IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el presente caso, el recurrente Félix Alberto Hurtado Zabala, en su primer motivo recursivo (admitido por flexibilización), denuncia que el Tribunal de alzada , modificó la condena a una pena de 4 años, bajo los siguientes criterios: “(…) a) el querellado en ningún momento demostró arrepentimiento y por el contrario negó el delito y no tiene la intención de reparación del daño; b) pretensión de obstaculizar el proceso señalando domicilio que no le correspondía y dolosamente se escondía; y c) el juez a tiempo de imponer la pena no ha tenido en cuenta los alcances de las circunstancias atenuantes agravantes, verificando previamente si el querellado no tiene antecedentes anteriores por delitos similares, personalidad de acusado y las circunstancias.”; sin fundamentación, afectando el debido proceso.
IV.1. Sobre la denuncia de que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación.
La reiterada Doctrina Legal Aplicada que emana del Tribunal Supremo de Justicia, establece que: “Constituye uno de los elementos esenciales del ´debido proceso´ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley Penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción.
La Corte Suprema de Justicia, intérprete de la ´legalidad´, cumple una función unificadora de la jurisprudencia establecida en materia penal, siendo de aplicación obligatoria la doctrina legal aplicable, por los tribunales colegiados y unipersonales, lo contrario significaría ir en contra de los fines del Derecho Procesal Penal que tiene como objetivo una justicia equitativa”.
Es así que el Tribunal de Casación ha establecido una línea doctrinal concerniente a los aspectos que se deben considerar para determinar el quantum de la sanción imponible al autor del hecho antijurídico, en éste caso de Giro de Cheque en Descubierto (art. 204 del CP), tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, etc, considerando que si bien es cierto que la pena estatuida para el delito en cuestión, es indeterminada, y que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los jueces de instancia, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que hubieren en favor o en contra del acusado conforme los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porqué razón llegan a esa determinación, pues el omitir dichos razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del art. 370 inciso 1) del CPP y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales, tal como determina el art. 169 inciso 3) del mismo cuerpo legal.
Que el penalista Franz Von Liszt, conceptualiza: "La pena como un mal que el Juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor" y para Pisa, además de significar un mal para el delincuente, "es un medio de tutela jurídica" afirmando que "No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello sólo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el verdadero derecho de decir al Estado: estás en la obligación de irrogarme una pena que me enmiende y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy" (Fernando Villamor Lucia, Derecho Penal Boliviano, Parte General página 198), evitando, como dice Beristain, que "la queja que continuamente brota de las prisiones, donde yacen miles de hombres sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad, constituyendo su imposición el alfa y omega de todo el Derecho Penal" siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal" en el que la imposición de la pena tiene como finalidad, además de la retribución por el daño causado, la readaptación y reinserción del delincuente al medio social, tomando en cuenta que el nuevo sistema acusatorio penal es "garantista" y preserva los derechos fundamentales del imputado y de la víctima, así como a la sociedad en su conjunto, le interesa la correcta aplicación de la ley, el respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales y procesales, porque así se garantiza la paz social y la pervivencia del Estado Social y democrático de derecho”.
Al respecto, se advierte que el precedente refiere que el Auto de Vista impugnado no estableció las razones o fundamentos para incrementar la pena; y en el caso de autos, el recurrente denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en falta de fundamentación al resolver el recurso de apelación restringida formulado por el imputado; estableciéndose que ambas situaciones convergen en el deber que tiene el Tribunal de alzada de emitir sus fallos con la debida fundamentación, por lo que corresponde dilucidar la problemática planteada.
En ese sentido, es menester señalar que por Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre, se ratificó y complementó la doctrina legal sobre la falta de fundamentación y desarrollando los fundamentos de la misma determinó que: “El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.
Así, si una resolución cumple con la garantía de la debida motivación y está sustentada en argumentos claros, también cumple con otras dos garantías adicionales, una en interés de las partes y otra en interés de la sociedad en general: la de hacer asequible el acceso a la justicia mediante la utilización de los recursos y la de garantizar el derecho a la publicidad, pues una sentencia obscura no permite el acceso a este derecho, pero una sentencia clara la garantiza y la hace realmente efectiva, en tanto que no sólo se tiene acceso a ella, sino además que cumple con la función última de hacer saber a la sociedad por qué el juzgador falló de una determinada manera y no de otra.
De ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados, no siendo suficiente que el juzgador se limite a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos de las partes o hacer una relación de normas legales sin que se ponga en evidencia el iter lógico, o camino del razonamiento, a efecto de arribar a determinada conclusión, para de esta manera cumplir con la previsión del art. 124 del CPP, lo contrario significaría vulneración al debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales.
De manera específica, con relación a las resoluciones emitidas por los Tribunales de apelación, previa referencia al art. 124 del CPP, el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio de 2014, señaló que: “Conforme la normativa legal precitada, este Tribunal de Justicia, en la amplia doctrina legal emanada (Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007, 319 de 4 de diciembre de 2012, 149 de 29 de mayo de 2013, más específicamente los AS 0460/2016-RRC de 16 de junio, 0216/2018-RRC de 10 de abril, 0205/2017-RRC de 21 de marzo, 0361/2020-RRC de 28 de julio, 0820/2020-RRC de 8 de diciembre y 0530/2014-RRC de 7 de octubre), concordante con la jurisprudencia constitucional, estableció que la fundamentación de las resoluciones judiciales, constituye uno de los elementos esenciales del debido proceso, toda vez que brinda seguridad jurídica a las partes en conflicto, respecto a que sus pretensiones fueron escuchadas y merecieron el debido análisis de fondo, emergiendo de él una Resolución, no sólo con base y sometimiento en la Ley, sino con explicación clara y precisa de las circunstancias y razones por las cuales las denuncias fueron acogidas de forma positiva o negativa, asegurando con ello, que el fruto de la Resolución, no es el resultado del capricho de los juzgadores, sino, de un estudio analítico y jurídico en procura de otorgar justicia.
Respecto a lo anterior, la jurisprudencia constitucional, desarrolló el alcance y finalidad del derecho a una resolución motivada, en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0893/2014 de 14 de mayo, precisando: ‘…que las finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etcétera) que resuelva un conflicto o una pretensión son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad…’ SCP 2221/2012 de 8 de noviembre); y, ‘…5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo, que implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos…’ (SCP 0100/2013 de 17 de enero)”
Lo precedentemente señalado, evidencia que el Tribunal de apelación, no se encuentra exento de fundamentar las Resoluciones que emita, contrariamente, siendo el Tribunal contralor de la legalidad ordinaria y logicidad de la Sentencia, está constreñido a emitir resoluciones, cuya estructura lógico jurídica, permita apreciar y/o entender que el pronunciamiento emanado -que debe estar debidamente fundamentado y motivado- exprese, sobre la base del derecho objetivo, las razones por las cuales se asumió una determinación; lo contrario, infringe el art. 124 del CPP y con ello el debido proceso en sus vertientes de debida fundamentación y seguridad jurídica.
IV.2. En cuanto a la imposición de la pena.
El Auto Supremo Nº 038/2013-RRC de 18 de febrero de 2013 ha establecido que: “la determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto”.
IV.3. Análisis del Caso concreto.
En el caso de autos, se evidencia que ante el recurso de apelación restringida formulado por el acusador particular, el Tribunal de alzada en la presente causa declaró procedente el recurso, modificando en parte la Sentencia, en cuanto a la pena, incrementando a la condena impuesta de 3 a 4 años de reclusión, estableciendo errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que correspondan en su análisis sean corregidos directamente.
El Tribunal de alzada, al momento de exponer en el apartado los FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO, estableció con relación al recurso de apelación restringida interpuesto por el acusado Félix Alberto Hurtado Zabala, que el Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 038/2013 de 18 de febrero, estableció que la determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento de evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, con líneas de orientación previstas legalmente de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del Juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el CP, en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. En ese ámbito señala que se fija una pena con la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 de CPP, considerando A) la personalidad del autor, la edad, educación, posición económica, la vida anterior o conducta posterior, reparación del daño, extensión del daño causado; B) la mayor o menor gravedad del hecho; C) las circunstancias y consecuencias del delito, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; que son los argumentos asumidos para justificar y fundamentar la determinación en el caso concreto: “el querellado no ha hecho ningún intento por reparar el daño causado o por lo menos de afianzar el dinero que adeuda con la Empresa CIS BOLIVIA, que implica que el querellado en ningún momento demostró arrepentimiento, que a contrario sensu, en su apelación restringida muestra aspectos de una supuesta inocencia y pide que se lo absuelva de culpa y pena, indicando que no ha cometido ningún delito; asimismo vemos que el querellado en todo momento ha pretendido obstaculizar en el proceso con la finalidad de dilatar el mismo señalando domicilios que no le correspondía, asimismo se evidencia que dolosamente se escondía para no someterse al proceso penal demostrado con los edictos de prensa, inclusive se lo declaró rebelde y contumaz a la Ley por su ausencia la proceso penal en fecha 1º de junio de 2021, lo que motivó que se suspendan audiencias por reiteradas veces; en ese entendido, vemos que es cierta la afirmación o fundamento del querellante, ya que este Tribunal de alzada ha podido evidenciar que el Juez A-quo a tiempo de imponer la pena de 3 años de reclusión al acusado FELIX ALBERTO HURTADO ZABALA no ha tenido en cuenta los alcances de las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en los Arts. 37 y 38 del CP, no verificó previamente si el querellado no tiene antecedentes anteriores por delitos similares, también debe verificar si ha prestado especial atención a la personalidad del autor, a su peligrosidad o carácter accidentar de su incursión en el campo del delito, la intención de reparar los daños ocasionados, si existe dolo en que habría incurrido a momento de cometer el hecho delictivo. Dentro de los límites máximo y mínimo de las precisadas escalas penales, el Juez debe graduar la pena aplicable al caso, considerando siempre la personalidad especial del acusado así como las circunstancias en que delinquió. A esa aplicación personalizada, hecho en el momento de juzgar se le da el nombre de graduación judicial de la pena y se encuentran previstos en los arts. 37, 38 y 40 del CP; la individualización judicial de la pena es el acto jurisdiccional por medio del cual el Juez debe determinar las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad, ya que el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena, puesto que la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, graduando fundamentalmente la medida de la pena de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad, siendo los factores generales e individuales decisivos en la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena a imponerse al acusado de acuerdo al grado de participación”.
Respalda su determinación en el art. 37 del CP como marco legal, para tomar conocimiento directo del agente, de la víctima y las circunstancias del hecho, así como las pautas objetivas y subjetivas establecidas en los arts. 38 y 40 del CP, que no fueron cumplidas por el Juez de mérito para establecer el quantum de la pena de 3 años, sin advertir que el tipo penal establece una pena mínima de un año y un máximo de cuatro años de reclusión; que no existiendo la intención mínima de llegar a un arreglo ni devolver el dinero o cumplir su promesa, resulta que la condena y la pena en su criterio no fueron congruentes con el tipo penal dentro de esos parámetros; y, estimando que el querellante invocó defecto de sentencia previsto en el art. 370-1) del CPP, en relación a la imposición de la pena, les posibilita enmendar el error con la permisión del art. 414 del mismo cuerpo legal; en sentido del análisis del fundamento, se establece que el Tribunal de alzada en el Auto de Vista impugnado, se aparta de la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 38/2013 de del 1 de enero, destacado en el acápite IV.2 del presente fallo, por cuanto la pena modificada impuesta aun cuando las circunstancias agravantes descritas, autorizan solo ponderar la pena entre el mínimo y el máximo, no concurre en el presente caso, fundamentación jurídica válida que justifique el incremento de la pena impuesta, de tal forma que, puntualmente debe subrayarse que, no existe corrección en el razonamiento de la Sala cuando afirma que el recurrente no mostró arrepentimiento como muestra de aceptar de alguna manera los cargos desde el inicio de la investigación preliminar; pues conforme a lo expuesto doctrinalmente, la falta de arrepentimiento no constituye causal o circunstancia agravante para la imposición de la pena; lo que implica que el incremento de la sanción dispuesto por la Sala de apelación inobservó la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, que obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador, la doctrina legal aplicable y la jurisprudencia emanada de este Alto Tribunal de Justicia; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria, para establecer la sanción dentro de los límites legales, a partir que el arrepentimiento, sirve de atenuante pero su falta no puede esgrimir como agravante, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que la pena no puede ser modificada agravándola, sin más en razón a que el delito fue ejecutado y coincidió en lo resuelto en alzada en cuanto al valor que se atribuyó a la falta de arrepentimiento.
Máxime si el comportamiento procesal del imputado fue valorado positivamente en sentencia por parte del juzgador, como factores que determinaron la fijación de la pena como el esfuerzo por reparar el daño causado, haberse entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida o tener la posibilidad de no ser descubierto, que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración, que fueron los indicadores que determinaron la pena impuesta; frente a la falta de arrepentimiento como base para impactar la pena; y a la valoración negativa a los efectos de agravar la pena, a partir de apreciar el Tribunal de alzada que el querellado ha mostrado un comportamiento obstaculizador en el proceso a fin de dilatar, otorgando domicilios que no correspondían, evidenciando que dolosamente se escondía para no someterse al proceso penal acreditado con los edictos de prensa, habiendo sido declarado rebelde y contumaz a la Ley por su ausencia que motivaron la suspensión de reiteradas audiencias, que se constituyen en circunstancias foráneas a la falta de arrepentimiento que sirvió de base para incrementar la pena, que además fueron consideradas en Sentencia en virtud al principio de proporcionalidad, optando siempre por una consecuencia penal de menor lesividad en la graduación de la pena, tal como de manera expresa señala la sentencia confutada; violando el Auto de Vista la prohibición constitucional que protege al imputado de la autoincriminación, a partir del razonamiento base del incremento de la pena utilizado por el Tribunal de alzada que resulta ser ilegal, arbitrario y vulneratorio de derechos constitucionales, porque implica la existencia de un estímulo para que confiese haber cometido el hecho, y que su negativa no sea valorada en contra ya que por definición, pone al imputado en una alternativa tal que, en caso de no seguirlo, le esperan consecuencias gravosas.
Bajo esas premisas, la denuncia formulada por el recurrente deduciendo que el Tribunal de alzada omitió fundamentar su decisión, vulnerando de esta manera sus derechos a la defensa y debido proceso, tiene de asidero legal, correspondiendo declarar fundado el presente motivo