AS/0813/2023

A efectos de emitir la presente resolución corresponde realizar las siguientes consideraciones que hacen al proceso.

La empresa Constructora Royal S.R.L., demandó el cumplimiento de obligación de pago más resarcimiento de daños y perjuicios con los siguientes argumentos fácticos:

Debido a que el demandante tenía una estrecha amistad con Juan Carlos Contreras Fernández quien contaba con un ingenio minero denominado San Felipe ubicado en la comunidad La Esquina camino a Tarija en el departamento de Potosí, por el mes de noviembre de 2013, Juan Carlos Contreras Fernández le habría solicitado verbalmente a Rolando Nelzon Careaga Alurralde, la construcción del dique de colas para la empresa minera San Felipe como parte de la empresa Green Metals Comercialización Minera S.R.L., bajo la modalidad llave en mano, por lo que la empresa previo acuerdo de condiciones técnicas debía iniciar con la elaboración del proyecto o diseño, construcción, entrega de la obra y al finalizar y concluir el trabajo Juan Carlos Contreras Fernández debía cancelar la inversión realizada.

Posterior a ello se llevó a cabo el inicio de la obra en la cual Boris Mogro Hammel diseñó el proyecto final, el costo de la misma y el monitoreo del comportamiento una vez puesto en marcha el dique de colas, hechos que fueron puestos en conocimiento del contratante y que sin mayores observaciones se procedió a la ejecución de la obra.

Agregó que la empresa Constructora Royal S.R.L., para la elaboración de la construcción habría corrido con los gastos correspondientes del diseño, instalación de faenas, el traslado del equipo y maquinarias, movimientos de tierras, corte y terraplén del cuerpo principal del dique, así como la compra de combustible e insumos al personal, inversiones que se estaban realizando. La empresa demandante solicitaba al contratante la suscripción del contrato en varias ocasiones, sin embargo, el demandado postergaba la misma, pero durante el proceso de la construcción hacía visitas a la obra y daba algunas sugerencias al respecto de la misma; teniendo comunicación con el demandado hasta el 2017, el mismo año en el que la obra fue concluida y entregada por el ingeniero Boris Mogro a Juan Carlos Contreras Fernández dándose así la puesta en marcha de la obra, funcionamiento y posterior ejercicio del monitoreo y ejecución de otros trabajos de ajuste, desde ese momento donde Juan Carlos Contreras Fernández no apareció más, perdiendo el contacto sin suscribir contrato alguno, ni cancelar ni un solo centavo, posterior a la llegada del COVID-19 por lo que fue imposible realizar el contrato razón de la demanda.

Con relación a la inversión realizada por la empresa Royal S.R.L., y según diseños aprobados por Juan Carlos Contreras Fernández en sus diferentes ítems se alcanzó a la suma de Bs. 14.006.696,39 monto cubierto por la referida empresa, afirmando que la parte demandada al presente y desde la entrega utiliza el dique de colas en su beneficio.

Juan Carlos Contreras Fernández se apersonó al proceso contestando de forma negativa y contradictoria señalando que la contratación de los servicios de la empresa Royal S.R.L., es falsa que nunca tuvo conversaciones, no se aprobó plano alguno, no se convino precios ni negociaciones, que tenía constituida una sociedad accidental con Víctor Tacuri Checka para realizar actividades mineras y que sería esta quien contrató a la empresa aun cuando Juan Carlos Contreras Fernández habría financiado el pago de la misma y entregó en calidad de anticipo de dinero a Víctor Tacuri Checka para pagar la obra según oficio de 15 de abril de 2015, por la suma de $us. 839.000,00.

Sostuvo que tampoco se habría participado de la entrega de la obra, tampoco se tendría relación jurídica contractual alguna con la empresa Royal S.R.L., y si existiera falta de pago debería ser aclarado por Víctor Tacuri Checka y Víctor Alfonso Tacuri Alizares.

Con esos antecedentes en el mismo memorial interpuso acción reconvencional de improcedencia de acción de cumplimiento de pago de precio del dique, esto debido a que no existe ningún medio de prueba que le vincule a la empresa Royal S.R.L., nunca suscribió contrato alguno con la empresa demandante, señaló que un contrato verbal no tiene cabida en una demanda de resolución de contrato según el art. 586 del Código Civil.

En virtud a las postulaciones adjuntas, en Sentencia se declaró probada la demanda principal, ordenándose que la parte demandada pague en el plazo de 3 días de ejecutoriada la resolución el valor de la construcción del dique de colas de Bs. 14.006.696,39 más daños y perjuicios; además de declarar improbada la demanda reconvencional.

Resolución de primera instancia que fue apelada por Juan Carlos Contreras Fernández representado por Ana Luisa Oña Salas, que mereció determinación confirmatoria por el Auto de Vista, presentando el demandado su recurso de casación, el cual se ingresa a resolver.

1. En cuanto al reclamo de transgresión al principio de congruencia y errónea interpretación de la ley considerando que carece de expresión de agravios tanto en la apelación en el efecto diferido como en la apelación de la sentencia, y de haber sido así las autoridades de instancia debían limitarse a declarar inadmisible los recursos ordinarios de apelación tanto en efecto diferido como suspensivo, denunciando aplicación errónea del art. 218.II num. 1 inc. b) del Código Procesal Civil.

Al respecto, el recurrente cuestiona el contenido del Auto de Vista, mismo que hubiera expresado que la apelación en el efecto diferido como la impugnación a la Sentencia carecerían de expresión de agravios, pero en lugar de declarar inadmisibles sus proposiciones impugnatorias hubiera dictado una determinación confirmatoria; no obstante, el reclamo en lugar de especificar cuál de las impugnaciones diferidas o de los agravios propuestos en apelación de la Sentencia fueron omisivos en su respuesta, diluye su carga argumentativa en una proposición genérica, puesto que si el cargo es una incongruencia debió el recurrente precisar e identificar los agravios que postuló en la apelación que tienen la infracción descrita, ya que, para aplicar la nulidad de obrados, que es la solución normativa para el agravio de forma propuesto, el argumento recursivo debe ser concreto, de modo que permita a este Tribunal realizar un examen para una eventual nulidad.

Se debe aclarar que el Auto de Vista otorgó respuesta a los agravios de las apelaciones diferidas y de la Sentencia, por ello correspondía al recurrente puntualizar si estas respuestas eran congruentes respecto a los argumentos de apelación, sin embargo, como se dijo, el recurso de casación se limita a cuestionar la forma de resolución, y a proponer una crítica genérica que permita examinar en la forma la resolución de alzada; no obstante, aún la denuncia de incongruencia, el recurrente pudo formular su recurso de casación tanto con agravios de forma y fondo que serán dilucidados en el contenido de la presente determinación, consiguientemente el reclamo de forma deviene en infundado.

2. Sobre la violación de la ley por estar pendiente una recusación del Juez y falta de trámite declarado esencial sobre la recusación, vulnerando los arts. 351.II, 353, 347 num. 4, todos del Código Procesal Civil, ya que, por los sentimientos de enemistad, odio o resentimiento surgidos entre el demandado y el Juez se solicitó que se aparte del proceso el cual fue rechazado en la audiencia complementaria de 05 de agosto de 2022.

De la revisión de obrados se tiene que se interpuso recusación en contra del Juez (ver fs.1417), misma a la que no se allanó quien conoció la causa (ver fs. 1425 y vta.) fundamentando: “…en el presente caso y si bien existe una denuncia penal anterior y otra recientemente interpuesta por el señor Contreras, no tiene efecto respecto a que el juez deba seguir conociendo esta demanda, pues la nueva denuncia penal por la supuesta comisión de ilícitos penales presentado el día 4 de julio, aún no admitida en la Fiscalía, así como la anterior querella penal, fueron presentados cuando el suscrito Juez ya estaba en conocimiento del proceso cautelar seguido por ROLANDO CAREAGA ALURRALDE en contra de JUAN CARLOS CONTRERAS FERNÁNDEZ, y que conforme manda y ordena el art. 351 del cpc, la recusante debió plantear la recusación dentro del plazo de tres días de haberse excusado el juez en aquellas dos causas, aparte de que según el art. 347 cpc en su inciso 4 refiere al odio o resentimiento que existiera con alguna de las partes o con el abogado, pero en ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas a la autoridad judicial después de que hubiera comenzado a conocer el proceso. El inciso 10 dispone que es causal de recusación la querella o denuncia planteada contra la autoridad con anterioridad a la iniciación del litigio, como se puede observar, estas causales solo proceden antes de que el Juez haya empezado a conocer el litigio y no así con posterioridad. Caso contrario la recusación planteada tendría solamente el propósito de separar e inhabilitar a la autoridad del conocimiento de la causa (causal 6 art. 347 cpc) …”. Determinación que no fue impugnada por la parte demandada. Cabe precisar también que la denuncia penal en contra del mismo Juez, fue rechazada (ver fs. 1663 a 1672 vta.).

Ahora bien, en la audiencia de lectura de la Sentencia (ver fs. 1654 y vta.) el abogado patrocinante de la parte demandada señaló: “…antes que su autoridad pronuncie Sentencia, nuevamente formulamos recusación por causa sobreviniente, amparado en el art. 351.II y 397 núm.4) del Código Procesal Civil…”. Por lo que el Juez en la misma audiencia señaló: “las causales de excusa y de recusación como han sido planteadas anteriormente, han sido resueltas en el Auto de Recusatorio, y esta audiencia es única y exclusivamente para la lectura de sentencia, en ese sentido no corresponde admitir ni considerar las versiones expresadas por el abogado de la parte demandada, y en mérito a ello por secretaria entréguese copia de la sentencia emitida”.

En ese marco, como se indicó líneas arriba, la recusación que se planteó visible a fs.1417, conforme al Auto interlocutorio a fs. 1425 y vta., el Juez no se analló, resolución que no fue impugnada por el ahora recurrente, habiendo adquirido la calidad de cosa juzgada, no siendo pertinente que la parte demandada pretenda recusar al Juez en cada oportunidad que vea conveniente, menos en la audiencia de lectura de la Sentencia invocando los arts. 351.II, 353 con relación al 347 num. 4 todos del Código Procesal Civil, consecuentemente no se evidencia que exista trámite de recusación pendiente como erróneamente lo entiende la parte demandante.

3. Referente a la violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado, porque no debemos olvidar que el proceso se inicia en función al poder de disposición de la pretensión del demandante, función que también la tiene el demandado a través de la oposición de defensa, por vía de incidentes, excepciones previas y reconvención, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, la parte demandada no realiza explicación de qué manera o qué argumento le causó agravio y, en su emergencia, violó su derecho a la tutela judicial efectiva, al contrario, en su explicación realiza una relación de los hechos y los actos jurídicos procesales (demanda, medida cautelar, incidentes, excepciones), ocurridos en el desarrollo del proceso que, desde su óptica, tendrían defectos que le ocasionaron perjuicio, asemejando tal proposición a una postulación de alegatos que difiere de una propuesta recursiva en casación, establecida en los arts. 271 y 274.I num. 3 del Código Procesal Civil, por lo que el reclamo no condice a la esencia de un recurso de casación.

4. En cuanto a la excepción de emplazamiento a terceros, habría solicitado el emplazamiento de Víctor Tacuri Checka y Víctor Alfonso Tacuri Alizares porque serían los primeros quienes habrían contratado a la empresa Constructora Royal S.R.L., para lo que se habría presentado documentos que cursan de fs. 1008 a 1011 vta., sobre cesión y reconocimiento de acciones y derechos, que comprende entre otros aspectos el 50% del dique de colas, por lo que indica que era necesario su intervención en el proceso.

Corresponde manifestar que la excepción de emplazamiento a terceros al no ser de carácter definitivo, su impugnación concluye con la emisión del Auto de Vista en el marco del art. 260.I del Código Procesal Civil, inhibiendo a este Tribunal de casación su examen por no tener competencia para conocer determinaciones interlocutorias simples, siendo improcedente su conocimiento en casación.

5. Sobre la excepción previa de prescripción regulada en el art. 1509 num. 3 del Código Civil indicando que la empresa demandada tenía la facultad de exigir el pago inmediato, desde el 01 de julio de 2017, sin embargo, no lo hizo atribuyendo factores subjetivos inclusive la pandemia del COVID-19 y hasta la formalización de la demanda efectuada en fecha 27 de octubre de 2021, dejó transcurrir 4 años, 3 meses y 27 días operando la prescripción bienal el 01 de julio de 2019, de igual forma con la prescripción liberatoria o extintiva de los daños y perjuicios de acuerdo con el art. 1508 del Código Civil donde prescriben a los 3 años, en este caso ese plazo feneció el 01 de julio de 2020 ya que la obra fue entregada a mediados de junio de 2017, señalando que al tratarse de un contrato de obra se aplica la prescripción bienal con relación a los daños y perjuicios se aplica la prescripción trienal.

Atañe exteriorizar que la parte demandada planteó la prescripción bienal (ver fs. 1019 a 1020 vta.), que según el art. 1509 num. 3 del Código Civil tiene la siguiente cualidad: “En general, todo lo que debe pagarse periódicamente por un año o por plazos más cortos”, vale decir que este tipo de prescripción está orientada a las obligaciones que deben ser cumplidas cada intervalo de tiempo, como cánones de arrendamiento, ejemplo que es citado en el mismo art. 1509 num. 1 del mismo cuerpo legal, obligación que es diferente a la exigida en la presente demanda (cumplimiento de obligación de pago por contrato de obra) que está regulada en los arts. 732 y siguientes del Código Civil y que al referirse a la oportunidad en que debe hacerse la retribución, el art. 735.I de la misma norma señala: “La retribución debe ser hecha a la conclusión o entrega de la obra si no se hubiese convenido otra cosa”, siendo que la normativa es clara respecto a la forma de pago de las obligaciones emergentes de contratos de obra, como el caso que nos ocupa, contrato de obra bajo la modalidad llave en mano.

El recurrente al momento de plantear la excepción, hizo también alusión al art. 1510 num. 1 del Código Civil cuando señaló: “consideramos que es aplicable a la Empresa Constructora Royal S.R.L., cuya pretensión se funda en normas del código civil, en las que hace referencia a los contratos, requisitos, forma, libertad contractual…”. Al respecto el aludido art. 1510 num. 1 del adjetivo civil, que invoca el recurrente, se refiere a la excepción de los pagos: “De los profesionales en general a la retribución de sus servicios y a los gastos realizados”, norma que es ajena al caso concreto ya que la empresa Royal S.R.L., no puede ser considerada como un profesional en el pago de sus servicios; al contrario, el pago pretendido por la parte actora se subsume en el art. 1507 del Código Civil: “Los derechos patrimoniales se extinguen por la prescripción en el plazo de cinco años, a menos que la ley disponga otra cosa”, es decir es una obligación patrimonial que se desprende de la prestación del pago de la obra, por lo tanto prescribe en 5 años, lo que significa que computando dicho plazo desde la entrega de la obra a mediados del 2017, la misma no operó, máxime que en el marco del art. 1503.I del Código Civil, el plazo de la prescripción fue interrumpido con la citación del presente proceso.

Con relación a la prescripción trienal conforme el art. 1508 del código sustantivo: “I. Prescribe a los tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó”, se debe explicar que la norma en cuestión está referida a la prescripción del resarcimiento del daño causado por hecho ilícito, sin embargo, el recurrente pretende mediante su excepción la prescripción de la obligación principal de pago, sin comprender que la pretensión está orientada al pago de la prestación del pago por la construcción del dique de colas, y no se trata de un resarcimiento de daños emergente de un hecho ilícito, para subsumirla en la norma precitada, puesto que su apreciación está en el incumplimiento del pago por la obra ejecutada que el demandado no ha solventado al presente, razones por las que debe declararse infundada su alegación recursiva.

6. Acerca del reclamo a la confesión presunta donde se hizo la apertura del sobre que contenía el cuestionario a ser absuelto por el demandado cuando no estaba presente, vulnerando el art. 165.IV del Código Procesal Civil, ya que el cuestionario no se encuentra arrimado al proceso para declararlo confeso.

El agravio está enfocado a denunciar que el cuestionario de la confesión provocada no se encuentra arrimado al proceso, sea a tiempo de la audiencia o en la sentencia, pero la misma fue tenida en sus efectos para declarar probada la demanda, que por ser una denuncia de error valorativo de prueba, se realizará el correspondiente examen; en ese marco, es de explicar que a tiempo de presentarse la demanda, se adjuntó también sobre cerrado para la confesión provocada del demandado que cursa a fs. 331; en audiencia complementaria (ver fs. 1466 a 1467), al no hacerse presente el demandado en dicha audiencia, el Juez dio por confeso a este, de acuerdo al art. 165.IV del código citado, respecto a las interrogantes: 1. Diga que es cierto y evidente que usted conoce al señor Rolando Nelzon Careaga Alurralde, desde hace varios años atrás y mantuvo con él una relación de estrecha amistad. 2. Diga que es cierto y evidente que usted y el señor Rolando Nelzon Careaga Alurralde realizaron diferentes negocios relacionados a la construcción y venta de bienes. 3. Diga cómo es cierto y evidente que su persona es propietaria del ingenio minero ubicado en la comunidad La Esquina del departamento de Potosí, denominado San Felipe. 4. Diga cómo es cierto y evidente que su persona el año 2013 solicitó a Rolando Nelzon Careaga Alurralde que, con su empresa constructora realice la construcción de un dique de colas para el ingenio minero ubicado en la comunidad La Esquina denominado San Felipe, que es de su propiedad. 5. Diga cómo es cierto y evidente que la construcción del dique de colas se acordó entre usted y Rolando Nelzon Careaga Alurralde que sería bajo la modalidad llave en mano y que usted realizaría el pago por la construcción una vez entregada la obra. 6. Diga cómo es cierto y evidente que, pese a haberse comprometido, su persona no canceló ningún monto por la construcción del dique de colas del ingenio minero san Felipe, al señor Rolando Nelzon Careaga Alurralde ni a la empresa Royal S.R.L. 7. Diga cómo es cierto y evidente que desde el año 2017 su persona directamente y a través de otras empresas ha realizado el uso y explotación del dique de colas construido por la empresa Constructora Royal S.R.L., en el ingenio minero ubicado en la comunidad La Esquina denominado San Felipe. 8. Diga cómo es cierto y evidente que ni su empresa ni ninguna de las empresas que estuvieron explotando desde el año 2017 el ingenio minero San Felipe, nunca hicieron llegar a la empresa Constructora Royal S.R.L., o a Rolando Nelzon Careaga Alurralde algún reclamo sobre la construcción del dique de colas del citado ingenio minero. Así refleja la Sentencia en su Considerado II, de descripción de la prueba, que detalla la actividad valorativa realizada por el juzgador respecto a este elemento de prueba.

Siendo que el recurrente denuncia que el cuestionario no se encuentra en el proceso, tal afirmación resulta artificial, considerando que el interrogatorio se encuentra en el mismo sobre de su proposición que cursa a fs. 331, que fue abierto en audiencia y evaluada en Sentencia en el marco del art. 165.IV del Código Procesal Civil, valoración probatoria que se produjo en atención del art. 145.I de la misma norma procesal; no siendo evidente la denuncia planteada.

7. En lo que atañe a la vulneración de los arts. 180.I de la Constitución Política del Estado, 30 num. 11 de la Ley N° 025, 1 ordinal y 134 del Código Procesal Civil, en cuanto a la verdad material, indicando que no se verificó con precisión al sujeto pasivo del cumplimiento de la obligación del contrato de obra, que la empresa demandante no presentó documento que acredite que contrató la construcción de la obra, declararon probada la demanda y confirmaron la sentencia con base a la prueba de confesión presunta sin cuestionario arrimado al proceso, el Tribunal de alzada confirmó la Sentencia alegando que no existía agravios cuando se debía declarar inadmisible.

A efectos de absolver el reclamo inicialmente debemos establecer que el art. 450 del Código Civil sostiene: “(Noción) Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”, entendiéndose que el contrato es un acuerdo de voluntades con efectos jurídicos patrimoniales; siendo los requisitos para su formación, según el art. 452 del mismo código: el consentimiento de las partes, el objeto, la causa, y forma, siempre que legalmente sea exigible; respecto a este último requisito la norma exige que los contratos de donación, hipoteca voluntaria, anticresis, subrogación consentida por el deudor y otros actos señalados por ley, sean celebrados por documento público (art. 491); y los contratos de sociedad, transacción constitución de derechos de superficie y a construir, y demás actos y contratos señalados por ley estén celebrados por escrito; asimismo, los contratos de obra, reglados por los arts. 732 y siguientes del Código Civil, no estipulan una forma necesaria para su celebración.

En esa medida los contratos de obra, como es el de la construcción de un dique de colas que nos ocupa, en la legislación civil no se regula una forma necesaria para su celebración, lo que permite establecer que este tipo de contratos pueden ser celebrados de forma verbal o de forma escrita, sea por documento público o privado. Debiéndose aclarar que cuando se celebra de manera verbal, su probanza puede ser mediante todos los elementos de prueba diseñados por ley.

En ese contexto, el recurrente plantea como premisa recursiva que no se presentó con la demanda el contrato de la obra que justifique el cargo de la obligación, de ahí que el recurso señala: “… para decidir declarar probada la demanda, debía haber exigido la presentación del acto jurídico escrito”, sin comprender el demandado que a tiempo de presentar la demanda el actor, claramente se puntualizó como hecho que la parte actora celebró un contrato verbal para la construcción el dique de colas con Juan Carlos Contreras Fernández; forma de celebración de este tipo de contratos que no está restringido por la ley, pues, como se explicó, puede ser celebrado de forma verbal o escrita.

Ahora bien, habiendo establecido lo anterior, corresponde examinar si la parte demandante logró acreditar la existencia del contrato verbal de la construcción del dique de colas, el cumplimiento del mismo y, por ende, el pago de la prestación debida.

En el proceso consta que la parte actora requirió la aplicación de medidas cautelares y, ante la solicitud de copias legalizadas, Juan Carlos Contreras Fernández presentó un recurso de reposición en cuyo tenor (ver fs. 246 vta.), manifestó: “El señor Careaga ha iniciado un proceso cautelar que se encuentra legislado a partir del art. 310 del Código Procesal Civil, sin embargo, si bien es cierto que inició la construcción del dique de colas, pero lo hizo para la sociedad de responsabilidad limitada VICARL que fue constituida por el señor Víctor Alfonso Tacuri Alizares y mi persona, conforme se tiene acreditado por la Escritura Pública N° 1403/2016 labrada en fecha 12 de junio de 2016 (…) dicho dique de colas, no ha sido concluido totalmente y por otro lado menos cumple con las especificaciones técnicas que debe tener dicha infraestructura…”. Asimismo, en la audiencia de inspección judicial (ver fs. 1144), la parte demandada sostuvo: “…no podemos negar la existencia del dique, pero si se ha negado que esta obra haya sido contratada por don Juan Carlos Contreras Fernández…”.

Las declaraciones vertidas por el recurrente en el proceso, establecidas como confesiones espontáneas, se puede entender que el demandado no negó la construcción del dique de colas, que precisamente está construido en el ingenio minero San Felipe, ubicado en la comunidad La Esquina, sino, negó que esa construcción hubiera sido contratada por él, pero admitió que ese dique se “lo hizo para la sociedad de responsabilidad limitada VICARL que fue constituida por el señor Víctor Alfonso Tacuri Alizares y mi persona”, de ahí el argumento de defensa de pretender traer a proceso a una tercera persona.

No obstante, conforme las literales adjuntadas al proceso presentadas por la misma parte demandada, se puede verificar que la constitución de la Sociedad VICARL Ltda., ocurrió el año 2016 mediante la Escritura Pública N° 1403/2016 entre Juan Carlos Contreras Fernández y Víctor Alfonso Tacuri Alizares (ver fs. 238 a 240 vta.), es decir, tres años después de haberse iniciado las obras del dique de colas, ya que esa obra inició en su construcción el año 2014, lo que implica que aquella sociedad a la que hizo referencia el demandado se constituyó cuando el dique de colas ya estaba en plena construcción, por lo que el argumento de que la construcción “lo hizo para la sociedad de responsabilidad limitada VICARL”, no es convincente por el tiempo e inicio de la obra con la constitución de la sociedad.

Ahora bien, en la audiencia de inspección judicial de 14 de junio de 2022 (ver fs. 1142 a 1154) el actor Rolando Nelzon Careaga Alurralde afirmó que visitó la obra más o menos el 2013 conjuntamente con el demandado Juan Carlos Contreras, afirmación que fue corroborada por Boris Mogro Hamel en el mismo actuado judicial, quien señaló: “…en noviembre o diciembre del 2013 Juan Carlos Contreras Fernández venía acompañado con un joven, pero no tuve mayor conversación con él porque yo no tenía la amistad con el señor Juan Carlos Contreras”; asimismo, en el indicado actuado el abogado de la parte demandada, Waldo Moscoso, intervino pidiendo que se asuma como confesión espontanea la discusión de la conclusión de la obra, señalando: “… respecto a que esta obra no ha sido entregada, lo ha reconocido el abogado y seguramente está grabada la intervención del abogado de la empresa demandante, ha manifestado de que no se ha entregado alegando que supuestamente el señor Juan Carlos Contreras iba evadiendo esa responsabilidad de suscribir algún documento y no ha habido ninguna entrega al señor Contreras”, aunque posteriormente concluyó exteriorizando que se niega haber contratado esa obra. Lo descrito en la audiencia de inspección corrobora la existencia de la obra en el predio minero, asimismo, permite inferir que en forma evidente el demandado tuvo conocimiento de la construcción de la misma, por la manifestación del Ingeniero Boris Mogro Hamel; además que coadyuva a este propósito que la parte demandada pese a enfatizar que Juan Carlos Contreras Fernández no contrató la obra, empero, por otro lado, generan discusión técnica sobre la conclusión del dique, que, lógicamente, esa situación es de interés de la persona que se beneficia con la misma.

Lo antes descrito también se respalda por el testigo Jhonny Alejandro Flores Torrez (ver fs. 1461 vta. a 1463), quien cuando se le consultó qué sabía de la obra, respondió: “Nosotros hemos participado en el inicio y parte de la construcción, no hemos participado en la entrega, lo que puedo decir que nosotros sabíamos de palabra del que nos dirigía Sr. Mogro él nos indicaba que el dique era para el Sr. Juan Carlos Contreras ese entonces tal vez lo pude ver no de cerca, las veces que vinieron vino con Rolando Careaga y nos encargaron que trabajemos”. A la consulta del Juez sobre quiénes y cuándo fueron, contestó: “Rolando y Juan Carlos Contreras, entre el 2013 y 2014 más o menos”, si tuvo alguna conversación con Juan Carlos Contreras, respondió: “No, como empleado solo nos dedicábamos a trabajar”.

Se debe complementar a todo lo explicado que en el escrito de contestación, cursante de fs. 1015 a 1023, el recurrente a tiempo de alegar el llamamiento a terceros afirmó: “… se arribó a un acuerdo inicialmente verbal, que se trasuntó en el documento de cesión y reconocimiento de acciones y derechos de un terreno con una superficie de 13 has., más un ingenio mecanizado, construcciones, equipos maquinaria, el 100% del dique de colas ubicado en la Comunidad La Esquina, debidamente reconocido, con el efecto extintivo de la acreencia económica deviniendo mi persona en único y absoluto propietario de dichos bienes. Documento suscrito en fecha 7 de julio de 2020 que me permito adjuntarlo…”, y dirigiendo al examen de dicho contrato de cesión y reconocimiento de derechos, cursante de fs. 1008 a 1009 vta., debidamente reconocido, se constata que dicho contrato fue suscrito por el demandado Juan Carlos Contreras Fernández y Victor Alfonso Tacuri Alizares, quienes afirman ser socios de la sociedad de responsabilidad CARLVI Ltda., en un porcentaje de un 50% cada uno, sociedad que comprendería un ingenio minero mecanizado denominado San Felipe, construcción y equipos, parcela de terreno de 28 ha y un dique de colas (cláusula segunda); habiendo pactado la cesión y el reconocimiento de derechos sobre los bienes detallados (aunque el predio solo en la superficie de 13 ha ver cláusula tercera) por parte de Víctor Alfonso Tacuri Alizares a favor de Juan Carlos Contreras Fernández, de ahí la afirmación en la cláusula cuarta: “En consecuencia el único y absoluto propietario del Ingenio Mecanizado lote de terreno con una superficie de 13 HECTAREAS, construcciones, equipos, maquinarias, etc., Más el 100% del Dique de Colas, es el Señor: JUAN CARLOS CONTRERAS FERNANDEZ”, pudiendo evidenciar que el dique de colas, obra en discusión en el proceso, fue sujeto de comercio, habiéndose afirmado por el propio demandado que él es el “único y absoluto propietario” del mismo.

Por la prueba antes descrita, se acredita que existió el contrato verbal para la construcción del dique de colas, porque, al ser una obra de envergadura con una duración de construcción de más de 3 años, no podía quedar inadvertida por parte de Juan Carlos Contreras Fernández, siendo convincentes las declaraciones de Boris Mogro Hamel y Jhonny Alejandro Flores Torrez que ubican en la obra al demandado, conjuntamente Rolando Nelzon Careaga Alurralde, estableciéndose de esa manera la existencia de la relación contractual para la construcción de esa obra. También queda en evidencia que el encargo de la construcción no pudo ser de una tercera persona, al contrario, tal como se manifestó en la demanda fue realizada por el demandado, no siendo plausible el argumento de defensa de que “lo hizo para la sociedad de responsabilidad limitada VICARL”, cuando esa sociedad fue constituida mediante Escritura Pública N° 1403/2016, es decir cuando la obra ya estaba en ejecución. Aunque, la redacción de la constitución societaria no es precisa, se puede presumir que el ingenio minero San Felipe se acordó como patrimonio de esta sociedad, no otra cosa se puede asumir, conforme al documento privado de 07 de julio de 2020 (fs. 1008 a 1009 vta.), por lo que se transfirió el dique de colas entre socios, pero lo que es trascendente al proceso es que de esa construcción quedó “como único y absoluto propietario” Juan Carlos Contreras Fernández, como persona natural, tal como se examinó supra.

Esta conclusión se podrá aunar al efecto generado de presumir los hechos del cuestionario de la confesión provocada que indica el art. 165.IV del Código Procesal Civil, que fue establecida en Sentencia, no obstante, aun apartándose este medio de prueba que fue reclamado por el recurrente, en nada sustrae la convicción generada por los otros elementos de prueba antes analizados de la existencia del contrato verbal por el que se acordó la construcción del dique de colas.

Ahora bien, como correlato de lo anterior, del que no existe controversia en esta instancia, en Sentencia se estableció, conforme el dictamen de Marco A. Gómez Mendivil, que: “… el dique de colas está en operación y está concluido hace varios años…está operando, está concluida, tiene gran acumulación de colas, la estabilidad está garantizada…”, lo que nos permite establecer que la obra fue concluida y fue recepcionada de hecho por el demandado Juan Carlos Contreras Fernández, haciendo uso para su faena minera, correspondiendo la retribución debida conforme estima el art. 735 del Código Civil.

En ese entendido, durante el proceso se acreditó mediante la prueba previamente analizada, una relación contractual de carácter verbal entre Rolando Nelzon Careaga Alurralde y Juan Carlos Contreras Fernández para la construcción de un dique de colas en el área minera del Ingenio San Felipe, mismo que fue concluido y, por ende, fue utilizado por el demandado para beneficio de sus quehaceres mineros, por lo que, en consecuencia, corresponde que Juan Carlos Contreras Fernández pague la contraprestación por la obra realizada que, conforme determinó la Sentencia, es de Bs. 14.006.696,39 monto que no fue controvertido en casación; razonamiento que nos permite señalar que no se quebrantó el principio de verdad material acusado por parte del recurrente, al contrario, los jueces de instancia justificaron su decisión en atención a la prueba producida en el proceso, que fue adecuadamente apreciada para llegar a la determinación de tutelar la pretensión principal.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.