CONSIDERANDO II: Del contenido del recurso de casación y su contestación
Del medio de impugnación objeto de la presente resolución, se observa que el demandante, alegó como agravios los siguientes extremos:
Acusó la errónea interpretación del art. 1495 del Código Civil, que es imperante al señalar que no se puede modificar el régimen legal de la prescripción, como lo habría hecho el Tribunal de alzada, al justificar la carencia de la invocación de la prescripción quinquenal con la búsqueda de la verdad material, transgrediendo de esa manera el art. 1498 del Código Civil, que prohíbe aplicar de oficio la prescripción que no ha sido invocada, ya que la prescripción planteada por la parte demandada fue la bienal, pues arguyó que la fecha de entrega provisional del inmueble (03 de setiembre de 2011), se traduce en el hecho generador a partir del cual deben computarse los 2 años para hacer valer el derecho invocado, y como transcurrieron más de 9 años, la pretensión demandada se encontraría fuera de la previsión contenida en los arts. 1510 (dos años) y 1508 (Prescripción trienal) ambos del Código Civil. En ese entendido, arguyó que el Tribunal de alzada pretende imponer un principio constitucional a una ley expresa la cual refiere que la prescripción no puede resolverse de oficio, máxime cuando no existió error u omisión que el Juez pueda reparar.
Sostuvo que los arts. 1502 num. 7 y 1503.II ambos del Código Civil, fueron transgredidos, puesto que los demandados reconocieron de forma expresa que la prescripción fue interrumpida el año 2015, por lo que, a efectos de un nuevo cómputo, se debe revisar el transcurso de los siguientes 5 años. En ese entendido, refirió que el tema en cuestión es ver si efectivamente la citación para concurrir al proceso judicial de conciliación previa suscitada en febrero de 2019 y diciembre de 2020, interrumpen nuevamente la prescripción o no; asimismo, señaló que el plazo de la prescripción no debe contarse desde el momento de la entrega provisional de la obra, sino desde el momento de la liquidación y cierre de la empresa, pues es a partir de ese instante que los socios asumen responsabilidad personal emergente de su omisión de reportar el reclamo de la deuda, sin embargo, el Tribunal Ad quem no razonó de esa forma y no reconoció que “las notificaciones con la demanda de conciliación” (sic) interrumpen el término de la prescripción, porque la conciliación abre las puertas a la solución controversial en sede judicial.
En virtud de estos reclamos solicitó se case el Auto de Vista recurrido y, deliberando en el fondo declare improbada la excepción de prescripción.
De la respuesta al recurso de casación.
María Elena García de Baccino y Gonzalo Alfonso Elio García Crispieri a través de sus apoderados Luis Bernardo Paravicini Bilbao y Susana Antonia Iturri León, por memorial que sale de fs. 340 a 342, contestaron al recurso de casación, alegando los siguientes extremos:
El recurso de casación, no cumple con los presupuestos procesales que son requisitos necesarios exigidos por ley para que pueda ser válido, infringiendo de esta manera el art. 274 nums. 2 y 3 del Código Procesal Civil, ya que este no contendría la foliación en que se identificaría el Auto de Vista recurrido.
Del cotejo del recurso de apelación y casación advirtió que ambos medios de impugnación son similares y se fundan en lo mismo e incluso en los mismos errores cometidos como es la falta de nexo causal entre el hecho denunciado y la infracción acusada, correspondiendo declarar su improcedencia.
Lo advertido por el recurrente no es evidente, porque en la excepción de prescripción planteada, en la fundamentación jurídica o innovación del derecho en que se funda, se citó clara y expresamente el art. 1507 del Código Civil, así como al punto 7 de la respuesta a la demanda donde fue nuevamente planteada la prescripción extintiva de 5 años; por lo que no existe pronunciamiento de oficio ya que esta fue invocada de forma expresa.
La carta notariada de 22 de diciembre de 2015 de constitución en mora no logró ese fin, ya que jamás llegó a poder de los demandados, pues dejar la carta por debajo de la puerta es un acto nulo por mandato de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0545/2017-S2, de 05 de junio, por lo que el cálculo real para el cómputo de la prescripción se produjo desde la entrega provisional de la obra.
Con base en lo expuesto, solicitaron que el recurso de casación interpuesto por la parte actora, se declare improcedente o infundado, con costas y costos.