II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 24/2022 de 1 de agosto (fs. 220 a 228), el Juzgado de Sentencia Penal 15° del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Félix Alberto Hurtado Zabala, autor y culpable de la comisión del delito de Giro de Cheque en Descubierto, previsto y sancionado por el art. 204 del CP; imponiendo la sanción de 3 años de reclusión, bajo el fundamento siguiente con relación a la pena: “…el delito de Giro de Cheque en Descubierto afecta a la propiedad, que constituye un bien jurídico fundamental para la sociedad civil, de tal nos encontramos ante un delito que afecta a este bien jurídico, y que ocasiona perjuicios en la víctima sobre su patrimonio. En cuanto a la calidad de motivos que pudieron impulsar a la realización de este hecho, no existen elementos objetivos que nos permitan precisar que fue lo que motivó la conducta por parte del acusado, pudiéndose si, considerar que su intención fue ocasionar daño a la víctima.
El acusado es una persona que conocía a cabalidad la acción que desarrollaba, así ha quedado establecido, pues se ha establecido que al haber recibido un servicio y contraído una contra obligación supra mencionado abusando de su condición y al no haber reportado o depositado al Bando o a la empresa el monto adeudado por el mismo, implica que conocía que girar un cheque en descubierto con retención judicial en sus cuentas era prohibido por nuestra normativa legal.
Con relación a las condiciones particulares del acusado Félix Alberto Hurtado Zabala, expresaremos que es persona mayor, de ocupación comerciante. En cuanto a las agravantes o atenuantes, no hay ninguna que considerar.
Que la pena que se impone a una persona culpable, debe ser proporcional a su grado de culpabilidad, no solo en cuanto a su dosimetría sino también en cuanto a su especie, de tal manera que en virtud del PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD debe ponderarse cuando el legislador lo permite, que tipo de pena habrá de imponerse a los acusados, siempre que de acuerdo a sus condiciones personales, pueda optarse por la pena menos benigna.
El suscrito entiende que se vulneraría el PRINCIPIO D EPROPORCIONALIDAD si en un situación concreta como en este caso, en el cual se puede optar por una consecuencia penal de menor lesividad, se decide a imponer la que resulte más gravosa para los derechos fundamentales de la acusada en el caso particular, y es que en materia sancionatoria rige como principio fundamental el PRNCIPIO DE CULPABILIDAD, que indica que la graduación de la pena, respecto de su cuantía y naturaleza no puede rebasar el ámbito de la culpabilidad y el suscrito juzgador estima que por las circunstancias personales de la acusada y por la afectación del bien jurídico, la pena que se le debe imponer a Félix Alberto Hurtado Zabala, debe ser con tendencia a la media”.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Félix Alberto Hurtado Zabala (fs. 271 a 274) y el representante del acusador particular Henry Aníbal Quezada Okubo (fs. 276 a 280 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, cuyos argumentos recursivos fueron:
Que el querellado no hizo ningún intento por reparar el daño causado o por lo menos de afianzar el dinero que adeuda a la Empresa DIS BOLIVIA, lo que implica que el querellado en ningún momento demostró arrepentimiento, más al contrario en su apelación restringida muestra aspectos de una supuesta inocencia y pide se lo absuelva de culpa y pena, indicando no haber cometido ningún delito.
El querellado, en todo momento ha pretendido obstaculizar el proceso con la finalidad de dilatar el mismo, señalando domicilios que no le correspondían, asimismo se evidencia que dolosamente se escondía para no someterse al proceso penal demostrado con los edictos de prensa, inclusive se lo declaró rebelde y contumaz a la Ley por su ausencia al proceso penal el 1º de junio de 2021, lo que motivó la suspensión reiterada de audiencias.
Que el Juez de sentencia al imponer la pena de 3 años de reclusión al acusado, no ha tenido en cuenta los alcances de las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en los arts. 37 y 38 del CP, verificando previamente si el querellado no tiene antecedentes anteriores por delitos similares, también se debe verificar si ha prestado especial atención a la personalidad del autor, a su peligrosidad, o al carácter accidental de su incursión en el campo del delito, la intención de reparar los daños ocasionados, si existe el dolo en que habría incurrido al momento de cometer el hecho delictivo. Dentro de los límites máximo y mínimo de las precisadas escalas penales, el Juez debe graduar la pena aplicable al caso, considerando siempre la personalidad especial del acusado, así como las circunstancias en que delinquió. A esa aplicación personalizada, hecha en el momento de juzgar, se le da el nombre de graduación judicial de la pena y se encuentra previsto en los arts. 37, 38 y 39 del CP; la individualización judicial de la pena es el acto jurisdiccional por medio del cual el Juez debe determinar las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad, ya que el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena, puesto que la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, graduando fundamentalmente la medida de la pena de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad, siendo los factores generales e individuales decisivos en la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena a imponerse al acusado de acuerdo al grado de participación.
Que el art. 37 del CP, establece que para determinar la pena dentro del nuevo marco legal señalado para cada delito, se debe tomar conocimiento directo del agente, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso y los arts. 38 y 39 del mismo cuerpo de leyes, brindan las pautas objetivas y subjetivas que deben valorarse, formalidades que no han sido cumplidas por el Juez de mérito a los efectos de establecer el quantum de la pena a imponer; y en este caso el Juez a-quo le ha impuesto al acusado de pena de TRES (3) años de reclusión por el delito de Giro de Cheque en Descubierto que señala el art. 204 del CP; sin embargo, no ha tenido en cuenta que dicho tipo penal establece una pena mínima de un año y un máximo de cuatro años de reclusión y el querellado no tiene la mínima intención de llegar a un arreglo con la víctima, no tiene la intención de devolver el dinero o al menos de cumplir con su promesa; por ende, la condena y la pena a imponerse también debieron ser congruentes con el tipo penal dentro de los parámetros mínimos y máximo que establece el delito; en el presente recurso planteado por el querellante invoca el defecto de sentencia previsto en el art. 370.1) del CPP referente básicamente a la imposición de la pena, siendo evidente tal afirmación y fundamento, corresponde declarar la procedencia del recurso de apelación restringida interpuesto por el querellante ya que esa situación puede ser corregida y enmendada por este Tribunal de alzada con la permisión del art. 414 del CPP, en lo que corresponda en derecho, siempre que no afecte al fondo del asunto.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 16/2023 de 3 de febrero, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible y procedente la apelación planteada por la parte acusadora, confirmando en parte la Sentencia apelada, modificando la pena a 4 años de reclusión con los siguientes argumentos.
En respuesta al primer agravio, el Auto de Vista concluye que el recurso de apelación restringida interpuesto por el acusado Félix Alberto Hurtado Zabala, inicialmente hace una serie de cuestionamientos sobre la sentencia, los cheques, la forma de su presentación y cobro ante el Banco, el plazo de interpelación y su tipicidad penal respecto al delito de Giro de Cheque en Descubierto; sin embargo no cita ninguno de los agravios o defectos de sentencia previsto en el art. 370 del CPP, simplemente se limita a manifestar que la pena impuesta a su persona es demasiado elevada y que debe tomarse en cuenta lo previsto en los arts. 37, 38 y 40 del CP, sin embargo, contrariamente afirma que él es inocente y que debería absolverlo de culpa y pena. Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo en los AS 064/2012-RRC de 19 de abril, que establecen errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no haya influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, otorgan a los Tribunales de apelación la facultad de corregir directamente el error referido al quantum de la pena con la debida fundamentación complementaria, especificando puntualmente las atenuantes y/o agravantes que prevé la Ley.
Además el Tribunal de alzada ha estimado que el querellado no ha hecho ningún intento por reparar el daño causado o por lo menos de afianzar el dinero que adeuda a CIS BOLIVIA, implicando no demostrar arrepentimiento, develando más bien en contraposición una supuesta inocencia que lo absuelve de culpa y pena por no haber cometido ningún delito; asimismo aprecia que el querellado ha mostrado un comportamiento obstaculizador en el proceso a fin de dilatar, otorgando domicilios que no correspondían, evidenciando que dolosamente se escondía para no someterse al proceso penal acreditado con los edictos de prensa, habiendo sido declarado rebelde y contumaz a la Ley por su ausencia, motivando la suspensión de reiteradas audiencias, sin que a tiempo de imponerse la pena de 3 años se hayan tomado en cuenta los alcances y circunstancias agravantes y atenuantes previstas legalmente, sin verificar previamente los antecedentes del querellado por delitos similares, sin prestar atención especial a la personalidad del autor, su peligrosidad o carácter accidental de su incursión en el campo del delito, la intención reparadora de daños ocasionados, la existencia de dolo a momento de la comisión del delito; como tampoco ha validado los límites y escaLas penales para graduar la pena aplicable al caso, a partir de considerar la personalidad especial del acusado y las circunstancias en las que delinquió; aplicación personalizada necesaria a momento de juzgar y establecer la graduación judicial de la pena a momento de su individualización judicial según las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como de la culpabilidad como base para determinar la pena proporcional al ilícito cometido; fueron los factores generales e individuales que han sido considerados y asumidos para la modificación como justificación legal adecuada a los antecedentes para declarar admisible e improcedente el recurso interpuesto por el imputado.