II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 20/2021 de 16 de diciembre (fs. 484 a 494 vta.), el Tribunal de Sentencia Séptimo en lo Penal de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, falló declarando a Gualberto Montaño Herrera, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, en grado de tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 8 del CP, imponiendo una pena de dieciséis años y seis meses de presidio en el centro de Rehabilitación Palmasola, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El 01 de septiembre de 2019 al promediar las 04:00 a.m., el ciudadano Gualberto Montaño Herrera, ingresó al domicilio ubicado en el Barrio Turere U.V. 237, zona Plan Tres Mil de propiedad de Santusa Rodríguez Prado y José Luis Herrera, dirigiéndose a la habitación donde dormía su hija, Mariana Herrera Rodríguez, de 8 años de edad, junto a sus hermanitos, aún dormía, fue alzada y llevada lejos de su domicilio por inmediaciones del barrio Vietma, se despertó cuando su tío Waldo le tenía alzada, le dijo, soy yo, mi mamá mi papá donde están, está allá en la casa, le dijo entonces fueron, le llevó en su corredorcito, ella le dijo aquí no está mi mamá ni mi papá échate le dijo, se echó y después para dormir le quería sacar su short, mi mamá y mi papá no quieren, le dijo sácate, sácate carajo con una piedra le quería dar en su cabeza, se sacó su short una mano y dos manos le metió a su vagina, le hizo doler, le tapó su boca y le apretó su cuello para que no gritara, le había dado golpes en su cuerpito, le dijo chupa mi culo ella le chupó, él le quería pegar con chicote, ella se quería escapar, cuando fue al baño, pero no pudo, su tío Waldo, le quería violar, después intentar meterle la mano así como el pene, le dijo Mariana, me vas a llevar a mi casa, fueron a una ventita le dejó diciendo voy a agarrar micro le dejó en unos cartones sin chinelas, se corrió no vino se escapó nomas vio que venía un auto le dijo me secuestró un hombre ayuda, donde vives, espérate en aquí, ella no sabía dónde estaba, no sabía nada, después fue a una casa, la señora Gregoria Angulo Fuentes, le dio una colchita, le cargó en la espalda después llamo a la policía, siendo conducida por el Sbtte. Maykol Chambi Ayala, a quien le dijo que su padre trabajaba en el lavadero, reconoció el lavadero donde trabaja su Padre José Herrera, el policía se bajó y le dijo si no era su hija, siendo reconocida ella le dijo papá me secuestraron papá tengo miedo papá, su padre José Herrera, refirió que la había dejado con su madre Santusa Rodríguez, quien se percató a través de la policía que su niña había sido sustraída. Demostrado a través de las pruebas (PD-3), (PD-5), (PD-6), (PS-7), (PD-8), (PD-10), (PD-3) y las declaraciones de Santusa Rodríguez Prado y la niña de 10 años.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Gualberto Montaño Herrera formuló recurso de apelación restringida (fs. 505 a 509), alegando los siguientes agravios vinculados al motivo de casación:
El recurrente sostiene que, se incurrió en la errónea aplicación del art. 8 del CP, observando que no se demostró cuál fue el agente externo que impidió que se consumara el delito o la causa ajena que evitó la consumación.
Alega que la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 núm. 11 del CPP, sosteniendo que fue acusado por los delitos de Abuso Sexual y Violación, empero fue condenado por el delito de Tentativa de Violación, existiendo incongruencia entre lo acusado y su condena.
Refiere que, la acusación fiscal versó sobre el delito de Abuso Sexual y la parte civil lo acusó por el delito de Violación; sin embargo, el tribunal de Juicio lo condenó por el delito de tentativa de Violación, sin emitir fundamentación de cómo su conducta se adecuó a este delito.
Arguye que, la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 num. 6 del CPP, fundamentando que existió defectuosa valoración de las pruebas PD- 5, PD-6 y PD-7, relievando que el certificado médico forense estableció la existencia de toques impúdicos, por lo que su conducta se adecuaría al delito de Abuso Sexual y no de Violación y que los informes psicológicos son contradictorios.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 159 de 12 de octubre de 2022, el Tribunal de Alzada declaró admisible el recurso e improcedente la apelación restringida planteada; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados al motivo de casación:
En cuanto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, el Tribunal de Alzada arguye que el recurrente manifestó que no se habría demostrado que su persona haya intentado cometer el delito de violación, que se incurre en mala aplicación del art. 8 del CP, porque el examen médico forense dice que la menor tendría lesiones compatibles con toques impúdicos y no por una tentativa de violación, que el Tribunal de Sentencia habría realizado una incorrecta calificación del delito, debiendo aclararse que la calificación del delito se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las Leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado y cuando no se califica adecuadamente se genera una errónea calificación de la Ley sustantiva penal; sin embargo, en el presente caso por las pruebas de cargo ofrecidas por el Ministerio Público y durante el juicio oral se llegó a adecuar y subsumir la conducta del imputado dentro de los alcances del art. 8 con relación al 308 bis. del CP; por los hechos suscitados se demuestra que la tentativa está demostrada con las pruebas citadas, la declaración de la misma víctima, no siendo evidente que hubiera toques impúdicos en el cuerpo de la menor por no darse las condiciones exigidas por el art. 312 del CP, como pretendió el acusado, por lo que no se da el defecto de sentencia.
En cuanto a la supuesta falta de fundamentación de la sentencia, defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, indica el Tribunal de Alzada que la sentencia respecto a este agravio cumple con las exigencias del art. 124 incs. 1), 2) y 3) del CPP, ya que el Tribunal de mérito dio razones jurídicas y fácticas del porqué está condenando al acusado por el delito de Tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente previsto en el art. 8 con relación al 308 Bis del Código Penal, con una pena de 16 años y 6 meses de presidio; en ese entendido, no habría ninguna contradicción en la sentencia, ya que en su análisis de la prueba y los hechos probados, el Tribunal explica y fundamenta que las pruebas de cargo demostraron y generaron plena convicción sobre la responsabilidad penal del acusado sobre el delito de tentativa de Violación a menor; en ese contexto, la sentencia condenatoria es amplia y explicativa, es decir la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen Plurinacional que al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias y autos, permiten el control del pueblo sobre su conducta, resguardando a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces, la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la Ley concede, al mismo tiempo brinda al Juez el material necesario para ejercer su control y sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales. Dicha sentencia condenatoria se sustenta en una correcta valoración de la prueba en la audiencia del juicio oral, no incurre en lo previsto por el art. 370 incs, 5) y 6) de la citada Ley como alega el acusado; es decir, el Tribunal de sentencia realizó la fundamentación descriptiva consignando cada elemento probatorio útil, con referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido. Dejando constancia de la prueba documental, testifical y pericial. En cuanto a la fundamentación fáctica el Tribunal estableció cuáles son los hechos que se consideran como probados e improbados, en base a los elementos de prueba insertados al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 del CPP, asimismo, la sentencia contiene una fundamentación analítica o intelectiva en la que inicialmente el Tribunal de sentencia aprecia cada elemento de juicio en su individualidad aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada prueba presentada al juicio oral, dejando constancia de los aspectos que le permitieron al Tribunal concluir que las declaraciones testificales de Santusa Rodríguez Prado, Mariana Herrera Rodríguez, porque las consideró coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraz o falsas, expresando las razones por las cuales dichas pruebas le genera en el Tribunal convicción sobre la responsabilidad penal del acusado.
En cuanto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, que se refiere a la valoración defectuosa de la prueba, el acusado hizo referencia a las pruebas PD5, PD6 y PD7 que se refieren al certificado médico forense realizado por la Dra. Ana Verónica Justiniano Gally, el informe preliminar psicológico de 1 de septiembre de 2.019 y el informe psicológico ampliatorio de una entrevista psicológica; sin embargo, el recurrente no dice de qué forma le causa agravios la valoración de dichas pruebas, no dice cómo deberían valorarse esas pruebas, simplemente hace una transcripción parcial de las mismas, de la declaración de la menor, de informe médico forense y pretendiendo desviar el proceso hacia un delito diferente más favorable a su situación jurídica como lo es el abuso sexual que contiene una pena menor por supuestos toques impúdicos; al respecto, la Sala de apelación aclara que el delito de Abuso Deshonesto o Abuso Sexual se perfecciona cuando el sujeto activo ha lesionado un bien jurídico, o sea, con la consumación del delito alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial del delito de abuso deshonesto previsto en el Art. 312 del Código Penal, por lo que los actos libidinosos, tocamientos o manoseos impúdicos sin acceso carnal constituyen la conducta típica en el delito de Abuso Deshonesto (Abuso Sexual), entendiéndose por actos libidinosos todo tocamiento impúdico, manoseo en el cuerpo de la víctima sin la penetración del miembro viril, sea hombre o mujer, empleando violencia física o intimidación, o sin ella. El toqueteo o manoseo, legalmente llamado abuso deshonesto, se constituye en un delito de Abuso Sexual con penalización y cárcel. De acuerdo a la doctrina legal este tipo de delito se considera como delitos de silencio y resulta muy frecuente su comisión y muy bajo el número de denuncias. El delito de Abuso Deshonesto estaba contemplado en el Código Penal que expresamente decía que realiza este delito la persona que comete actos libidinosos no constitutivos del sexo carnal o acceso o penetración carnal, es decir hacer tocamientos impunes o impúdicos en las partes íntimas de otra persona para satisfacer su lívido. Actualmente el delito de Abuso Deshonesto ya no se llama así, con la 348 Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, ha sido modificado en su tipo penal y ahora se llama Abuso Sexual indicando que cuando las mismas circunstancias y por los mismos medios señalados en el arts. 308 de la anterior disposición legal, que quiere decir violencia física o intimidación, se realicen actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal la pena es ahora de 6 a 10 años de privación de libertad (antes era de 1 a 4 años), con agravante en menores de edad. Por lo que vemos que no existe valoración defectuosa como argumenta el imputado, al contrario, el Tribunal de mérito ha ponderado cada una de las pruebas en su individualidad y en conjunto conforme a las atribuciones otorgadas por los arts. 171 y 173 del CPP.
Por último el recurrente hace alusión a una incongruencia entre la acusación y la sentencia, defecto previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP con relación al art. 362 del mismo cuerpo legal, da a conocer que el Tribunal de mérito se basó en el principio in nuria novit curia, basados en varios Autos Supremos en los que se estableció que el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, por lo que el principio de congruencia es fáctica y no jurídica; en consecuencia, la congruencia fáctica exige de la sentencia que tenga como base el hecho o fáctum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Tribunal sentenciador puede otorgar al hecho denunciado una calificación distinta a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen que la misma se haga dentro de la misma familia de delitos, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. En el caso concreto, el recurrente solo alegó que se había violentado el principio de congruencia por variación de los tipos penales acusados con los que fue condenado, sin contradecir la decisión del Tribunal en cuanto al principio iura novit curia, sin señalar si se modificaron los hechos por los que fue acusado por el Ministerio Público y en qué consistiría esa modificación, para justificar adecuadamente porqué se le había violentado su derecho a la defensa.