CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. María Lizeth Cruz Nina promovió demanda de división y partición de bienes gananciales, según escrito de fs. 28 a 30, subsanada de fs. 35 a 36 y de fs. 42 a 43; contra Ghery Héctor Calle Santos, quien una vez citado, por memorial de fs. 78 a 80 vta., contestó negativamente a la demanda; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia N° 34/2023 de 23 de febrero, visible de fs. 170 a 172, mediante la cual la Juez Público de Familia 1º de la ciudad de Oruro, declaró PROBADA en parte la demanda de división y partición de bienes gananciales interpuesta por María Lizeth Cruz Nina, disponiendo la división al 50% del bien inmueble ubicado en la urbanización Santa Ana III-B, calle Prolongación Gregorio Reynolds entre calles Gregoria Apaza y Damaso Katari, con una superficie de 300 m2 registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 4.01.1.01.0040174 donado a ambas partes; sin lugar a la división de la construcción al haber sido ejecutada por el hermano del demandado, habiéndose dispuesto el avalúo de la inversión cuya suma deberá ser cancelada al 50% por ambas partes; con relación a las deudas deberán ser canceladas por quienes asumieron dicha obligación según cada documento; respecto al teléfono con contrato Nº 17050 se dispuso su división al 50% de su valor y en ejecución de sentencia cúmplase por las partes con las acciones pertinentes al cumplimiento de la sentencia emitida en la fecha.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por María Lizeth Cruz Nina, mediante escrito de fs. 173 a 174 vta., originó que la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emita el Auto de Vista Nº 151/2023 de 03 de mayo, visible de fs. 193 a 198 vta., a través del cual REVOCÓ en parte la Sentencia Nº 34/2023 de 23 de febrero, disponiendo la división y partición al 50% del bien inmueble registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 4.01.1.01.0040174; la acción telefónica con contrato Nº 17050; la deuda contraída mediante documento doméstico de 20 de mayo de 2016, con René Jorge Nina Jacinto por $us. 3.500,00 y en lo demás, mantuvo incólume dicha resolución, conforme los siguientes argumentos:
La actora señaló que la sentencia es arbitraria, carece de motivación, fundamentación y no consideró extremos de la contestación, donde el demandado afirmó que el inmueble es un regalo, no es ganancial, que se hizo cargo de toda la construcción con todas las cargas y obligaciones, que la Juez se basó en la declaración del hermano del demandado, excediéndose en su determinación incurriendo en incongruencia aditiva; el Tribunal de alzada refirió que la demandante solicitó división y partición del bien inmueble registrado bajo la Matrícula Nº 4.01.1.01.0040174 y los frutos civiles generados; la acción telefónica y la deuda de $us. 2.500; por su parte, el demandado contestó y solicitó la división de la línea telefónica como único bien ganancial; evidenciando que no existe solicitud de división, partición y/o pago de la construcción.
Asimismo, manifestó que de la revisión del acta preliminar no cumplió con las exigencias del art. 440 de la Ley Nº 603, que pese a la observación de uno de los abogados de las partes, fue convalidado al no ser impugnado por ninguno de los sujetos intervinientes; posteriormente, en audiencia complementaria se dictó el fallo recurrido por la parte demandante, debido a que la juzgadora determinó: “(…) Sin lugar a la división de la construcción al haber sido ejecutada por el hermano del demandando para evitar su reversión, para lo que dispone el avalúo de inversión cuya suma deberá ser cancelada al 50% por ambas partes (…)”; advirtiendo que la juzgadora actúo de forma ultra petita, otorgando más de lo pedido, considerando que ninguna de las partes pretendió la división y partición en forma expresa sobre la devolución de dinero al hermano del demandado.
Enfatizó que el demandado en su escrito de contestación expresó: “Es en esa situación que mi hermano es quien cubre el costo del amurallamiento del lote de terreno…indicándome que debía cancelar el costo del amurallamiento que él estaba realizando en la suma de Bs. 35.000,00 situación que fue de conocimiento de la ahora demandante (María). Posteriormente tuve que acudir a mi tía para el préstamo de dinero para cubrir el costo para realizar un cuarto y, asimismo, rellenar el lote de terreno en la suma de Bs. 14.000,00…”; infiriendo que no existe por parte del demandado una solicitud expresa de devolución de dinero a un tercero y menos la división de la deuda que se hubiere adquirido para la construcción.
Respecto a la determinación de las deudas, el Ad quem señaló que el demandando no negó ni rechazó la existencia de la deuda contendida en el documento doméstico a fs. 34, no observó las formalidades de dicho documento como su reconocimiento de firmas; por el contrario, afirmó haber cancelado en su totalidad, corroborado con su confesión provocada, y que las partes en audiencia preliminar no observaron sobre la admisión o rechazo de las pruebas ofrecidas por las partes; sin embargo, la autoridad judicial prescindió de dicho documento.
El Tribunal de alzada determinó que para la división y partición de bienes gananciales, debe determinarse que fueron adquiridos dentro del vínculo matrimonial, que conforme Escritura Pública Nº 925/2013 de 19 de julio, de transferencia de lote de terreno ubicado en la urbanización Santa Ana III-B, calle Prolongación Gregorio Reynolds entre calle Gregoria Apaza y calle Damaso Katari, manzana Nº 33, lote Nº 4, zona noroeste, distrito Nº 3, por el precio de Bs. 2.000,00 efectuado por la Directiva del Proyecto Corazón de Jesús a favor de Ghery Héctor Calle Santos y María Lizeth Cruz Nina, suscrito el 19 de julio de 2013, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 4.01.1.01.0040174, advirtió que las partes son propietarios del citado bien inmueble; concluyendo que se constituye en bien ganancial, ya que el vínculo matrimonial fue desde el 12 de enero de 2013 hasta el 06 de diciembre de 2016.
En cuanto a la acción telefónica de Coteor, señaló que ambas partes consintieron su ganancialidad, por cuanto dicha adquisición fue realizada dentro de la vigencia del matrimonio; asimismo, refirió que la demandante reconoció como bien ganancial dos obligaciones la primera adquirida mediante documento doméstico a fs. 34, que no fue objetado por el demandado quien aseveró que fue cancelado; por lo cual, determinó que no corresponde entrar en su comprobación; y con relación a la segunda obligación esta fue contraída por la demandante posterior a la fecha de desvinculación.
Fallo de segunda instancia que fue puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Ghery Héctor Calle Santos, mediante escrito de fs. 201 a 202 vta., interponga recurso de casación, el cual se pasa a analizar.