TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 810/2023
Fecha: 15 de agosto de 2023
Expediente: O-45-23-S.
Partes: Martín Jhony Calzadilla Fernández c/ Lizzeth Carola Mallcu Delgado y Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez.
Proceso: Acción negatoria, reivindicación más resarcimiento de daños y perjuicios.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 520 a 523 vta., interpuesto por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, contra el Auto de Vista Nº 183/2023 de 16 de mayo, corriente de fs. 444 a 455, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso ordinario de acción negatoria, reivindicación más resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Martín Jhony Calzadilla Fernández, contra Lizzeth Carola Mallcu Delgado y la recurrente; la contestación corriente de fs. 528 a 529 vta.; el Auto de concesión Nº 34/2023 de 09 de junio, visible a fs. 531; el Auto Supremo de Admisión N° 638/2023-RA de 11 de julio, cursante de fs. 538 a 539 vta.; todo lo inherente al proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Martín Jhony Calzadilla Fernández según memorial de fs. 20 a 21 vta., subsanado de fs. 32 a 34, promovió proceso ordinario de acción negatoria, reivindicación más resarcimiento de daños y perjuicios, contra Lizzeth Carola Mallcu Delgado y Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, quienes una vez citadas, la primera mediante escrito a fs. 42 y vta., respondió de forma negativa a la demanda y opuso excepción de demanda defectuosamente propuesta; la segunda por memoriales de fs. 51 a 55 vta., y de fs. 58 a 65 vta., contestó negativamente a la pretensión y opuso excepciones de demanda defectuosamente propuesta y de litispendencia; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia Nº 105/2022 de 06 de octubre, visible de fs. 389 a 395, en la que la Juez Público Civil y Comercial 5° de la ciudad de Oruro, declaró PROBADA en parte la demanda principal e IMPROBADA con relación a la codemandada Lizzeth Carola Mallcu Delgado, por no haberse demostrado que estuviera en posesión del bien inmueble objeto de la litis. Disponiendo: 1. La restitución por parte de la demandada Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez en favor del demandante del bien inmueble ubicado en esquina pasaje Quintana “B” de la urbanización Reordenamiento Este, zona este, con superficie de 216,60 m2, registrado en Derechos Reales con Matrícula N° 4011010032759, en el plazo de 20 días a partir de la ejecutoría de la Sentencia. 2. La inexistencia de derecho alguno de la demandada Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez sobre el bien inmueble de propiedad de Martín Jhonny Calzadilla Fernández. 3. Pago de daños y perjuicios cuantificables en ejecución de Sentencia.
2. Resolución de primera instancia que, al ser recurrida en apelación por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, mediante memorial visible de fs. 402 a 410, dio lugar al Auto de Vista Nº 183/2023 de 16 de mayo, emitido por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que CONFIRMÓ el Auto interlocutorio de 01 de noviembre de 2021 y la Sentencia Nº 105/2022 de 06 de octubre, con los siguientes fundamentos:
Respecto a la individualización del bien inmueble, este hecho se encuentra acreditado con documento público de propiedad, matrícula de registro cuyos datos técnicos del bien inmueble en ambos documentos son coincidentes y, asimismo, confesión espontánea de la contestación a la demanda, por lo que cualquier otra consideración expuesta por la apelante no desvirtúa la convicción de la titularidad del bien inmueble a favor del actor, frente a la posesión sin respaldo legal que ejerce la demandada.
En la audiencia de inspección de visu la autoridad judicial determinó la designación de perito a objeto de que pueda verificar las construcciones realizadas y el estado en que se encontraría el bien inmueble y en cumplimiento de esa disposición se presentó dictamen pericial que fue de conocimiento de las partes, quienes no objetaron el peritaje, sin embargo, reiteró que el demandante cumplió con los presupuestos para la procedencia de la acción de reivindicación, el título de propiedad del bien inmueble demandado es el mismo del que ocupa la demandada.
3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, según memorial de fs. 520 a 523 vta., recurso que es objeto de análisis.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN
De la revisión del recurso de casación, interpuesto por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, acusó:
El Tribunal de alzada, habría vulnerado el art. 213.I del Código Procesal Civil, ya que el actor propuso su demanda de manera defectuosa, incumpliendo el art. 110 nums. 5, 6, 8 y 9 de la misma Ley, puesto que en la demanda principal se insta a Lizzeth Carola Mallcu Delgado a hacer la entrega del bien inmueble, no obstante, en la ejecución de la Sentencia la Juez de primera instancia señaló que no se habría demostrado que esta se encontraría en posesión del bien objeto de la litis.
Vulneración del art. 115.II del Código Procesal Civil, ya que el Ad quem no ha considerado ni se ha pronunciado respecto a la excepción previa de demanda defectuosamente propuesta planteada por la recurrente.
Violación del derecho y garantía constitucional al debido proceso, a la defensa y legalidad, toda vez que no existe la debida documentación emitida por entidad competente que demuestre con exactitud la individualización del inmueble motivo de reivindicación por el demandante. Del mismo modo, acontece con el perito, al cual se posesiona, se constituye en el domicilio y realiza notificaciones a la recurrente sin las formalidades previstas por ley.
Transgresión del derecho a la defensa contraviniendo el principio de publicidad y legalidad consagrado en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado y art. 1 nums. 2 y 7 del Código Procesal Civil, ya que no cursa notificación al perito con decreto donde se indique que este pueda constituirse en el domicilio, señala que el acta de juramento del perito fue el 18 de mayo de 2022, empero, este ya se habría constituido en el domicilio en fechas 26 de abril y 07 de mayo de 2022 sin las formalidades previstas ni las debidas notificaciones, el juramento se lo realiza posterior a los informes evacuados ante el reclamo de la recurrente.
Vulneración del debido proceso previsto por el art. 116.II de la Constitución Política del Estado, ya que en primera instancia les facilitaron fotocopias con diferentes numeraciones y otras fotocopias de los mismos actuados con diferente numeración subsanados o corregidos ilegalmente.
Fundamentos por los cuales solicitó la emisión de un Auto Supremo que declare nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo.
De la respuesta al recurso de casación.
La parte demandante contestó que respecto al primer agravio no se señaló cómo es que se ha vulnerado el art. 213.I de la Ley N° 439, tampoco señaló en qué consiste esa violación, mala interpretación o indebida aplicación de la ley, menos aún señaló la aplicación legal que se pretende.
Con relación al segundo agravio se pide valoración probatoria, lo cual se halla inconducente e impertinente por no ser la instancia de nueva valoración probatoria por tratarse de un recurso de puro derecho.
Sobre el tercer agravio tampoco indicó la aplicación legal que se pretende, cuál debería ser la norma jurídica aplicable correctamente o cuál la interpretación debida.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
II.1. De los requisitos de la acción reivindicatoria.
Respecto a los requisitos para la procedencia de la acción reivindicatoria corresponde citar el contenido del Auto Supremo N° 193/12 de 06 de septiembre de la Sala Liquidadora en ella se señaló lo siguiente: “Luego de la sustanciación de la causa, el A-quo declaró improbada la demanda fundamentando su determinación esencialmente en el hecho de no haberse probado que el lote de terreno, que los actores pretenden reivindicar estuviera dentro del lote de terreno amurallado de propiedad de los demandados. Apreciación que fue confirmada por el tribunal de alzada.
En ese marco corresponde precisar que, la acción reivindicatoria, prevista en el artículo 1453 del Código Civil, es una acción de defensa de la propiedad. Al respecto Néstor Jorge Musto, en su obra Derechos Reales, señala que: "la reivindicación es la acción que puede ejercitar el propietario, que no posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión". En otras palabras, la acción de reivindicatoria es la que tiene el propietario que no posee frente al poseedor que no es propietario.
La acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de propiedad que tiene este carácter; y está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitución de la cosa a su dueño. La acción real de reivindicación, es la que la ley le otorga al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola.
Para la procedencia de la referida acción son tres los presupuestos esenciales: 1) el derecho de propiedad de la cosa por parte del actor; 2) la posesión de la cosa por el demandado; y 3) la identificación o singularización de la cosa reivindicada. Consiguientemente la prueba de la acción reivindicatoria debe estar dirigida a demostrar esos tres presupuestos o requisitos, es decir quien demanda la reivindicación de un bien debe demostrar: 1) el derecho de propiedad de quien se pretende dueño; 2) la determinación de la cosa que se pretende reivindicar y; 3) la posesión de la cosa por el demandado.
Al respecto el autor ‘Arturo Alessandri’ señala que corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la acción reivindicatoria, precisando seguidamente cuáles son los principales puntos que deben ser probados, a saber: a) el dominio.- El reivindicador debe probar, dice, su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida (...); b) la posesión de la cosa por el demandado.- el reivindicador está en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar (...); c) la identificación de la cosa reivindicada.- el actor debe determinar e identificar la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el demandado posee.
En ese sentido, resulta impertinente pretender se declare probada una acción reivindicatoria cuando únicamente se ha probado dos de los tres elementos que se exigen, en virtud a que los tribunales de instancia, correctamente establecieron como hechos probados únicamente el derecho de propiedad que tiene el actor sobre un lote de terreno (…), debidamente registrado en Derechos Reales, así como el derecho de propiedad que tienen los demandados sobre un lote de terreno (…), también ubicado en la zona (…) registrado igualmente en derechos Reales; la posesión de la cosa por la parte demandada y; no así la determinación o identidad de la porción del inmueble en litigio, o lo que es lo mismo la identificación de la cosa que se pretende reivindicar, pues, es evidente que en obrados no cursa ninguna prueba que acredite que el lote de terreno que reclama el actor se encuentre efectivamente sobrepuesto en el terreno de los demandados. Asimismo, la certificación a la que alude el recurrente cursante (…), no demuestra ese aspecto, pues únicamente refiere que de la revisión de archivos de la Unidad de Catastro (…), se constató que el predio se encuentra en el radio urbano, conclusión que resulta insuficiente para establecer la ubicación exacta del inmueble de titularidad del actor y cuya reivindicación pretende…”
De acuerdo a una interpretación sistemática del art. 1453 del Código Civil que describe doctrina sobre la singularidad de la cosa que debe tomarse en cuenta lo descrito en los arts. 6 y 72 del Decreto Supremo N° 27957 de 24 de diciembre de 2004, que refieren los requisitos de fondo del título a ser inscrito y de folio real; el primero de los artículos descritos describe lo siguiente: “De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 6º de la Ley de Inscripción de Derechos Reales, concordante con los Artículos 1548 y 1556 del Código Civil, todo título cuya inscripción se solicite deberá designar con absoluta claridad el nombre, apellido, estado, nacionalidad, profesión, cédula de identidad y domicilio de las partes; los bienes sujetos a inscripción con especificación de su naturaleza, situación, ubicación, limites, superficie, planos aprobados legalmente y otras circunstancias que sirvan para identificarlos clara y distintamente; además de respetar las formalidades legales establecidas por los artículos 491 y 1421 del Código Civil”. También corresponde citar el contenido del art. 72 de la misma disposición, que refiere: “el folio real comprende los siguientes elementos: en la parte superior: datos del dominio sobre el inmueble, tales como número de la Matricula, fecha de emisión, código catastral, ubicación, designación según el título (lote, casa, urbanización, etc.), superficie, medidas y linderos o colindancias, con relación a los puntos cardinales (este, oeste, norte y sur). También consignara los antecedentes dominiales de Libros o Matriculas, que identifiquen el derecho propietario…”
De acuerdo a la cita de las normas descritas, se tiene que el derecho de propiedad, para surtir efecto con relación a terceros, debe identificar ubicación exacta, los límites, colindancias, superficie del derecho de propiedad, estos requisitos identifican el derecho de propiedad en base al cual el titular del mismo puede ejercer su derecho en los términos que describe el art. 105 del Código Civil, previsiones que describen la singularidad del derecho de propiedad.
III.2. Del principio per saltum.
El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1) que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observados en el recurso de apelación, y 2) Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: ‘Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el ‘per saltum’, que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
A efectos de emitir la presente resolución se debe realizar las siguientes consideraciones respecto a los antecedentes del proceso:
Martín Jhony Calzadilla Fernández señaló que es propietario del bien inmueble ubicado en esquina pasaje Quintana “B” de la urbanización Reordenamiento Este, zona este de la ciudad de Oruro, lote N° 17, manzana “G”, con una superficie de 216,60 m2, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 4011010032759, adquirido de Lizzeth Carola Mallcu Delgado el 15 de junio de 2018, quien omitió la entrega manifestando que la inquilina no quería desocupar, siendo que no pudo ingresar al inmueble, agregó que Lizzeth Carola Mallcu Delgado en su condición de vendedora y Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez ocuparían la totalidad del inmueble de manera ilegal y sin razón justificada.
La codemandada Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez contestó a la demanda refiriendo que mediante documento privado de venta de bien inmueble de 05 de marzo de 2004 ingresó a vivir en el inmueble objeto del proceso, predio que le fue transferido por Mamerto Juan Ayma Colque y Julieta Delgado Chumacero de Ayma (fallecidos), por lo que sus herederos mediante documento privado de 09 de junio de 2016 reconocieron sus derechos, sin embargo, no logró regularizar su derecho propietario debido a que una de las herederas en ese entonces era menor de edad y no podía firmar la minuta de transferencia, sin embargo, ese mismo año fue transferido a Lizzeth Carola Mallcu Delgado, quien a su vez hubiera transferido el inmueble en favor del ahora demandante.
Tramitado el proceso hasta la emisión de la Sentencia, en la que la Juez declaró probada en parte la demanda de reivindicación e improbada con relación a la codemandada Lizzeth Carola Mallcu Delgado por no haberse demostrado que estuviera en posesión del bien inmueble objeto de la litis.
Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, mediante el Auto de Vista se confirmó la Sentencia. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez el cual se pasa a absolver.
1. En lo que concierne a los incisos a) y b), la parte recurrente pretende que se anule obrados ya que el Ad quem no se habría pronunciado respecto a la excepción previa de demanda defectuosamente propuesta planteada por la recurrente, cuyo argumento era que se demandó a Lizzeth Carola Mallcu Delgado quien fuese la vendedora del inmueble a la parte demandante y esta rehuiría a la entrega del mismo, vulnerando el art. 115.II del Código Procesal Civil, asimismo se habría vulnerado el art. 213.I del Código Procesal Civil, ya que el actor propuso su demanda de manera defectuosa, incumpliendo el art. 110 nums. 5, 6, 8 y 9 de la misma Ley, puesto que en la demanda principal se insta a Lizzeth Carola Mallcu Delgado a hacer la entrega del bien inmueble, no obstante, la Juez de primera instancia señaló que no se habría demostrado que esta se encontraría en posesión del bien objeto de la litis.
Inicialmente se debe señalar que el Auto Supremo Nº 581/2013 de 15 de noviembre con relación a la nulidad procesal orientó que: “…es una medida sancionatoria de última ratio, de aplicación excepcional, siendo la regla la conservación de los actos desarrollados en proceso y la nulidad su excepción, criterio procesal que emerge del contenido normativo de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, que señala como deber funcional de los administradores de justicia el de proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuanto exista irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole el derecho a la defensa de las partes; que condiciona además la nulidad a que procede cuando la irregularidad fue reclamada oportunamente en la tramitación del proceso, alocución normativa que se desprende del derecho a una justicia pronta y oportuna instituida por la Constitución Política del Estado en su art. 115-II”.
En el caso en examen, de la revisión del cuaderno procesal, la codemandada Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez planteó excepción previa de demanda defectuosamente propuesta (ver fs. 51 a 55 vta.) argumentando que el actor relató que la vendedora rehuía la entrega del bien inmueble, encontrando en esa manifestación una contradicción que decantaría en demanda defectuosa. En ese escenario, la excepción fue declarada improbada mediante Auto interlocutorio (ver fs. 107), apelada por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez y concedida en el efecto diferido, apelación que fue activada por la referida codemandada y que no hubiera sido resuelta por el Auto de Vista ahora impugnado.
Primeramente, se debe explicar que la codemandada Lizzeth Carola Mallcu Delgado se apersonó al proceso (ver fs. 42 a 43), contestando negativamente a la demanda con el argumento de que mediante la suscripción de una Escritura Pública habría transferido el bien inmueble al ahora demandante, quien tenía pleno conocimiento de que estaba siendo ocupado por una tercera persona, asumiendo aquel la obligación de llegar a un acuerdo con la ocupante para que ingrese en posesión, liberándola de dicha responsabilidad. En ese contexto, en la tramitación del proceso se demostró que la codemandada Lizzeth Carola Mallcu Delgado no está en posesión del inmueble, razón por la que la Juez que conoció la causa declaró improbada la reivindicación respecto a ella; consiguientemente, si bien el Tribunal de alzada no fundamentó respecto a la apelación en el efecto diferido sobre la excepción de demanda defectuosamente propuesta, no hay relevancia que afecte al fondo del proceso, ya que la decisión de apartar a Lizzeth Carola Mallcu Delgado del proceso quedó ejecutoriada, siendo intrascendente efectuar mayor análisis al respecto, por lo que no corresponde anular la decisión de alzada por esta situación.
2. Referente a la violación del derecho y garantía constitucional al debido proceso, a la defensa y legalidad, toda vez que no existe la debida documentación emitida por entidad competente que demuestre con exactitud la individualización del inmueble motivo de reivindicación por el demandante.
Corresponde señalar que como se tiene descrito en la doctrina aplicable en el considerando III.1, cuando se trata de un proceso de reivindicación, se debe cumplir con tres presupuestos primordiales y uno de estos es la identificación o singularidad del inmueble; es decir, el inmueble que se somete a la reivindicación, debe ser necesariamente el mismo que posee el demandado; esa singularidad o unidad de identificación, debe cumplirse en sus dos vertientes, material y formal, lo que implica que debe existir identidad física verificable por actos materiales concretos, como también identidad formal acreditada mediante documentos y esencialmente a través de la prueba técnica como es la pericia, sin que esto implique la coincidencia exacta en la extensión del bien inmueble, pudiendo recaer las pretensiones sobre la totalidad o una fracción del mismo y en ambos casos se requiere de la identificación plena del bien motivo de conflicto.
En el caso de autos conforme la inspección judicial (ver fs. 122 a 124 vta.), a tiempo de verificar el inmueble pretendido por el actor, la Juez manifestó: “…hemos verificado y estamos presentes en la calle Quintana ´B´, como ustedes lo han dicho este es el Pasaje Municipal N° 17 Familia Martínez, los vecinos han corroborado que evidentemente vive aquí la Sra. Basilia fajardo, sencillamente he hecho notar que en el Folio Real no dice Pasaje Municipal”, aspecto que fue corroborado por confesión de la parte demandada mediante la contestación a la demanda y por el documento privado de compraventa de bien inmueble de 19 de junio de 2016 (ver fs. 49 y vta.), donde se desprende que Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez adquirió el bien inmueble ubicado en la Urbanización Reordenamiento Este, zona este de la ciudad de Oruro, lote N° 17 Mza. “G”, con una superficie de 216,60 m2, título mediante el cual estaría poseyendo el inmueble, sin embargo, dicha transferencia no está registrada en Derechos Reales a efectos de publicidad y ser oponible a terceros conforme el art. 1538 del Código Civil.
Por otro lado, según informe pericial (ver fs. 177 a 186), se demuestra que el bien inmueble objeto del proceso se encuentra ubicado en la calle sin nombre esquina Pasaje Quintanilla “B”, en la urbanización Reordenamiento Este, lote N° 17, manzana “G”, con una superficie de 216,60 m2, teniendo una superficie en demasía de 33,77 m2, tiene un frente y contrafrente de 10 metros, por un fondo y contrafondo de 21,65 metros; colinda al Norte con el lote N° 16, al Sud con la calle sin nombre, al Este con el Pasaje Quintana “B” y al Oeste con el lote N° 6.
El mismo informe contrastando el título de propiedad consignado en Testimonio N° 191/2018 con el correspondiente Folio Real y la ubicación física del bien inmueble que poseen los demandados a efectos de corroborar su correspondencia en cuanto a la ubicación. La pericia concluyó que se trata del mismo predio vale decir que está situado en la calle sin nombre, esquina Pasaje Quintanilla “B”, en la urbanización Reordenamiento Este, lote N° 17, manzana. “G”, con una superficie de 216,60 m2, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 4011010032759.
En ese entendido conforme al elemento probatorio descrito supra consistente en el informe pericial, que concluyó que la propiedad está en el mismo lugar (singularidad) del lote de terreno descrito por la parte demandante, el informe señaló también que el Testimonio N° 191/2018 guarda relación con la ubicación del terreno físico y, en la visita que realizó el profesional determinó que el inmueble se encuentra en la calle sin nombre esquina Pasaje Quintanilla “B”, en la urbanización Reordenamiento Este, lote N° 17, manzana “G”, con una superficie de 216,60 m2, tiene un frente y contrafrente de 10 m, por un fondo y contrafondo de 21,65 metros; colinda al Norte con el lote N° 16, al Sud con la calle sin nombre, al Este con el Pasaje Quintana “B” y al Oeste con el lote N° 6., que contrastando además con el Folio Real N° 4011010032759, se evidenció que la ubicación y designación es la misma, vale decir, calle sin nombre esquina Pasaje Quintanilla “B”, en la urbanización Reordenamiento Este, lote N° 17, manzana “G”, con una superficie de 216,60 m2.
De la misma forma, en la inspección judicial se pudo establecer que el inmueble objeto de litis corresponde físicamente al inmueble en el cual se realizó la inspección in visu, tampoco se puede perder de vista por el principio de verdad material, consagrado en el art. 180.I de nuestra norma suprema, que la parte demandada en la contestación a la demanda, adjuntó al proceso el documento privado de compraventa de bien inmueble de 19 de junio de 2016 (ver fs. 49 y vta.), donde se desprende que Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez adquirió el bien inmueble ubicado en la urbanización Reordenamiento Este, zona este de la ciudad de Oruro, lote N° 17 manzana “G”, con una superficie de 216,60 m2, título mediante el cual estaría poseyendo el inmueble, sin embargo, dicha transferencia no está registrada en Derechos Reales a efectos de publicidad y ser oponible a terceros conforme el art. 1538 del Código Civil. Todas estas consideraciones no fueron desvirtuadas por el recurrente, quien se restringe a la simple denuncia de que no existe la debida documentación emitida por la entidad competente que demuestre con exactitud la individualización del inmueble motivo de reivindicación, empero, por lo desarrollado en este acápite se demostró fehacientemente la singularidad o identidad del predio, asumiendo que se cumplió a cabalidad con el presupuesto para la procedencia de la reivindicación, ya que, como se explicó supra, la ubicación e identidad del inmueble fueron demostradas en proceso, lo que significa que en este caso, se ha cumplido con lo establecido por el art. 1453 del Código Civil, ya que el actor acreditó ser titular del inmueble pretendido, la identidad del mismo y que no se encuentra en posesión, de ahí que no corresponde acoger el reclamo de la casación.
3. Sobre los incisos d) y e) respecto a la vulneración del derecho a la defensa contraviniendo el principio de publicidad y legalidad consagrado en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado y art. 1 nums. 2 y 7 del Código Procesal Civil, ya que no cursa notificación al perito con decreto donde se indique que este pueda constituirse en el domicilio, señala también que el acta de juramento del perito fue el 18 de mayo de 2022, empero, este ya se habría constituido en el domicilio en fechas 26 de abril y 07 de mayo de 2022 sin las formalidades previstas no con las debidas notificaciones, el juramento se lo realiza posterior a los informes evacuados ante el reclamo de la recurrente, así como también la vulneración del debido proceso previsto por el art. 116.II de la Constitución Política del Estado, ya que en primera instancia les facilitaron fotocopias con diferentes numeraciones y otras fotocopias de los mismos actuados con diferente numeración subsanados o corregidos ilegalmente.
Se constata que la parte recurrente incorpora estos agravios al margen de aquellos que fueron contemplados en la apelación, infiriéndose que la parte recurrente no ha tomado en cuenta la naturaleza del per saltum (pasar por alto), y pretende que este Tribunal Supremo ingrese a considerar aspectos nuevos que no fueron objeto de apelación y fundamentación por el Auto de Vista, por tal motivo el mismo no merece pronunciamiento alguno, puesto que para estar a derecho, la demandada debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia y de ningún modo realizarlo directamente en el recurso extraordinario de casación; es decir, el trámite debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores y de ningún modo realizarlo en el recurso de casación, aspecto que imposibilita su análisis, dicho criterio tiene sustento en el contenido del art. 272.II del Código Procesal Civil, cuando señala que no podrá hacer uso del recurso de casación quien no apeló la sentencia, exigencia procesal que se interpreta en forma extensiva a la formulación de agravios, en sentido que el agravio debe ser activado en fase de apelación y en caso de no acogerse el agravio postulado, deducir la infracción en el recurso de casación respecto al fundamento del Auto de Vista que considera inviable el agravio.
Por lo expuesto, y toda vez que los reclamos acusados en el recurso de casación interpuesto por los demandados, fueron desvirtuados en la presente resolución, corresponde emitir determinación conforme lo prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 520 a 530 vta., interpuesto por Basilia Fajardo Condori Vda. de Martínez, contra el Auto de Vista Nº 183/2023 de 16 de mayo, corriente de fs. 444 a 455, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas y costos.
Se regula los honorarios profesionales del abogado que contesto el recurso de casación en la suma de Bs. 1.000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.