III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.
Expuestos así los fundamentos del recurso de casación, se pasa a analizar y resolverlas bajo las siguientes consideraciones:
1.- El nuevo escenario constitucional instaurado a partir de 2009, amplía el espíritu de protección del trabajador, constitucionalizando determinados principios y características de los derechos laborales, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación laboral; estos principios son: el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; el de continuidad o estabilidad de la relación laboral; el de primacía de la realidad; el de no discriminación; de inversión de prueba; debiendo aceptarse que el Estado, a través de los administradores de justicia, no busca una paridad jurídica como en otras materias, sino una preferencia a favor del trabajador, en resguardo de los principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador, al ser aquel el sujeto débil de la relación laboral.
La SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo, que: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección , de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”; principios establecidos y conceptualizados también, en el art. 4 del el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
De acuerdo a lo señalado, dentro del principio protector, se encuentra la “condición más beneficiosa” para el trabajador, debiendo ser materializada en las determinaciones asumidas al momento de resolver conflictos laborales, determinándose la medida que sea más favorable al trabajador, cuando se efectué la valoración de la prueba por parte del administrador de justicia; y también está, el “In Dubio Pro Operario”, referido a que en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador.
Ahora, de acuerdo al art. 16 de la LGT y el art. 9 de su Decreto Reglamentario, el trabajador será retirado de su fuente de trabajo, sin derecho a desahucio, cuando incurra en las faltas establecidas en los mencionados preceptos legales; empero el retiro justificado no puede afectar a la indemnización al considerarse un derecho adquirido irrenunciable conforme prevé el art. 1 del DS N° 110 de 1 mayo de 2006, norma que reconoce el pago.
Pago de indemnización por tiempo de servicios de los trabajadores, una vez que se hubiese cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo, producido el retiro intempestivo de que fueran objeto o presentada su renuncia voluntaria.
Es decir, el art. 1 de este DS, reconoce la indemnización, como un derecho adquirido por el tiempo de servicios prestado; determinando en su art. 2-I y II, que: “I. Es la compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad laboral y se paga en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se ha alcanzado el año. II. La indemnización por tiempo de servicios corresponde cuando la trabajadora o el trabajador hubiesen cumplido más de noventa (90) días de trabajo continuo”.
Por ello, la normativa que regula el pago de indemnización, prevé que este beneficio se consolida después de haberse cumplido 90 días de trabajo continuo; Decreto Supremo, que en las consideraciones para su promulgación señala: “Que el desgaste físico y psíquico de la trabajadora y del trabajador en la prestación de servicios se produce desde el inicio mismo de la prestación laboral, por lo que la indemnización por tiempo de servicios constituye un derecho adquirido de las trabajadoras y trabajadores que debe ser reconocido como corresponde”, afirmándo también que: “Los Parágrafos I y II del Artículo 48 de la Constitución Política del Estado, establecen que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que las mismas se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de las trabajadoras y los trabajadores”.
De acuerdo a la Norma Suprema vigente y lo señalado precedentemente, se deben aplicar los principios instituidos en nuestra Constitución, reflejándolos al momento de impartir justicia, aplicándo de manera preferente la Constitución Política del Estado, conforme prevén los arts. 410-II y 15-I de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), esta última norma prevé que: “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general”; por otro lado, el art. 13-I, de la CPE prevé: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.
En ese orden de ideas, el art. 2 del DS Nº 110, determina una consolidación del beneficio de la indemnización por tiempo trabajado, derecho que está revestido de la protección constitucional con imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, entre otros, razón por la cual, conforme la aplicación preferente de la Constitución, el principio in dubio pro operario y la condición más beneficiosa para el trabajador, como reglas del principio protector; debe reconocerse que la indemnización por tiempo de servicios, se consolidada en favor del trabajador; y la aplicación del art. 16 de la LGT y art. 9 del DRLGT, regula la pérdida del beneficio del desahucio, no así, de la indemnización por tiempo de servicios, que tiene una normativa específica distinta, como es el DS Nº 110, que fue concebida desde y conforme a la visión de la Ley Fundamental vigente.
En ese entendido, en el caso, no se evidencia una errónea aplicación del DS Nº 110 del 1 de mayo de 2009, ni de los arts. 16 de la LGT y 9 del DRLGT, por parte del Tribunal de alzada, que en aplicación correcta de los principios expresados, determinaron el pago de la indemnización por tiempo de servicios que le corresponde a la trabajadora demandante; beneficio que no se pierde bajo las causales previstas en el art. 16 de la LGT, toda vez que, este pago se constituye en un derecho adquirido, conforme prevé el art. 1 del DS Nº 110 de 1 de mayo de 2009, normativa que debe ser aplicada al ser más favorable al trabajador.