AS/0418/2023

De la lectura de la Resolución impugnada, en relación a los argumentos traídos en casación, es preciso referir primeramente que, la Resolución mencionada, revocó la Sentencia de primera instancia, bajo un argumento central, consistente en la existencia de vínculo laboral entre la actora y la parte demandada.

El recurso de casación, es considerado como una nueva demanda de puro derecho, en la que se pretende que el Tribunal de casación revise la legalidad de la Resolución de alzada; de ahí que, pueda plantearse en el fondo persiguiendo la casación del Auto de Vista y la emisión de un nuevo fallo, resolviendo el fondo de la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la Ley; o en la forma, cuando se busca la anulación de la Resolución recurrida o del proceso mismo, cuando se hubiesen violado las formas esenciales del proceso, sancionadas legalmente con la nulidad.

En ese entendido, es que el Tribunal de casación ha sido instituido para preservar la observancia de la Ley, desde un punto de vista procesal, y su objetivo principal no es precisamente avocarse al análisis de las pretensiones de las partes; sino, comprobar el proceder de los Jueces y Tribunales de grado; es decir, revisar la aplicación de la Ley sustantiva y la Ley procesal, con la finalidad de consolidar la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva; correspondiendo revisar si se aplicaron las normas vigentes en el momento de ocurridos los hechos, bajo las circunstancias legales correspondientes, asumiendo su rol de contralor de garantías constitucionales, conforme establecen los arts. 115 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), concordante con el art. 15-I de la Ley N° 025 del Órgano Judicial (LOJ).

Estando admitidos ambos recursos, corresponderá verificar las acusaciones efectuadas, en la medida en que estas acusen errores del Tribunal de alzada.

Recurso de casación interpuesto por la demandante.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la demandante, Neptaly Martínez Llanos, la misma plantea como único motivo de casación que:

1.- A momento de emitirse el Auto de Vista recurrido, no tomó en cuenta que el bono de antigüedad se calcula en base a tres salarios mínimos nacionales conforme a lo determinado por el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, razón por la cual correspondería modificar el monto a ser recibido por la demandante, ya que el punto 3 del Auto de Vista recurrido reconoce a su favor que el bono de antigüedad sea pagado sobre la base de un salario mínimo nacional, bajo el fundamento de que el Sindicato no es una empresa productiva, y que acusa como aislado de la realidad en razón de que el mismo al abarcar sus operaciones en los departamentos de Chuquisaca y Tarija genera muy buenas utilidades, razón por la cual el salario promedio indemnizable es de Bs.5.008.- y consecuentemente debe sujetarse a lo señalado en el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993.

Al respecto se debe señalar que la amplia jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación al bono de antigüedad en el Auto Supremo N° 401/2019 de 15 de agosto emitido por Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda, manifestando que: “ ha diferenciado de manera general el pago del bono de antigüedad en razón a la productividad o no de la empresa; es decir, si la empresa realiza actividades productivas, el bono de antigüedad debe ser calculado en base a tres salarios mínimos, de lo contrario, si se trata de una empresa prestadora de servicios, el citado concepto debe ser calculado en base a un salario mínimo nacional. Sin embargo, sobre el tema en cuestión la Ex Corte Suprema de Justicia de la Nación, seguramente en aplicación analógica con lo dispuesto por citado el art. 11 del DS Nº 24067, ha determinado una nueva línea jurisprudencial mediante la cual definió por empresa productiva “a toda empresa que produce utilidades y ganancias, mediante el aparato productivo que se encuentra constituido por todos los medios e instrumentos con que cuenta una economía para producir bienes y servicios cuyo resultado son los productos (manufacturas) y los "servuctos"(sic.), de acuerdo al aporte de la moderna ciencia de la Administración, referida a la gradual desaparición de la frontera entre producto físico y servicio intangible”; pudiendo definir los “servuctos” (sic.): “como un servicio que se intenta definir y materializar como un producto o, a la inversa, un producto al que se le agregan un conjunto de servicios para mejorarlo”. Concluyendo en todo caso, que el hecho de que la empresa logre obtener “utilidades y beneficios”, además de ganancias económicas a través de los servicios con los que cuenta la empresa, como sucede en el caso de autos, la base de cálculo del bono de antigüedad se encuentra sujeta a la normativa del DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993”; es decir, que es procedente el cálculo del bono de antigüedad tomando en cuenta tres salarios mínimos nacionales; así se han definido en los Autos Supremos Nos. 207 de 18 de junio 2.008; 468 de 22 de diciembre de 2.008 y 93 de 17 de marzo 2.009 todos de la Sala Social y Administrativa Segunda; por lo que, no es aplicable para el caso concreto el art. 13 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, como erradamente señalaron los recurrentes; concluyéndose que los de instancia han obrado correctamente sobre la cancelación del bono de antigüedad, en la que se tomó en cuenta los tres últimos salarios mínimos nacionales en el porcentaje que dispone el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985…..(…)”

En el caso de autos, de la lectura del auto de vista impugnado, se llega a establecer de manera clara, que la empresa demandada (Radio Continental), es una empresa que presta un servicio social, no siendo una empresa que haya obtenido o que obtenga beneficios o ganancias de las cuales se pueda determinar que se constituya, como empresa productiva, de lo que se desprende que el tribunal de segunda instancia no incurrió en infracción alguna”

De la jurisprudencia señalada se debe dejar claro que en el caso del pago del bono de antigüedad, se debe tomar en cuenta que si la empresa realiza actividades productivas, el bono de antigüedad debe ser calculado en base a tres salarios mínimos nacionales, por el contrario si se trata de una empresa prestadora de servicios, el citado concepto debe ser calculado en base a un salario mínimo nacional.

De lo señalado se debe dejar establecido que el Tribunal de Apelación a momento de emitir el Auto de Vista recurrido, establece el pago del bono de antigüedad en razón de que la demandante trabajó más de 10 años pero sobre el cómputo de un salario mínimo nacional tomando en cuenta que la empresa demandada no es una empresa productiva.

En este orden de ideas debe señalarse que la empresa demandada es una empresa prestadora de servicios y no así una empresa que realiza actividades productivas, como señala la parte recurrente de casación, lo cual según la jurisprudencia establecida precedentemente, hace inviable que el bono de antigüedad sea computado en base a tres salarios mínimos nacionales conforme a lo determinado por el DS 23474 de 20 de abril de 1993 ya que pretenderse que se compute el mismo de la manera solicitada por la parte demandante se constituiría en un exceso que conllevaría en la vulneración de la normativa laboral vigente y la vulneración de derechos y garantías constitucionales, consecuentemente, el Tribunal de Alzada al considerar el pago del bono de antigüedad computado sobre un salario mínimo nacional, ha obrado de manera correcta.

A tal efecto y en base a lo señalado, corresponde desestimar el recurso de casación planteado por Neptaly Martínez Llanos.

Recurso de casación interpuesto por la parte demandada.

De recurso formulado por el Sindicato Mixto de Transportes Interprovincial e Interdepartamental “23 de Marzo” de Villa Charcas, establece lo siguiente:

1.- El recurrente manifestó que existiría una pérdida de competencia por parte del Tribunal de Alzada en razón a que se evidenciarían irregularidades en los actos procesales y la fecha de realización en razón de que habrían sido emitidas bastante tiempo después del señalado en cada actuado procesal, realizando un detalle de actuados y fechas en las cuales habrían sido emitidas y así mismo de las irregularidades que conllevarían dichos actuados en intervalos en los cuales el Tribunal de Apelación correspondiente inclusive se entraría de vacaciones y los actuados se habrían emitido posterior a la vacación judicial pero con fechas previas a este último.

Al respecto se debe manifestar que la Empresa demandada, hace referencia a una relación de fechas en las cuales se han desarrollado diversos actuados procesales y que existiría una secuencia que en palabras del demandado señala que se “hace presumir que la resolución no haya sido emitida en la fecha” que establece el Auto de Vista recurrido y que la misma también vulneraría el art. 115.II de la CPE por haberse notificado el mismo día a ambos sujetos procesales, señalando que en casos análogos el Tribunal de Casación habría anulado obrados hasta el vicio más antiguo.

De lo manifestado es importante mencionar que el recurrente se limita a realizar una referencia de las fechas a manera de denuncia, mas no identifica, sin una argumentación o fundamentación concreta, en el que presume una acción, tampoco manifiesta la jurisprudencia establecida en cuanto a lo que refiere como casos análogos, no pudiendo este Tribunal suplir la carencia recursiva del recurrente como establece el AS N° 240/2020 de 09 de marzo emitida por Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, de la misma manera en cuanto se alega la vulneración de lo establecido en el art. 115.II de la CPE por la notificación a las partes en el mismo día, no es un presupuesto valido para acusar que se haya realizado vulneración de derechos y garantías constitucionales alguna, consiguientemente no puede acogerse la solicitud del demandante.

2.- En cuanto a este motivo del recurso de casación, la empresa demandada acusó falsedad material e ideológica en cuanto a la prueba de cargo presentada por la demandante en relación a los certificados de trabajo cursante a fs. 4 de 09 de octubre de 2015 firmada por el representante de la parte demandada en su calidad de presidente del Sindicato y que acusa de falso y la certificación de fs. 367 suscrita por el Ex Presidente del Sindicato demandado en el cual se señalan los apellidos de Vásquez Rocabado y un carnet que no corresponden a la persona señalada que apellidaría Basquez Ortiz, acusando el mismo de falso.

En consideración a lo planteado por la empresa demandada se debe señalar que si bien la empresa demandada, por intermedio de su representante manifiesta que dicha documentación se constituiría en falsa al no ser originales o no corresponder el apellido de un ex presidente del Sindicato ahora demandado, el recurrente no acompaña prueba documental alguna o algún documento que determine que dicha documentación fue declarada falsa por Autoridad llamada por Ley, dentro del proceso correspondiente, no pudiendo este Tribunal basarse en meras presunciones de la parte demandada acusando inseguridad jurídica, en razón de que dicha documental sería falsa, en consecuencia no puede acogerse este motivo de casación planteado.

3 y 4.- Finalmente, en cuanto al recurso de casación en el fondo manifestó que el Auto de Vista recurrido incurrió en error de hecho en la valoración correcta de la prueba documental al momento de resolver el recurso de apelación y en cuanto al último motivo de casación, manifiestó interpretación errónea y aplicación indebida del art. 2 del DS 28699 en relación a las características esenciales de la relación laboral; “a) Relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, b) prestación del trabajo por cuenta ajena y c) La percepción de remuneración o un salario en cualquiera de sus formas de manifestación” en razón de que no se dieron ni se cumplieron en el caso presente, al evidenciarse que la demandante no trabajó en ningún momento en el Sindicato y que fue valorada de manera correcta por el Juez de Primera instancia a momento de dictar la sentencia al no existir boletas de pago o algún documento equivalente de la entidad demandada.

Al respecto, en observancia a lo previsto en los arts. 180-I de la CPE y 30-11 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial (LOJ), y el D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 inciso d) establece y define de manera general los principios del derecho laboral, indicando: d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes, que establecen como un principio procesal ineludible a la verdad material, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia; situación debidamente reconocida, al tratarse de un derecho, principio y garantía constitucional, como se dijo por la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP Nº 0043/2014, la que concluye que: “…es importante el tratar de que se logre el objetivo de llevar adelante un proceso sea este administrativo o judicial- sin errores formales, es aún más importante, si cabe el término, el velar por un orden justo, o mejor dicho en otras palabras, velar por la justicia material…”(sic.); es decir, primar la verdad de los hechos y la realidad procesal acontecida, sobre la mera formalidad, precautelando el “orden justo”.

Ahora, el Tribunal de alzada, sin llegar a desacreditar los fundamentos y el análisis, vertidos en la Sentencia, sobre la existencia de las características laborales, en el caso concreto, asume una posición contraria al del Juez A quo revocando totalmente la decisión de primera instancia, al considerar que existía subordinación en la relación jurídica entre la actora, advirtiendo que no existe prueba que acredite la falta de exclusividad en el servicio prestado, y que el demandado no hubiera demostrado que la actora no habría desarrollado otra actividad, basándose en las certificaciones adjuntas que la actora hubiera cumplido funciones de manera continua desde el 2006 al 2007.

En ese sentido, debe establecerse si en el caso concreto, concurren los elementos que hacen a una relación laboral, tal como establece el art. 1 del D.S. Nº 23570 de 26 de julio de 1993, concordante y ratificado con el art. 2 del D.S. Nº 28699 de 01 de mayo de 2006; es decir: “…a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación de trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación”; que a consideración del Tribunal de alzada están ausentes, y a consideración del recurrente esta determinación que revocó la decisión del Juez de instancia, vulnera los principios y lo establecido en el Decreto Supremo indicado.

Con referencia a la subordinación y dependencia, estos se constituyen como elementos principales para la identificación de la existencia del contrato de trabajo y consecuente relación laboral; la doctrina en la materia reconoce que este elemento conlleva un poder jurídico de mando detentado por el empleador, en tanto que el deber de obediencia al trabajador, quien presta la labor o el servicio; el mando, es inherente a la facultad del empleador, quien dirige e impone reglas en la actividad laboral.

Debe tenerse en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o la ejecución de una obra; sin embargo, la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin, corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas que pueden ser impuestas por el empleador, es posible que se pretenda ocultar o encubrir la realidad bajo apariencias de una relación no laboral, por lo que a este fin la doctrina del derecho laboral destaca entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia o subordinación, según el cual, quién recibe el trabajo tiene la facultad de dirigirlo e imponer sus reglas, tomando los frutos de ese trabajo, por lo que para determinar la relación se debe recurrir al principio de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador.

En éste punto, debe tomarse en cuenta que, por la naturaleza especial de este tipo de trabajo, el elemento de subordinación y dependencia del trabajador respecto al empleador, tiene connotaciones especiales que hacen a éste tipo especial de trabajo, que guardan gran diferencia con las formas de trabajo ordinarios, sujetándose a parámetros de medición distintos a los tradicionales, y que guardan relación más con los controles antes y después, puesto que el pago se realiza por el servicio prestado y no por el valor del producto elaborado, es el empleador que establece las características del producto o servicio y fija los términos y condiciones de entrega y pago del mismo (véase el art. 35 de la LGT concordante con los arts. 24 y 25 del DR-LGT). Características que, inclusive, deben ser analizadas con mucha perspicacia y cuidado, debido a que también pueden estar presentes en las relaciones no laborales.

Bajo tales parámetros, se advierte que en el caso de análisis, si bien se observa una prestación de servicios por parte de la actora hacia el Sindicato a cambio de una contraprestación en porcentaje de la venta de pasajes, con montos no fijos que son variables, de acuerdo al rigor de la cantidad de venta, se concluye que dicho trabajo no puede ser considerado como una relación laboral, como erróneamente sostiene el Auto de Vista recurrido, puesto que en el caso, no concurre la característica de subordinación y dependencia de la actora hacia el Sindicato demandado, ya que, conforme a lo manifestado ut supra y considerando lo señalado por la misma parte demandante en su memorial de demanda y los demás actuados procesales, el trabajo prestado consistía en la venta de pasajes y la actora descontaba el 10% para su beneficio, aspecto que deviene de su declaración testifical, y que tenía libertad de organización del espacio en el que desarrollaba sus actividades, al haber contratado personal bajo su dependencia, en el caso presente a Esther Tolaba conforme testifical de fs. 384 vta. a 385, “…la señora Martínez no tenía ningún control de asistencia porque ella atendía cuando quería e iba a la oficina a cualquier hora” de igual manera señala “…la señora Martínez no pidió u autorización para contratarme…”; en consecuencia, tenía libre disponibilidad de contratar y disponer la forma de desarrollar las actividades para este efecto; en consecuencia, también tenía disponibilidad de las horas trabajadas, mismas que no dependían del Sindicato demandado, sino del horario de salida y llegada de la flota, que ella vendía los pasajes para cumplir esta situación; que dentro del razonamiento lógico y el principio de verdad material, se desglosa que la ganancia de la actora dependía de cuantos pasajes vendía en el día, y consecuentemente, asumía una ganancia de manera variable, por lo que, el trabajo prestado no puede considerarse como un trabajo a cuenta ajena, sino por cuenta propia, dado que en las condiciones en que se encontraban ambas partes, era de prestación de servicios, estableciéndose una relación de naturaleza comercial.

Es importante anotar que, la actora al haber acordado que recibiría la ganancia del 10% de la venta de pasajes, se haría cargo de los gastos de los servicios básicos de los ambientes en que desarrollaba las actividades de venta de pasajes, así como recepción y envío de encomiendas, conforme estos aspectos desarrollados, no rigen las condiciones en las que se encuentra un trabajador dependiente o subordinado, que se ve casi obligado a aceptar las condiciones impuestas por la parte empleadora, sujetas a un horario, sueldo fijo y bajo dependencia de un superior; y por consiguiente, contaba con la capacidad suficiente para, que de acuerdo a sus intereses, pueda equilibrar las condiciones de prestación de servicios de manera igualitaria con el Sindicato demandado, además teniendo el grado de autonomía y de independencia económica necesaria para ser considerado como trabajador independiente en virtud a la legislación nacional.

El Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterios jurisprudenciales en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral, siguiendo esa línea y criterio que en esta oportunidad, es ratificada en su integridad; por cuanto, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos, criterio que se establece en función y a consecuencia que deriva de la norma jurídica la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, dependencia, la subordinación y el salario.

Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad como ocurrió en el caso concreto.

En virtud a estos presupuestos, se advierte que el Tribunal de Alzada, no ha efectuado una adecuada valoración de la prueba, habiendo incurrido en error de hecho, al determinar la existencia de una relación laboral, sin que se cumplan las características previstas en los arts. 1 del DS N° 23570 y 2 del DS N° 28699; incurriendo en error de hecho en la valoración de la prueba, en relación a la naturaleza de la relación contractual, correspondiendo en consecuencia fallar conforme lo establecido en el art. 220 – IV de la Ley Nº 439 CPC.