [de] los acusados es este juicio, en este contexto toda esta presunción…de culpabilidad…fue destruida por la prueba documental de descargo signada y codificada bajo la nomenclatura PDD2 consistente en los certificados REJAP actualizados…a fecha 01 de diciembre de 2021, en la cual se determinó…que Oscar Condori Pary ha sido beneficiado con la aplicación de una salida alternativa por otro delito nada similar o parecido al del juicio…y segundo que el coacusado Cecilio Condori Pary a la fecha del 01 de diciembre de 2021 no contó con ningún antecedente penal” (sic).

En ese contexto prosiguen en el sentido que la Sala Penal Primera convalidó el actuar del Tribunal de Sentencia, al permitir que sobrevalore sin fundamento legal alguno las pruebas de cargo MP-PD10, MP-PD11 y PDC1, por sobre la documental de descargo PDD2, sin explicación o razón alguna, por lo que al concluir el Auto de Vista recurrido de forma errónea que la Sentencia habría explicado ampliamente tal situación y que por la misma se tuvo que fijar penas, se incurrió en infracción al sistema de valoración probatoria en base a la sana crítica, vulnerando en consecuencia el derecho constitucional a un debido proceso legal en su componente de infracción a las reglas de la valoración probatoria, pues se permite dar un valor sobre abundante y preponderante a las pruebas de cargo y no se dan razones de por qué no se asigna valor probatorio a la prueba de descargo, ocurriendo lo propio en cuanto las documentales de descargo PDD3 y PDD4, consistentes en copia simple del informe preliminar del investigador asignado al caso y la copia simple de muestrario fotográfico del congelamiento de las cámaras de los videos de seguridad del lugar y del día donde ocurrieron los hechos acusados en los que solo se pudo individualizar a Oscar Condori Pary y no así a Cecilio Condori Pary, sin que se haya dado fundamento alguno del porqué no podría ser considerada aquella prueba para la resolución del caso.

Manifiestan además que la regla de la sana crítica en aquel agravio fue la inobservancia del principio de razón suficiente, ya que en el caso de autos el Auto de Vista recurrido al convalidar el defecto señalado en torno a la valoración de las pruebas de cargo MP-PD10, MP-PD11 y PDC1, así como las pruebas documentales de descargo PDD2, PDD3 y PDD4, no se expresó con los respectivos fundamentos suficientes razonables y valederos del porqué las pruebas documentales de descargo son insuficientes o poco relevantes para desvirtuar sobre todo el carácter de supuesta actividad delictuosa que tuvieran los acusados.

Invocan como precedentes contradictorios los AASS 97 de 1 de abril de 2005, 515 de 16 de noviembre de 2006, 328 de 29 de agosto de 2006, 504 de 11 de octubre de 2007, 014/2013-RRC de 6 de febrero, 214 de 28 de marzo de 2007, 355/2014-RRC de 30 de julio, 743/2014 de 17 de diciembre, 123/2015-RRC de 24 de febrero, 319 de 4 de diciembre de 2012, 248/2012-RRC de 10 de octubre y el 89/2013 de 28 de marzo.

IV.2.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados.

El Auto Supremo 97 de 1 de abril de 2005, brindó apuntes sobre la imposibilidad de aplicación de un tipo penal doloso sobre una conducta imprudente. En el apartado consignado como doctrina legal aplicable, se señaló:

“la insuficiencia de la prueba da lugar a la duda razonable, situación que merece la aplicación del principio in dubio pro reo. La prueba plena despeja la duda razonable y genera convicción en el juzgador. El hecho atribuido al imputado tiene características de no tener el debido cuidado y no puede ser subsumido al delito doloso de lesiones gravísimas.

El Código Penal en su artículo 13 Quater indica: "Cuando la ley no conmine expresamente con pena el delito culposo. Sólo es punible el delito doloso". En consecuencia, ningún hecho calificado como imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo como es el delito de lesiones gravísimas previsto en el artículo 270 del indicado código penal sustantivo.

Siendo evidente la insuficiencia de prueba que llevó a la duda razonable al juzgador, causando error en la calificación del hecho imprudente como delito de lesiones gravísimas. Esta situación inadvertida por el Tribunal de Apelación a dado lugar a que no se aplique el artículo 413 in fine del Código de Procedimiento Penal. En el sub lite no es necesario la realización de un nuevo juicio, debiendo dictar nueva sentencia conforme la presente doctrina legal aplicable.”

El Auto Supremo 515 de 16 de noviembre de 2006, pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, tuvo como forma de resolución declarar infundado el recurso que abrió su competencia, por ello fuera de las previsiones del art. 420 del CPP, y por ello no pasible a ser considerado dentro del presente análisis.

El Auto Supremo 328 de 29 de agosto de 2006, habiendo constatado la denuncia de valoración de prueba en fase de apelación, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, así de asignar la siguiente doctrina legal:

“…es una premisa en la línea jurisprudencial conformada por el Tribunal Supremo que, en el nuevo sistema procesal penal, no existe segunda instancia, por lo que el Tribunal de Apelación no tiene competencia para valorar la prueba producida en forma contradictoria en el juicio oral; dicha línea jurisprudencial que se encuentra sustentada por el Auto Supremo Nº 438 de fecha 15 de octubre de 2005 establece la siguiente "DOCTRINA LEGAL APLICABLE: que la línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, son ellos los que reciben en forma directa la producción de la prueba y determinan los hechos, poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público; el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos son plasmados en el fundamento de la sentencia, ahí es donde se expresa la comprensión del juzgador con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica; esa comprensión surge de una interacción contradictoria de las partes, de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público; la objetividad que trasciende a través de la producción de la prueba no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación; éste se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos, tenga la coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre".

En la misma línea jurisprudencial, el Auto Supremo Nº 91 de 28 de marzo de 2006 establece: "DOCTRINA LEGAL APLICABLE: que la valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del Juez o Tribunal de Sentencia por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo el proceso de la producción de la prueba con la intervención contradictoria de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoración sea confusa, contradictoria o insuficiente porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento, o no son utilizadas adecuadamente la lógica y las técnicas de argumentación, en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente y que ponga en duda la razón del Tribunal de Sentencia, el Tribunal de Apelación debe identificar la falla o la impericia del Juez o Tribunal de Sentencia en la valoración de los hechos y las pruebas, además debe observar que las reglas de la sana crítica estén explicitadas en el fundamento de la valoración de la prueba de manera clara, concreta y directa, que tenga la consistencia de lograr convicción en las partes, sobre todo en la autoridad que controla la sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas y tengan fundamento jurídico".

Que, asimismo, el Tribunal de alzada debe fundamentar su resolución, plasmando el criterio jurídico que sostiene la parte resolutiva del Auto de Vista que emita, caso contrario atenta contra los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica. Al respecto, se ha emitido el Auto Supremo Nº 91 de 28 de marzo de 2006 que establece: "DOCTRINA LEGAL APLICABLE: que, la valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del Juez o Tribunal de Sentencia por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo el proceso de la producción de la prueba con la intervención contradictoria de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoración sea confusa, contradictoria o insuficiente porque no tiene el sustento de la experiencia, conocimiento, o no son utilizadas adecuadamente la lógica y las técnicas de argumentación; en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente y que ponga en duda la razón del Tribunal de Sentencia, el Tribunal de Apelación debe identificar la falla o la impericia del Juez o Tribunal de Sentencia en la valoración de los hechos y las pruebas, además debe observar que las reglas de la sana crítica estén explicitadas en el fundamento de la valoración de la prueba de manera clara, concreta y directa, que tenga la consistencia de lograr convicción en las partes, sobre todo en la autoridad que controla la sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas y tengan fundamento jurídico".

En cuanto al Auto Supremo 504 de 11 de octubre de 2007, pronunciado por la Sala Penal Primera de la otrora Corte Suprema de Justicia, tuvo como forma de resolución declarar infundado el recurso que abrió su competencia, por ello fuera de las previsiones del art. 420 del CPP, y por ello no pasible a ser considerado dentro del presente análisis.

El Auto Supremo 014/2013-RRC de 6 de febrero, fue emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso seguido por el delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente, en relación a un recurso de casación en el que el Tribunal de Sentencia, declaró al imputado autor, condenándolo a sufrir pena de presidio de veinte años sin derecho a indulto, ante el recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada al momento de emitir el Auto de Vista impugnado, realizó una equivocada interpretación de la sentencia recurrida en torno a la valoración de los elementos de prueba producidos en Juicio Oral, desconociendo la comunidad probatoria admitida, puesto que se demostró convencimiento suficiente en el Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del imputado, razón por la que lo condenó; empero, el Tribunal de apelación anuló totalmente la Sentencia de primera instancia, ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal, en lo pertinente a la presente problemática se tiene como doctrina legal:

“Una vez introducida la prueba de cargo y descargo al proceso, desarrollados  los actos y pasos procesales inherentes a la sustanciación del juicio oral, realizados los actos de cierre por las partes y clausurado el debate, corresponde al Juez o Tribunal dictar una Sentencia, cimentada en la decisión asumida en la deliberación, sobre la base de lo visto, oído y percibido en la audiencia de juicio, efectuando la labor de valoración e interpretación siguiendo las reglas de la sana crítica, apreciando individual e integralmente las pruebas desfiladas y sometidas a la contradicción ante sus sentidos.

Aquellas expresiones y la exposición de las razones que hacen a la decisión asumida permitirá al Tribunal de alzada, establecer si la sentencia recurrida responde a cánones de racionalidad en la decisión sobre los hechos sometidos al debate de juicio, o bien entrar en la corrección de la aplicación del derecho con el objetivo de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, ofrecer satisfacción al derecho de los ciudadanos del Estado a la tutela judicial efectiva.

Es así que, el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber, dentro de un juicio de legalidad, de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y contenga una debida fundamentación; además, que las conclusiones contenidas en la sentencia no sean contradictorias o conducentes a un absurdo lógico en desmedro de la parte imputada, no correspondiendo la anulación de la sentencia, por ende la reposición del juicio, cuando aquella contiene la debida fundamentación fáctica, descriptiva e intelectiva, conforme las exigencias previstas en el art. 173 del CPP, por tanto expresa la razonabilidad y motivación de parte del Tribunal o Juez de Sentencia”.

El Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia en la tramitación del recurso de casación opuesto por PVB dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público por el delito de Robo agravado [art. 332 núms. 1) y 3) del CP].

En el análisis de fondo se verificó que “el Auto de Vista [omitió] realizar un análisis congruente con los motivos del recurso de apelación restringida…acudiendo a la relación de fórmulas o muletillas. Esta actividad jurisdiccional ejercida por el Tribunal de apelación se constituye en un vicio absoluto que atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso”; argumento que dio como resultado el dejar sin efecto el fallo impugnado.

Además, la Sala pronunciante tuvo en cuenta que los motivos expuestos tanto en el recurso de apelación como en el de casación en aquel caso eran comunes a una gran parte de los recursos que llegan a conocimiento de este Tribunal, vio oportuno “ampliar la doctrina legal necesaria a efecto de aclarar los requisitos para la formulación de las impugnaciones referidas a la violación de las reglas de la sana crítica”, emitiendo en tal efecto la siguiente doctrina legal aplicable:

“El sistema de la sana crítica, otorga a las partes la libertad de escoger los medios de prueba para comprobar sus pretensiones, ya sea la hipótesis acusatoria como la tesis de defensa; en tal sentido, las características fundamentales de la sana crítica son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos o sobre el valor que debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento.

(…)

El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio.

(...)

El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano.

(…)

Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural”.

El Auto Supremo 355/2014-RRC de 30 de julio, en un caso tramitado por delitos incursos en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, ante la denuncia de ilegalidad en la rectificación que sobre la Sentencia y la modificación de la situación procesal de los imputados había realizado el Tribunal de alzada, la Sala de casación, determinó: “el Auto de Vista recurrido, vulneró el debido proceso y la seguridad jurídica, pues en forma indebida rectificó la Sentencia, cambiando la situación jurídica de los recurrentes, de absueltos a condenados, siendo el objeto del recurso de apelación restringida, una instancia de control de legalidad, cuyo objeto es dilucidar si las resoluciones judiciales incurren en infracción legal o efectúan una defectuosa aplicación de la ley; dejando a salvo el conocimiento de los hechos y la prueba, a los Tribunales de Sentencia; entendiéndose, que el Tribunal de alzada al no presenciar el debate del juicio, carece de base para emitir un fallo, por lo que asumió inadecuadamente la revisión de cuestiones de hecho, desconociendo los principios de inmediación y contradicción.”. Con base a tales especificaciones el Fallo impugnado fue dejado sin efecto. La doctrina legal es la que sigue:

“…en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 413 del CPP, le correspondía anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, y no así dictar una nueva Sentencia que en los hechos constituye revalorizar la prueba, pues, el Tribunal de alzada, bajo el concepto de reconsiderar la subsunción de la conducta de los imputados a los tipos penales de Suministro de Sustancias Controladas y Complicidad, ingresó indebidamente a revalorizar la prueba, disponiendo erróneamente el cambio de la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados, desconociendo que el juicio oral es en única instancia. Se debe tener presente que si el Tribunal de apelación advierte error in iudicando en la sentencia (en la fundamentación de la resolución que no haya influido en la parte resolutiva) en observancia a la previsión del art. 414 del CPP, podrá corregir sin necesidad de reenvío del proceso; empero, si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica de los imputados, debió anular la sentencia total o parcialmente y disponer el reenvío, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio.”

Por su parte el Auto Supremo 743/2014 de 17 de diciembre, abordó quejas sobre la anulación de una sentencia condenatoria y la declaración de absolución efectuadas ambas por parte del Tribunal de alzada. La Sala de casación advirtiendo la veracidad de las quejas les brindó mérito, dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido, así de, establecer la siguiente consigna jurisprudencial:

[las] “consideraciones realizadas por el Tribunal de alzada denotan, por un lado, la nueva valoración que se otorga a las pruebas, en desconocimiento de los principios de la intangibilidad de las pruebas, así como la intangibilidad de los hechos, que son de facultad exclusiva de los jueces y tribunales, quienes en la tramitación del juicio oral en base a las reglas de la sana crítica, son los únicos que pueden realizar valoraciones y conclusiones sobre la controversia a dilucidar; lo cual no sólo es una vulneración de los principios del juicio oral sino que va en contra de la doctrinal legal aplicable emitida por este Tribunal…habiéndose establecido que de ninguna manera el Tribunal de apelación puede rever hechos y volver a analizar las pruebas otorgándoles nuevo valor, conocido como la revalorización de la prueba.

Al mismo tiempo, se advierte que el Tribunal de Alzada detectó errónea  aplicación de la ley sustantiva, sosteniendo errónea subsunción de los hechos al tipo penal de Estelionato, al considerar que el alcance del término litigioso otorgado por el Tribunal de Sentencia resultaba incorrecto, argumentando que para que un bien sea considerado litigioso, debe estar sometido a un proceso en el que el objeto del juicio sea la definición sobre dicho bien ya sea que se reclame mejor derecho propietario, nulidad de títulos, reivindicación u otro semejante, razonamiento que no resulta arbitrario, porque entiende que el sentido y alcance otorgado en el tipo penal al vocablo “litigioso” no contiene una dimensión abierta, ni se trata de cualquier litigio; empero, si el Tribunal de alzada consideraba que el Tribunal de juicio incurrió en la errónea aplicación de ley al no subsumir correctamente la conducta de los imputados en la comisión del delito de Estelionato, pudo haber efectuado la labor de control de logicidad, cuál es su competencia, empero sin ingresar en la vulneración de los principios de la intangibilidad de los hechos o la nueva valoración de las pruebas -como ocurrió en el presente caso- conforme la doctrinal legal aplicable ampliamente desarrollada por este Tribunal e inserta en el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, que establece la sub regla de la posibilidad de que el Tribunal de apelación emitiendo nueva sentencia puede cambiar la situación de los imputados de condenados a absueltos o viceversa, empero sin modificar los hechos probados y la valoración efectuada en Sentencia, en aplicación del art. 413 del CPP. Ahora, si por el contrario el Tribunal Departamental observa que necesariamente para emitir una resolución es imprescindible ingresar a una nueva valoración o al establecimiento de otros hechos, debe disponer la necesidad del juicio de reenvío para que otro Tribunal de sentencia en respeto del principio de la inmediación realice un nuevo juicio oral.”

El Auto Supremo 123/2015-RRC de 24 de febrero, en un caso de denuncia de incongruencia omisiva de parte del Tribunal de apelación, constatándose la misma, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concluyó: “se tiene evidencia que el Tribunal de apelación, no circunscribió su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por el imputado, porque omitió pronunciarse respecto a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, emergente de la supuesta negación en juicio al derecho de oponer incidentes y excepciones, cuando en todo caso le correspondía analizar y resolver fundadamente la problemática planteada por el imputado teniendo en cuenta los principios de trascendencia y convalidación que rigen la actividad procesal defectuosa. Además, omitió pronunciamiento en cuanto al segundo motivo alegado en apelación, pues además de asumir conclusiones respecto a temáticas no planteadas en apelación, como las relativas a los arts. 370 inc. 1) y 173 del CPP, no efectuó análisis alguno sobre los argumentos expuestos por el imputado en apelación, fundados en la existencia del defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del citado Código; estableciéndose así, que los Vocales recurridos al pronunciar el Auto de Vista impugnado de casación, incurrieron en el vicio de incongruencia omisiva (ex silentio - infra petita), en inobservancia de las  exigencias contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, quebrantando de esa forma los derechos del recurrente a los recursos, defensa y tutela judicial efectiva, así como al debido proceso, establecidos en los arts. 115 y 119.I de la CPE, más cuando este último, deriva del principio de legalidad penal en su vertiente procesal y que figura como directriz de administración de justicia en el art. 180 de la CPE.”; porción que a la par constituye la razón de la decisión del precedente o bien se trata de la doctrina legal aplicable que le corresponde.

El Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, ante la denuncia de quebrantamiento del art. 124 del CPP, concluyó que, “el Tribunal de alzada no realizó la fundamentación correspondiente, tal y como lo exige la Ley Adjetiva Penal prevista en el art. 124, toda vez que se limitó a citar un Auto Supremo y transcribir el art. 357 del CP, sin interpretar dichas normas jurídicas y aplicarlas al caso”, razón que ameritó dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, y sentar la siguiente doctrina legal:

“El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

Así, si una resolución cumple con la garantía de la debida motivación y está sustentada en argumentos claros, también cumple con otras dos garantías adicionales, una en interés de las partes y otra en interés de la sociedad en general: la de hacer asequible el acceso a la justicia mediante la utilización de los recursos y la de garantizar el derecho a la publicidad, pues una sentencia obscura no permite el acceso a este derecho, pero una sentencia clara la garantiza y la hace realmente efectiva, en tanto que no sólo se tiene acceso a ella, sino además que cumple con la función última de hacer saber a la sociedad por qué el juzgador falló de una determinada manera y no de otra.

De ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados, no siendo suficiente que el juzgador se limite a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos de las partes o hacer una relación de normas legales sin que se ponga en evidencia el iter lógico, o camino del razonamiento, a efecto de arribar a determinada conclusión, para de esta manera cumplir con la previsión del art. 124 del CPP, lo contrario significaría vulneración al debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, como ocurrió en el presente caso, donde no se da respuesta fundamentada ni motivada a varias denuncias efectuadas en la apelación restringida, lo que hace que este Tribunal deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.”

En cuanto al Auto Supremo 248/2012-RRC de 10 de octubre, habiéndose denunciado en casación que el Auto de Vista recurrido, carecía de fundamentación, y que no hubiera resuelto todos y cada uno de los agravios denunciados en el recurso de apelación restringida; la Sala Penal Segunda de este Tribunal, dejó sin efecto el Fallo impugnado, sentando la siguiente doctrina legal:

“Concluido el juicio oral, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia, emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; sólo así, se permitirá que los sujetos procesales y cualquier persona que lea la Sentencia, comprenda de dónde obtiene el Juez o Tribunal, la información que le permite llegar a una conclusión, sólo deesta manera, la Sentencia se explica por sí sola; incurriéndose en fundamentación insuficiente por la ausencia de cualquiera de los elementos o requisitos señalados; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, cuidando además, de no caer en contradicción entre su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, puesto que de ser así, se incurriría en la previsión del art. 370 inc. 8) del CPP.

Ahora bien, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia asignada por el art. 51 inc. 2) del CPP, tiene el deber de verificar que el Tribunal inferior, al emitir la Sentencia haya desarrollado la debida labor de motivación, y en caso de evidenciar la concurrencia de fundamentación insuficiente, como en el caso presente, deberá disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, puesto que ello implica defecto insubsanable conforme a la previsión contenida en el art. 169 inc. 3) del CPP.”

Finalmente sobre el Auto Supremo el 89/2013 de 28 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en un proceso por el delito inmerso en el art. 308 bis del CP, atendió la denuncia referida a un supuesto de errónea interpretación y aplicación del art. 6 del CPP, alegándose que el Auto de Vista recurrido señaló que el acusado era el obligado a demostrar que la víctima era menor de edad, como si la tipificación del delito fuera atribución del acusado y ante tan errónea interpretación de la presunción de inocencia fue declarado culpable, cuando, la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público o a quien acuse al recurrente, de tal modo que la duda le favorezca y no le perjudique. En el examen de fondo la Sala de casación, concluyó que “el Tribunal de Alzada, haciendo una interpretación errada de la aplicación del artículo 4 del Código del Niño, Niña y Adolescente, concluyó que el tipo penal acusado, la edad de la víctima se podía presumir y, que al ser iuris tantum (admite prueba en contrario), le correspondía al imputado probar que la víctima era mayor de 14 años, afirmación que contradice…la doctrina legal del …Auto Supremo Nro. 131/2007 de 31 de enero, pues conforme establece dicha resolución, por el principio acusatorio, la carga de la prueba le corresponde al acusador.”. Con ello el Auto de Vista recurrido fue dejado sin efecto, sentándose la siguiente doctrina legal aplicable:

“Se infringe el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, cuando se pretende que el imputado pruebe la inexistencia de alguno de los elementos específicos del tipo penal acusado, trasladando de forma indebida la carga de la prueba a éste, vulnerando así el principio acusatorio, reconocido también como garantía por la jurisprudencia constitucional, toda vez que dicho principio no sólo dispone que la titularidad de la acción penal en delitos de acción penal pública y en los de instancia de parte (cuando se han activado), corresponde al Ministerio Publico, sino determina que la carga de la prueba corresponde al titular de la acción o acusador; al respecto, el Auto Supremo Nro. 131/2007  de 31 de enero de 2007 (invocado como precedente contradictorio), como parte de su doctrina legal establece: “Es obligación de quien acusa, cumplir con la carga de la prueba, demostrando plenamente la hipótesis acusatoria, tarea que puede requerir la demostración no sólo de cuestiones objetivas, sino también de elementos normativos y subjetivos descritos en el injusto típico, (…)”, consecuentemente, se deja una vez más establecido que la carga de la prueba corresponde al acusador, sea público o privado, y bajo ningún aspecto se debe trasladar al imputado la obligación de probar la inexistencia de uno a más elementos específicos que configuran el tipo penal acusado, lo contrario vulnera los artículos 116 parágrafos I de la Constitución Política del Estado y 6 del Código de Procedimiento Penal relativo a los artículos 115 parágrafos II de la Constitución Política del Estado; y, 16, 17 y 70 de la Ley Nro. 1970, y con ellos los principios de inocencia y acusatorio, además el derecho de la tutela judicial efectiva, todos como elementos de debido proceso, aspecto que converge en defecto absoluto inconvalidable conforme establece el artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal.”

IV.2.2. Análisis del segundo motivo

IV.2.2.a. En fase de apelación restringida los ahora casacionistas formularon defectuosa valoración de prueba referida a la aplicación individualización de la pena, dando cuenta que Oscar Condori fue beneficiado con salida alternativa por otro delito, mientras que Cecilio Condori no cuenta con antecedente penal, empero el Tribunal no le dio valor alguno. Tampoco fueron valoradas las de descargos codificadas como PDD3 y PDD4, que individualiza únicamente a Oscar Condori. Por su parte el Tribunal de alzada, consideró que:

“Los apelantes en realidad refieren dos situaciones, una respecto a la individualización de la pena y la otra, diciendo que en el congelamiento de las cámaras solo se individualiza a Oscar Condori; en cuanto a este último, no se halla fundamentado ni encuentra relación en cuanto tenga que ver con la individualización de la pena, que de todas maneras es un aspecto ya superado al resolver el primer motivo recursivo en el cual se ha determinado el grado de participación de ambos en calidad de coautores. En segundo término, la fundamentación individualizada en la determinación de la pena, el Tribunal de juicio en la página 23 y vta. de la Sentencia, desarrolla ampliamente el fundamento sobre el particular con relación a cada uno de ellos, destacando en cuanto a Oscar Condori Pary, cuenta con antecedente penal beneficiado suspensión condicional del proceso, así como la existencia de una Sentencia Condenatoria por violencia familiar y otros 9 procesos investigativos penales, lo que imposibilitó aplicar ninguna atenuante especial ni general; en cuanto a Cecilio Condori Pary, el Tribunal de juicio también si bien también considera no aplicar ninguna atenuante por tener varios procesos penales concluidos por salidas alternativas, empero en el presente caso es el primero que concluye con una sentencia condenatoria en su contra a diferencia de su hermano Oscar…” (sic).

IV.2.2.b. De modo específico el art. 25 del CP, a partir de las reformas promovidas por la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, adscribe el concepto de pena dentro del de sanción, al precisar que ésta comprende las penas y las medidas de seguridad, así de orientar que sus fines son la enmienda y la readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas general y especial. En idéntico sentido la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, Nro. 2298 de 20 diciembre de 2001, en su art. 3, señala como finalidad de la pena: “La pena tiene por finalidad, proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda, readaptación y reinserción social del condenado, a través de una cabal comprensión y respeto de la Ley.

Aquellas modificaciones legislativas, previeron también la integración de un sistema general de atenuantes y agravantes en lo que a fijación de la pena refiere, todo ello dentro de un diseño que parte del juicio de culpabilidad como límite y base fundacional de la pena a imponer, sea proveniente y reflejo específica del agente dentro de un marco determinado entre un mínimo y un máximo, no siendo una magnitud precisa, sino, un margen de libertad y discreción adscrito al juez, donde primero se ha de determinar la culpabilidad para, posteriormente, a propósito del juego entre lo mínimo y lo máximo, aplicar criterios de prevención especial como de prevención general, como orienta la parte final del primer párrafo en el art. 25 del CP.

Nuestro Código Penal establece que la determinación de la pena se basará en la reprochabilidad del autor y será limitada por ella, es decir adopta por un lado los fines de prevención general donde las sanciones penales tienen por objeto la protección de los bienes jurídicos y la paz social; y, por el otro fines de prevención especial, ordenándose a la autoridad judicial no solo tener presente un orden reaccionario y retributivo al fenómeno delito, sino también atender los efectos de la pena como fin resocializador del delincuente, y no enfocado únicamente en la imposición de acciones restrictivo corporales.

De tal cuenta, la evaluación de la normativa que orienta los fines de la punición en el Estado boliviano, se comprende que la pena no se encuentra justificada sólo como respuesta justa frente al ilícito culpable; si bien debe compensar la culpabilidad, no puede sobrepasarla, lo que viene a significar que el Órgano Judicial, de modo alguno podría imponer una sanción por debajo de la mínima legal o bien agravar el máximo penal previsto por el Legislador, siendo ese el sentido del art. 13 del CP.

IV.2.2.c. Que a través de AS 850/2019-RRC de 17 de septiembre, se emitieron criterios en torno al contexto normativo, la naturaleza del mandato del legislador sobre los actos que regulan la fijación judicial de la pena, así como los alcances competenciales sobre esa misma materia en fase de apelación restringida, todo, bajo los siguientes términos:

“…si el juicio oral es la fase esencial del proceso para la comprobación del delito, la participación del imputado, y en cuya realización se exige primen los principios de inmediación y publicidad, se entiende que la eventual aplicación de una pena, emerja y atraviese esas condiciones; por cuanto la determinación de la existencia de un delito, no se retrata en la sola narrativa probatoria o bien recoge las impresiones que sobre la hipótesis acusatoria haya obtenido la autoridad jurisdiccional, sino que exige que todo ello desemboque en un decisorio, es decir una sentencia bien sea condenatoria o en su caso absolutoria, acto que es la aplicación objetiva y material de la Ley sustantiva, dilucidar el objeto del proceso. La satisfacción de la pretensión punitiva o la contención defensiva.

...cuando la norma utiliza el término ‘compete al juez’ (art. 37 del CP), confiere a éste una competencia privativa: imponer una pena después de haber realizado un juzgamiento. Por esa competencia, se ordena taxativamente a la autoridad jurisdiccional dos acciones específicas 1) “tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso” y 2) “determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales”; siendo que en ambas debe atenderse tanto la personalidad del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, y las consecuencias del delito. En todo caso, la suma de aquellos indicadores converge en un mandato de potestad única y excluyente dirigida al juez o tribunal de sentencia, para determinar la comisión de un delito y la participación del procesado; es más, la norma categóricamente atribuye al juez tomar conocimiento directo del procesado, la víctima y las circunstancias del hecho para después fijar la pena aplicable al caso en concreto, actos que no pueden ser concebidos –en la lógica del sistema acusatorio- fuera del juicio oral.

Lo relativo a la fijación judicial de la pena, con arreglo a los criterios de los artículos 37 y ss del CP, se mueve en virtud de una serie de cuestiones accesibles y cualificables únicamente a la autoridad jurisdiccional que aprehendió conocimiento de la acusación, dirigió el juicio oral y ante la cual se produjeron los elementos de prueba y las partes depusieron opiniones, algo que, por razones fácticas, los Tribunales de apelación se ven limitados en conocer, más cuando el art. 37 núm. 1) del CP al señalar que compete al juez tomar conocimiento directo, transmite que la impresión directa escogida por el juez determine la fijación del quantum de la pena en sentencia; condiciones que, por su naturaleza fáctica no podría ser reeditada en apelación restringida. En ese sentido, la doctrina legal aplicable adoptada en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L, cuyo antecedente fundador se halla en el Auto Supremo 068/2013-RRC, si bien propicia una actividad revisora complementaria rectificadora de la sentencia, bajo el principio iura novit curia, de ninguna manera incurre en promover análisis o calificaciones que rompan el principio de inmediación, la intangibilidad de los hechos y la labor privativa de valoración de la prueba.”

En todo caso, debe tenerse presente y por delante, que la determinación o fijación de una pena al caso concreto, se halla predefinida legislativamente en todos los supuestos, siendo en unos casos penas precisas (así los delitos de asesinato, feminicidio, traición a la patria, etcétera) y oscilantes (como la mayoría de los tipos penales incluidos los que se atiende en autos), en uno y otro caso, lo cierto es que no compete a la autoridad judicial imponer una pena propiamente dicha, sino elegir la dispuesta para el legislador para el caso concreto.

Asumiendo que, si bien la legislación determina reglas para la fijación judicial de las penas, en los casos de un quantum oscilante e indeterminado, su aplicación forense, no podía ser ajena por una parte a un trato objetivo sobre lo que se entiende por circunstancias, atenuantes, agravantes, así como en ese entendido, su control en apelación restringida debía ser antecedido por una fundamentación apegada a satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad (desde la faz estrictamente procesal) y a los principios de proporcionalidad, prevención especial y general (en un marco sustantivo y axiológico).

Ahora bien, cuando la norma prevea una pena indeterminada, igualmente se impone a la autoridad judicial un rango de elección, no pudiendo ni excederlo ni mermarlo a voluntad o criterio; por ello, cuando los arts. 413 y 414 del CP, permiten a los tribunales de apelación emitir fundamentos complementarios sobre la imposición o el cómputo de una pena, lo permite en cuanto se traten de errores de derecho sin influjo en la parte resolutiva, esto es entonces, aquella actividad predeterminada por norma, como lo fuera el caso de la escala de atenuantes especiales, la punición en casos de concurso de delitos, supuesto de inimputabilidad, incluso, los casos de penas complementarias como la de inhabilitación especial; siendo claro que todos aquellos supuestos, tienen en común tratarse de aspectos no relacionados ni al principio de inmediación ni al mandato del art. 37 del CP.

IV.2.2.d. Como se ha dicho anteriormente la imposición de la pena, esto es su cuantificación objetiva en una Sentencia, está condicionada a los fines preventivos de la pena, al principio de proporcionalidad y a los límites impuestos por norma a cada tipo penal en específico. Las formas mediante las que la autoridad judicial fija las consecuencias de punición a un delito, debe estar dentro de un rango preestablecido, concretando primeramente el marco penal, estimar o descartar la existencia de factores de inimputabilidad, estimar o descartar cuestiones de concurso de delitos; evaluar la existencia de atenuantes o agravantes, aspectos descritos en los arts. 39, 40 y 40 bis del CP, no debiendo ser confundidas con las circunstancias señaladas en el art. 38 del CP, que sirven de factores orientadores para evaluar la culpabilidad del agente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En tal sentido cuantificar la culpabilidad de la comisión del hecho reprochado penalmente, debe tomar como parámetros las circunstancias incursas en cada caso concreto, lo cual evidentemente no es un acto discrecional o arbitrario de un juez, sino una decisión libre por parte del juez, pero vinculada al derecho, en el caso a los factores del art. 38 del CP, esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos, que fijen expresamente si aquellos conducen a una pena racional y razonablemente impuesta, pues entendiendo que Bolivia en la mayoría de los casos no posee una pena predeterminada, no podría exigirse una labor aritmética, sino sujeta a patrones de razonabilidad, donde se rinda cuentas de si los datos tomados como circunstancias de la personalidad del imputado y la gravedad del hecho se alejan injustificadamente del máximo legal o bien se acercan al mínimo sin razón explicativa aparente.

Ciertamente la determinación judicial de la pena no sólo exige la fundamentación inherente a todo pronunciamiento condenatorio sobre la existencia del delito, la participación del imputado y su culpabilidad, sino que además se encuentra sujeta al análisis de los arts. 37 y ss del CP, doctrina ésta que se ha sostenido reiteradamente este Tribunal a partir del AS 038/2013RRC, y es parte de la doctrina legal aplicable del AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, tarea que requiere al tribunal de mérito indicar cómo las pautas contenidas en los arts. 37 y ss del CP, trascienden al caso concreto y que, en definitiva, incidirán en la graduación de la pena. De adverso, tal exigencia no se satisface si la Sentencia sólo contiene una afirmación de que se han tomado en consideración las circunstancias previstas por el legislador, sin siquiera detenerse en precisar por qué deben ser consideradas, cómo han incidido en la decisión y menos aún en qué medida.

En la línea de criterios brindados por el AV 498/2022, las apreciaciones de control adoptadas, antes de especular sobre la aritmética de circunstancias positivas o negativas, que dicho sea acá no son ni atenuantes (generales o especiales) ni agravantes, ejerció control desde el rango de haberse establecido una cifra media, superior al mínimo determinado por norma, es decir, el primer factor de control fue verificar si la autoridad de judicial de origen, se atuvo al rango determinado en la Ley, siendo que en el caso al ser el mínimo de un año, se evidenció que la condena no infringió aquel límite.

Es así que, lo medular a considerar es que la decisión judicial que imponga una pena, debe ser una decisión doblemente limitada. Por un lado, por el principio de legalidad, que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; en otras palabras, la decisión judicial tiene que ser una decisión legal que aplique el quantum de un tipo penal en específico, las agravantes y atenuantes prescritas expresamente en norma y otras cuestiones predeterminadas por el legislador; así también por otro lado, habida cuenta que el ordenamiento no predetermina totalmente la solución a los casos individuales, hay un segundo límite a la decisión judicial, límite que viene por la correcta justificación de la misma, justificación que está en función de las razones dadas a favor de cada una de las opciones que se le plantean al juez en el proceso de aplicación. Por lo tanto, lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es sólo la aplicación de normas escritas como fundamentos o razones para la decisión, sino también razones que permitan justificar la aplicación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, situaciones que en gran medida son presentes en la Sentencia y justifican la aplicación de la pena impuesta, no solo porque se tiene razón justificante sobre la naturaleza del hecho, sino también de las condiciones especiales en las que los autores se encontraban al momento del hecho.

En todo caso, como transmite el AV 498/2022, la determinación de la pena, fue determinada en el horizonte de posibilidades de los arts. 37 y 38 del CP, se basa en un juicio de valores, donde la autoridad hizo transparente cuáles han sido los elementos que le han llevado a dictaminar una pena más grave o más leve dentro del marco previsto por la norma legal, más no un sistema de estimación aritmética, como se pretendió en apelación restringida.

Por ello, como contextualizó el Vocal Sandoval Fuentes, el control de legalidad se centra solamente en la verificación de pertinencia del marco penal elegido, la presencia o ausencia de cuestiones atenuantes o agravantes, y la razonabilidad de la motivación en Sentencia en torno a la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, o bien omisiones determinantes en la sentencia que afecten drásticamente las circunstancias tasadas en el art. 38 del CP, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, más de forma alguna abrir un escenario que pondere aquellas circunstancias de nueva cuenta, fuera del contradictorio, haciendo que en lo vinculante al presente caso no se verifique contradicción, por lo que el presente motivo es infundado.