II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 58 de 4 de noviembre de 2021 (fs. 339 a 346 vta.), el Juzgado 2° de Sentencia Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Froilán Illanes Gonzales, autor y culpable de la comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008, imponiendo la condena de 10 años de presidio de conformidad a los siguientes fundamentos:
“SUBSUNCION DEL HECHO A LA NORMA JURIDICA PROHIBITIVA.- Al tratarse de delitos instantáneos, como ser el tráfico de sustancias controladas, éste delito se consuma en el momento de descubrirse la tenencia, posesión o almacenamiento de la droga, cocaína, marihuana o precursores químicos, tal como lo manifiesta la uniforme Jurisprudencia Nacional; es decir, los delitos tipificados por la Ley N° 1.008 son de carácter formal, de peligro y no de resultados, razón por la cual el delito de tráfico de sustancias controladas, para configurar ese hecho sólo es necesario que, además de percibir que el agente sepa que su conducta es delictiva, la tenencia, posesión o almacenamiento sea legal, sin autorización de autoridad competente; el delito es consumado, porque desde el instante que el acusado dolosamente tiene en posesión las sustancias controladas en los paquetes dentro del motorizado, existe un acto manifiestamente doloso; en ese sentido, siguiendo la línea y Doctrina Jurisprudencial aplicable del Tribunal Supremo de Justicia, se tiene que: los elementos constitutivos del tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento jurídico, previsto y sancionado en el Art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley N° 1.008) de fecha 19 de julio de 1.988 que determina que, se entiende por tráfico de sustancias controladas, todo acto por el cual el que ilícitamente traficare o comercialice con sustancias controladas, será sancionado con una pena de 10 a 25 arios de presidio; es decir que el tráfico, según el inc. m) del Art. 33 de la Ley 1008 constituye todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, comprar vender o realizar transacciones a cualquier título. Consecuentemente, de la valoración de la prueba de cargo examinada, se infiere que la actuación del imputado FROILAN ILLANES GONZALES en la comisión del delito de TRÁFICO de sustancias controladas, está demostrada y probada que fue con conocimiento pleno, en forma libre, voluntaria, espontánea y motivadamente.
Así también está demostrada la existencia de una relación y coincidencia en tiempo, lugar, hechos y personas, elementos armonizantes y componentes del mencionado tipo penal, que hacen firme la decisión del suscrito Juez para condenar al nombrado imputado por la comisión del citado hecho delictivo.
En el caso de autos, las probanzas aportadas por el Ministerio Público han sido suficientes para demostrar que el acusado Froilán Manes Gonzáles, de manera cierta, indubitable e inobjetable hubiera incurrido en el hecho delictivo sometido a juzgamiento, toda vez que fue probado de manera cierta, indubitable e incontrastable, con prueba idónea e inobjetable, cuales fueron los "actos ejecutivos" que hubieran realizado el acusado en el "Iter Criminis" o camino hacia el delito, en sus fases interna y externa; es evidente que el nombrado acusado ha participado en la comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, y tal extremo ha sido probado con prueba cierta, indubitable e incontrastable, situación que ha despejado la duda razonable del suscrito Juez.
FIJACION DE LA PENA.- Debemos indicar que la pena es la consecuencia legal de toda violación antijurídica y criminosa, es la respuesta defensiva de una sociedad organizada, al conjunto de fuerzas oscuras que pretenden dañarla o desintegrarla; en las sociedades modernas la pena, antes que defensiva, es preventiva, o sea que el Estado toma una actitud intimidatoria para que el delito no se cometa, pero una vez que éste se ha concretado, que ha cobrado realidad, la pena adquiere también carácter punitivo y sus efectos se relacionan simultáneamente con el delincuente y con la sociedad; en concreto, el problema de la determinación de la pena a aplicar' en cada caso concreto, así como el de su correspondiente graduación, debe considerar simultáneamente el alcance de la amenaza implícita y la equidad del criterio punitivo retributivo, es decir que las penas deben imponerse apreciando los aspectos objetivos del hecho y también las condiciones subjetivas de su autor; además prestan especial atención a la personalidad del autor, a su peligrosidad o al carácter accidental de su incursión en el campo del delito; dentro de los límites máximo y mínimo de las precisadas escalas penales, el Juez o Tribunal gradúa la pena aplicable considerando siempre la personalidad especial del delincuente, así como las circunstancias en que delinquió.
Que, por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los Arts. 358 y 359 del Código de Procedimiento Penal, el suscrito se pronuncia sobre la condena del acusado FROILAN ILLANES GONZALES al tenor del Art. 365 del Código de Procedimiento Penal; por lo llegó a la conclusión luego de la deliberación, en la substanciación del presente juicio oral, el Ministerio Público, por las argumentaciones descritas en la presente sentencia, logró probar la acusación interpuesta por el delito de tráfico de sustancias controladas, tipificado y sancionado por el Art. 48 de la Ley 1008 contra el acusado Froilán Illanes Gonzáles; en consecuencia, se hace constar que con relación a la FIJACION DE LA PENA se determinó aplicarle la pena mínima toda vez que así lo establece el Art. 48 de la Ley 1008; y respecto a la personalidad del acusado se trata de una persona con pleno uso y goce de sus facultades mentales, de ocupación chofer, nacido el 05 de noviembre de 1.976, con estado civil soltero, con domicilio en Caracato, Provincia Loayza del Departamento de La Paz en consecuencia, analizados todos los detalles en su conjunto se tiene presente las previsiones de los Arts. 37, 38 y 40 del Código Penal, y que para determinar su personalidad se tomó en cuenta su edad, como el grado de instrucción, siendo una persona que con un grado de instrucción aceptable, que vive en una ciudad con acceso a toda información y con bastante discernimiento de saber y entender lo que no es permitido por nuestra sociedad, no correspondiendo aplicarle la pena máxima por las características antes expuestas; por lo que se determina proceder conforme a las disposiciones legales previstas en el Art. 360 y 365 del Código de Procedimiento Penal (…)” (sic).
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Froilán Illanes Gonzales formuló recurso de apelación restringida (fs. 391 a 402), denunciando el siguiente agravio:
“(…) DEFECTO POR LA INOBESRVANCIA O ERRONEA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA.- Al respecto se tiene que de los hechos solamente se ha probado que a mi persona se la encontró conduciendo el vehículo motorizado, donde supuestamente se encontró sustancias controladas (aun en el caso de que hubiera sido cierto que no me consta), sin embargo sin que exista prueba alguna se indica en la Sentencia en el punto de SUBSUION DEL HEHCO A LA NORMA JURIDICA PROHIBITIVA (…) Como puede evidenciar ya el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado muy claramente establecido que el delito de tráfico de sustancias controladas se configura cunado el sujeto activo trafica o comercializa, sin embargo, en el presente caso mi persona NO A COMERCIALIZADO NADA EN ABSOLUTO, es más ni siquiera sabía de la existencia de la sustancia controlada que supuestamente se encontraba en el camión.
En este sentido se tiene que el Auto Supremo Nro.025/2014-RRC ha establecido que cuando al acusado se lo encuentra transportando sustancias controladas en pequeños sobres y de manera fraccionada para su comercialización, y además con una importante cantidad de dinero, por lo que tomando en cuenta los elementos objetivos y subjetivos, aquello constituiría Tráfico de Sustancias Controladas. Este es el entendimiento del Tribunal Supremo de Justicia y debe aplicarse para el presente caso.
Pido se considere un elemento importantísimo en los delitos de tráfico de sustancias controladas y es el hecho que quienes se dedican al Tráfico de Sustancias Controladas tiene cosas de valor como dineros, bienes muebles e inmuebles, joyas las cuales yo no poseo, así como también bienes y en el presente proceso no se ha acreditado ningún bien, ni carretilla tengo Sres. Vocales, y esto es porque soy un simple trabajador que fui contratado como chofer.
Por ello hay una gran diferencia entre el propietario de las sustancias controladas y quien en su caso es contratado para trasladar de un lugar a otro, uno adecua su conducta al delito de tráfico de sustanciad controladas y el otro adecua su conducta al delito de transporte, no tienen la misma responsabilidad cada quien responde por sus actos.
En este sentido ha existido inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, por cuanto en todo caso la norma aplicable seria el Art. 55 DE LA LEY 1008 que establece el delito de TRANSPORTE y que a la letra dice: Artículo 55.- TRANSPORTE.– ‘El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días de multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte’.
(…)
De acuerdo a los antecedentes del proceso y toda vez que se dice según la sentencia que se me encontró transportando en un camión las sustancias controladas, mi conducta se adecuaría al delito de TRANSPORTE y no de tráfico de sustancias controladas, ya que el art. 55 es una norma especial con relación al art. 33 de la ley 1008. De lo expresado se tiene que se ha violado el artículo 6 del Código Penal y articulo 55 de la ley 1008, ya que se aplicó equivocadamente el art. 33 inc. m) de la Ley 1008.
En este sentido, lo que el Sr. Juez debió aplicar EN TODO CASO SI CONSIDERO QUE SE ME ENCONTRO TRANSPORTNADO SUSTNAICAS CONTROLADAS seria el art. 55 de la ley 1008 con relación al art. 6 del Código Penal y en definitiva dictar sentencia condenatoria por el delito de TRANSPORTE y no como erróneamente lo hizo por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, pues debió aplicar los principios de especificidad y favorabilidad, demostrándose que cometió un error al hacer la subsunción al tipo penal. Vean vuestras autoridades que se ha violentado el principio de legalidad que contiene al principio de tipicidad (…) Ya se han expresado los hechos por los cuales en todo caso no se adecuaría mi conducta al delito de Tráfico de Sustancias Controladas, ya que mi persona no es el propietario y no existe el elemento importantísimo que es la comercialización ya que jamás he comercializado nunca sustancias controladas (…)” (sic).
II.3. Auto de Vista.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 100 de 12 de julio de 2022, que declaró admisible y procedente en forma parcial el recurso planteado y modificó la parte dispositiva de la Sentencia, disponiendo la condena por el delito de Transporte, previsto y Sancionado por el art. 55 de la Ley 1008, manteniendo la sanción impuesta, acorde a los siguientes fundamentos:
“Realizadas las precisiones jurisprudenciales sobre la diferencia entre los delitos de transporte y tráfico de sustancias controladas, cuyas penas difieren entre sí, se han revisado los 2 hechos probados, en los que se relata que el 1 de junio de 2021, personal policial de la FELCN encontró en la carretera Bioceánica, avenida Circunvalación del municipio de Cotoca, se observó un vehículo tipo tracto-camión de color blanco, placa 5204-PAR y en el interior se encontraba el conductor de nombre Froilán Illanes Gonzáles, quien al percatarse de la presencia policial se puso nervioso y cuando se hizo la revisión del motorizado se encontró al interior de la cabina, parte del camarote, un colchón y dentro habían paquetes tipo ladrillo forrados con cinta masquin de color amarillo y otros de color café, mismos que estaban hábilmente camuflados y en su interior contenía cocaína. Luego se hizo el pesaje, arrojando una cantidad de 20.700 gramos de clorhidrato de cocaína, 30.650 gramos de sulfato de cocaína y 1.650 gramos de marihuana. En el acápite ‘subsunción del hecho a la norma jurídica prohibitiva’ el Juez de Sentencia, señaló que el acusado ‘se encontraba en posesión dolosa de sustancias controladas en los paquetes dentro del motorizado’; evidentemente, la posesión dolosa es una forma de comisión del delito de tráfico de sustancias controladas y que se encuentra como un verbo rector en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008, sin embargo la Ley 1008 también sanciona la actividad de ‘transportar’ sustancias controladas como un delito independiente y con mayor razón si es que la parte acusadora no ha demostrado - con prueba- que la sustancia controlaba encontrada iba a ser comercializada por el mismo acusado que la transportaba; es así que, la sentencia confutada incurrió en una evidente infracción de la ley penal en vulneración al ‘principio constitucional de legalidad’, por cuanto el Juez de Sentencia no tomó en cuenta la norma especial de transporte de sustancias controladas, que se encuentra en el art. 55 de la Ley 1008. En este caso consideramos que la conducta del acusado -sin modificar los hechos que se tuvieron como probados- se adecúa al delito de transporte de sustancias controladas, por lo que debió sancionarse la conducta del acusado encuadrando a ese tipo penal.
Al haberse advertido la errónea aplicación de la norma sustantiva, la sentencia apelada contiene el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, lo que hace que se aplique el art. 413 primera parte del CPP que permite reparar directamente la inobservancia de la ley ante el tribunal de alzada, con más razón cuando se trata solamente de la tipificación de la conducta desplegada por el acusado Froilán Illanes Gonzáles. Es así que este tribunal de alzada va a modificar parcialmente la sentencia, modificando el tipo penal condenado de Tráfico a Transporte de Sustancias Controladas, manteniendo la pena de 10 años de presidio impuesta por el juzgador de instancia, en base a las siguientes consideraciones: 1) La pena de 10 años se encuentra dentro de los márgenes que establece el art. 55 de la Ley 1008, es una pena intermedia entre la mínima y la máxima; 2) De conformidad con el art. 37 y 38 inc. 2 del Código Penal, se debe apreciar la gravedad del hecho, en este caso el acusado fue sorprendido transportando en total más de 52 kilogramos de sustancias controladas, entre cocaína y marihuana, lo cual denota un riesgo para la salud de la sociedad enorme y costo económico considerable; 3) No se aplica la pena máxima de 12 años de presidio, por cuanto el acusado no tiene antecedentes penales ni policiales que fueran demostradas por el acusador fiscal.
Que, en el segundo agravio el recurrente denunció que la sentencia contiene el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, toda vez que en el punto de ‘actividad probatoria y valoración de la prueba’ solo se habrían descrito las pruebas, sin realizar ningún tipo de valoración a dichas pruebas (…) En el caso de autos, se tiene que el juez de mérito hizo mención a todas y cada una de las pruebas documentales y periciales, de cuya valoración integral concluyó que el recurrente fue sorprendido en flagrancia en posesión del clorhidrato y sulfato base de cocaína, además de marihuana, lo cual se demuestra por el acta de requisa, informe de acción directa y prueba de campo. Es evidente que la sentencia no realiza una fundamentación probatoria descriptiva individual, de todos y cada uno de las pruebas de cargo del Ministerio Público, lo que a priori se podría catalogar como una falta de fundamentación; sin embargo, el recurrente no ha presentado mayores argumentos para que el tribunal de alzada pueda dar curso a su pretensión de anular la sentencia confutada, toda vez que no ha señalado cuál de las pruebas de cargo del Ministerio Público demostrarían un aspecto diferente a las conclusiones arribadas por el juzgador de instancia en cuanto a la culpabilidad de su persona en la manipulación o posesión de sustancias controladas. En otras palabras, el recurrente estaba en el deber de precisar qué prueba para él resultaba relevante para considerar y que ello permita en un juicio de reenvío obtener una sentencia distinta a la emitida por el juez a quo, dado que por el principio de trascendencia solo se pueden reclamar aspectos que perjudican al recurrente y que solo a través de la nulidad se podría obtener la reparación del daño ocasionado; de lo contrario, si dispondríamos la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación probatoria descriptiva y analítica, pero que luego de dicha valoración se llegaría al mismo resultado, estaríamos activando innecesariamente el aparato judicial nuevamente sin ninguna utilidad práctica, obteniendo en suma el mismo resultado, lo que resultaría perjudicial para todo el sistema de Justicia. En este caso, del detalle de las pruebas que sirvieron de base para la acusación, básicamente se tratan de actuaciones policiales que emergieron de la intervención efectuada el día 1 de junio de 2021, más allá de ello -aún se describa la prueba y se la valore conforme al art. 173 del CPP- para este Tribunal el resultado sería el mismo, por lo que consideramos -en base a la sana crítica- que si bien se halla demostrado el defecto y la inobservancia del art. 173 del CPP, el reclamo carece de trascendencia tal como para que este motivo sea suficiente para disponer la nulidad de la sentencia, puesto que de llevarse a cabo un juicio de reenvío como pide la parte recurrente, estaríamos ante un resultado similar a la sentencia confutada. En ese sentido, en el fondo no corresponde dar curso a la pretensión del recurrente.
Otro de los reclamos que efectuó el recurrente es que en la sentencia se habría señalado que porque se abstuvo a declarar, habría subsumido su accionar al delito de tráfico de sustancias controladas. Revisada la sentencia en su acápite ‘actividad probatoria y valoración de la prueba’, se señala lo siguiente: ‘Toda esta prueba (de cargo del Ministerio Público) dentro de un análisis crítico y exhaustivo dentro de las reglas de la sana crítica conforme al art. 359 del CPP, con relación al art. 171 y 173 del mismo cuerpo legal, han conducido al conocimiento al juzgador principalmente la prueba del examen pericial químico, la prueba del narcotest y pesaje, a la comprobación de la existencia del hecho como delito de tráfico de sustancias controladas (cocaína y marihuana), porque precisamente el nombrado imputado a tiempo de indicarle que puede prestar su declaración manifiesta que se abstiene a declarar; entonces la conducta del imputado se subsume a lo previsto como tráfico de sustancias controladas, previsto en el art. 48 de la Ley 1008’; si se realiza una disgregación de las palabras subrayadas por este Tribunal, claramente se podría entender que el juez a quo calificó la conducta del recurrente como tráfico de sustancias controladas por no haber prestado su declaración; sin embargo si se da lectura íntegra al acápite ‘actividad probatoria y valoración de la prueba’ se entiende claramente que la conclusión de que ‘la conducta del imputado se subsume a lo previsto como tráfico de sustancias controladas’ emerge de la valoración probatoria que hizo mención el juez principalmente a las pruebas de cargo de la fiscalía, por lo que no resulta cierto lo alegado por el recurrente, quien pretende descontextualizar la frase subrayada para pretender obtener un beneficio propio.
Que, el acusado en su tercer agravio señaló como defecto de sentencia el art. 370 inc. 5) del CPP, toda vez que no contendría una fundamentación jurídica. Refiere que en el título de ‘fundamentos jurídicos del fallo y subsunción del hecho a la norma jurídica prohibitiva’, se hace una simple consideración general, sin embargo no existe una fundamentación con la indicación de la prueba concreta y en qué verbo rector de los establecidos en el inc. m) del art. 33 de la Ley 1008 su conducta se adecuaría o subsumiría al delito de tráfico de sustancias controladas.
Claramente la observación se refiere a la falta de fundamentación jurídica en la adecuación de la conducta del recurrente al tipo penal de tráfico de sustancias controladas. Al respecto debemos recordar que al momento de absolver el primer agravio reclamado por el recurrente, se advirtió una errónea calificación jurídica y se corrió el mismo, calificando nuevamente la conducta del acusado como delito de transporte de sustancias controladas, tal como había expresado en su ‘primer agravio’ por lo que al estar subsanada esa situación, no corresponde analizar si en la ‘fundamentación jurídica’ de la sentencia existió o no falta de fundamentación, puesto que el mismo ya fue corregido por este tribunal de alzada” (sic).