II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia N° 36/2022 de 29 de junio (fs. 94 a 106 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero, Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de Partido de Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia de la Provincia Pantaleón Dalence con asiento en la localidad de Huanuni del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Ronald Colque Contreras y Nelly Flores Condori autores de la comisión del delito previsto y sancionado por el art. 326 bis parágrafo II núm. 2) del Código Penal (CP), incorporado por la ley 1093 en grado de autoría conforme dispone el art. 20 del CP; condenándolos a cumplir condena de 3 años de reclusión, con costas y pago de responsabilidad civil en favor del Estado averiguables en ejecución de Sentencia; al establecer que el 23 de diciembre de 2021 en horas de la madrugada ambos acusados fueron aprendidos en flagrancia sustrayendo mineral; siendo que en la causa se probó que Nelly Flores Condori portaba un chaleco artesanal de tela color azul que contenía 26 kilos de mineral y Ronald Colque Contreras con saco yute, en su interior una sustancia arenosa, con características de mineral en una cantidad de 19 kilos, motivo por el cual fueron trasladados a dependencias de la FELCC de la localidad de Huanuni, donde se efectuó el pesaje del mineral estableciéndose un peso total de 45 kilos que sometidos a la prueba de laboratorio determinaron que era estaño de la más alta pureza perteneciente a la Empresa Minera Huanuni.
II.2. De la apelación restringida de Ronald Colque Contreras y Nelly Flores Condori.
Los imputados formularon recurso de apelación restringida (fs. 109 a 120) contra la Sentencia pronunciada, manifestando los siguientes aspectos:
1) Denunciaron que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, como la prueba consistente en un saco de yute que en su contenido tuviese presunto mineral incautado en un peso de 26 kg y un chaleco artesanal de tela de color azul con peso de 19 kg, que nunca fueron remitidos por el Ministerio Público y no fueron incorporados legalmente al juicio. Que las autoridades de la causa en el acta de codificación de la prueba remitieron de manera genérica dos bolsas con material, sin remitirse a sus características propias mucho menos desarrollaron su contenido, siendo signadas como MP-D5, teniéndose que sin embargo reclamaron que nunca existieron porque nunca fueron incorporadas al juicio oral, reclamando que a pesar de esta irregularidad el Juez de Sentencia determinó su culpabilidad a pesar de su inexistencia, refiriendo que hubiesen sido sorprendidos en posesión de prueba material; sin embargo, cuestionan su determinación de asignarle valor probatorio a dichas pruebas, toda vez, que era inverosímil haber acreditado la existencia de dichos elementos de prueba que no fueron incorporados legalmente al juicio oral, teniéndose como un misterio cómo el juez de Sentencia señaló que estos supuestos elementos de prueba fueron incorporados al juicio oral; teniéndose solo la infundada conclusión de que dicho mineral fue encontrado en un saco de yute y un chaleco artesanal, siendo que la autoridad de origen nunca vio el contenido de ambas pruebas, motivo por el cual manifiesta que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, manifiesta que el hecho de haber valorado prueba no incorporada a juicio oral de manera legal era atentatorio a sus derechos y garantías constitucionales, puntualizando vulneración al debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, siendo que al no haberse remitido muestras el Tribunal de alzada no pudo ver dichos objetos materiales para verificar si dicha sustancia era efectivamente mineral; refirieron además que se le coartó su derecho a interponer exclusión probatoria contra dichos elementos de prueba material.
Enfatizaron que estas pruebas obtenidas de manera irregular no podían constituirse en prueba material, siendo que no tuvieron cadena de custodia alguna y el procedimiento de su obtención aconteció en franca ilegalidad, sin contar con un requerimiento fiscal, siendo estas pruebas ilegalmente obtenidas y arbitrariamente judicializadas.
2) Manifestaron que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados; y, en valoración defectuosa de la prueba, toda vez, que los elementos de prueba no fueron valorados de manera conjunta, situación que constituye un grosero error de análisis, entre las pruebas no valoradas de manera adecuada señalan: MP-D2, MP-D4, acta de persona aprehendida particular, acta de declaración informativa, MP-D1, MP-D2 y MP-D4, pruebas que estarían basadas con la denuncia y declaración prestada por el denunciante; al respecto, expresan que es completamente contradictorio y demostraría una defectuosa valoración cuando se dio valor probatorio a documentos basados en una prueba MP-D3 a la cual el juez no le dio valor alguno; igualmente cuestionaron la prueba MP-D5, consistente en acta de recepción y secuestro de indicios de material, puesto que no fue corroborada por otros indicios materiales secuestrados, siendo que el saco de yute, chaleco artesanal de tela color azul y sustancia arenosa presumiblemente mineral, que no fueron remitidos por el Ministerio Público y mucho menos incorporados al juicio oral cuestionando cómo fue corroborada en la causa motivo por el cual plantearon exclusión probatoria sobre dicha prueba, y ante su rechazo hicieron reserva de apelación, por cuanto este elemento de prueba no contaba con la firma del fiscal, lo que implicaba una observancia del procedimiento y la ilegalidad de la misma.
Así mismo, en cuanto a las pruebas testificales de descargo de Rosmery Calderón Cayo, Jacinto Jesús Cama Hinojosa y Claribel Choque Rivas que fueron compañeros de trabajo de los acusados, señalaron que los acusados fueron aprehendidos el 22 de diciembre de 2021, y no así el 23 de tal mes y año como se determinó en la causa, teniéndose que los imputados fueron aprehendidos cuando se encontraban trabajando. Que la referida testigo Rosmery Calderón Cayo afirma que vio a la acusada en la potería de la Empresa Minera Huanuni situación corroborada por otra testigo que afirmó que en horas de la madrugada les llevó frazadas y chocolate a los detenidos, de lo cual se tiene que la parte apelante manifiesta que estas declaraciones de descargo, fueron consideradas por el Juez de Sentencia como congruentes con la prueba PD-A2 informe de Jefatura de operaciones de Vardel, siendo que dicha prueba está dirigida a la Empresa por parte de los responsables de vigilancia; sin embargo, textualmente la autoridad de origen manifestó que estas pruebas corroboraron la existencia de contradicción entre la fecha de la aprehensión y la consumación del hecho, motivo por el cual no existía prueba que corrobore dichos extremos, reclamando que existía una defectuosa valoración de la prueba en Sentencia respecto a las declaraciones testificales que serían a criterio de la parte recurrente carentes de objetividad, toda vez que en cuanto a la fecha de la detención real de los acusados no existía precisión alguna, e igualmente se observa que no existe consideración a sus argumentos de descargo, refirieron también que las declaraciones testificales de descargo en primera instancia fueron consideradas por la autoridad de Sentencia para que en su misma resolución posteriormente fueran desechadas, situación que demostraría la defectuosa valoración de la prueba por el Juez de primera instancia que a criterio derivó en una resolución incongruente y contradictoria que denotaría la parcialización en favor de la otra parte.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 91/2022 de 26 de octubre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró admisible e improcedente la apelación restringida interpuesta por Ronald Colque Contreras y Nelly Flores Condori (fs. 136 a 142), en base a los siguientes fundamentos vinculados a los motivos de casación:
1) En cuanto a la denuncia de que la sentencia objeto de impugnación, se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio; como la prueba consistente en saco de yute que en su contenido tuviese presunto mineral incautado en un peso de 26 kg y un chaleco artesanal de tela de color azul con peso de 19 kg, que nunca fueron remitidos por el Ministerio Público y no fueron incorporados legalmente al juicio; el Tribunal de apelación manifestó que mantenía la interpretación que establece la norma, respecto a la incorporación de las referidas pruebas las cuales a su criterio podían ser incorporadas por su descripción y no necesariamente debían ser remitidas de manera física, siendo que era válido introducirlas solamente por su descripción no siendo necesaria su presencia material como pretenden los apelantes, en razón a que era suficiente presentar las muestras colectadas; toda vez, que si se aplicara el razonamiento de la parte recurrente en los procesos por sustancias controladas sería necesaria la presentación de todos los cargamentos incautados; motivo por el cual expresó que los argumentos de los imputados eran inconsistentes e ilegales.
Así mismo, respecto al rechazo a la exclusión probatoria, los Vocales de la Sala Penal Segunda manifestaron que si bien la parte apelante hizo la reserva de apelación, en su escrito de apelación no efectuaron el petitorio específico sobre el mencionado incidente, toda vez que, se limitó a observar los defectos procesales, sin petitorio alguno, teniéndose que a criterio del Tribunal de alzada en el sistema acusatorio vigente es imprescindible efectuar la petición no existiendo la tutela judicial efectiva sin ella, de manera que ya no era necesario ingresar a consideraciones genéricas expresadas en el mencionado escrito de apelación, más allá de haber sido aclaradas sobre la incorporación de la prueba material y los demás aspectos o formalismos ritualistas que ya no tiene cabida cuando se trata de un delito flagrante que no fue cuestionado por la parte apelante, en razón a que se llevó a cabo mediante el procedimiento para dichos casos, refiere que los apelantes debían remitirse a lo manifestado por el art. 230 del CPP, que dispone que cuando los autores son aprendidos en flagrancia en cualquiera de sus modalidades, se aplica el principio de informalismo donde cualquier ciudadano puede aprehender al o los autores del delito para que sean conducidos ante autoridad competente; refiere que en el caso analizado en vía de control de logicidad se consideraron los siguientes argumentos: a) lo acusados fueron aprehendidos de manera flagrante junto al mineral sustraído, por el guardia de seguridad Juan José Calle Pozo, b) por lo tanto, con razón fundada se procedió a la aprehensión de los hoy imputados que fueron remitidos ante autoridad competente c) a tal efecto, se corroboró estos hechos, con la declaración efectuada durante juicio oral, fundamentalmente la declaración del guardia Juan José Calle Pozo.
2) En cuanto a la denuncia de errónea valoración probatoria en Sentencia que hubiese determinado la vulneración del art. 370 núm. 6) del CPP, el Tribunal de alzada expresó que la parte apelante no precisó de qué manera le hubiese ocasionado perjuicio la forma de valoración de las pruebas MP-D1 (informe), MP-D2 (acta de denuncia) y MP-D3 (acta de declaración informativa de Juan José Calle Pozo) que reclama incorrectamente valoradas; refiere además con relación a la prueba MP-D5 (acta de recepción de indicios materiales) MP-D5 (pesaje de mineral) que no se sabe quién hubiese realizado ese pesaje, MP-D10 (informe de geología) o el hecho de señalar que no había orden fiscal respecto a la prueba MP-M1 y MP-M2 (muestras de mineral), sobre los cuales los imputados también manifiestan que fueron erróneamente valorados no refutaron los argumentos de Sentencia, al respecto, como se tiene razonado, en su resolución manifestó que en cuanto al apoderamiento ilegítimo en que incurrieron los acusados, se produjo en flagrancia, por lo tanto las muestras de mineral o actas de indicio de pesajes, ya no tenían relevancia, el Tribunal de alzada refiere que más allá de aquello se tiene que la entidad damnificada es una empresa del Estado que sufrió la sustracción de minerales, cuyos actuados corresponden a los mencionados servidores públicos que tienen la obligación de formular denuncia o conducir al delincuente ante la autoridad llamada por ley, siendo ese procedimiento totalmente válido según el texto constitucional vigente, motivo por el cual el Tribunal de alzada considera que la prueba testifical de descargo, no contiene relevancia jurídica, siendo además que se reconoce en el escrito de apelación, en sentido de que el caso analizado, no hubo testigos sobre el hecho punible, a excepción del testigos sobre el hecho punible, a excepción del testigo presencial de los hechos que resultó ser Juan José Calle Pozo, el cual se presentó al juicio oral, donde en presencia de todos los sujetos procesales, incriminó a los hoy acusados sobre la comisión de los hechos acusados, demostrando los lugares y hechos, tal como fue registrado en el acta de juicio oral, teniéndose que en consecuencia el Auto de Vista refiere que los reclamos de la parte apelante no son considerables.