AS/1144/2023-RRC

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que los Vocales de la Sala Penal Primera al resolver su apelación restringida, se limitaron a exponer argumentos inconsistentes ya que no se percataron que en la causa ni siquiera se adjuntó un certificado de nacimiento de la víctima para determinar su minoría de edad, manifiesta que tal situación fue cuestionada en su apelación restringida; sin embargo, no obtuvo más que una repetición de los argumentos de origen incurriendo en falta de fundamentación a momento de efectuar la verificación de la labor de valoración de la prueba en sentencia ya que estas no acreditaron su culpabilidad ni tampoco se efectuaron pericias genéticas, ni se verificó la aplicación de los principios de la sana crítica en la valoración de la prueba; también como elemento central de denuncia contra el Tribunal de Alzada reclamó que esta instancia omitió pronunciarse al igual que la sentencia sobre el pliego de acusación formal presentado por el Ministerio Público que estipuló el delito de Abuso Sexual señalado por el art. 312 del CP, con una sanción de 6 a 10 años, habiéndose ampliado en sentencia la causa a nuevos tipos penales sin fundamentación alguna, agravando su situación jurídica. Refiere que en Alzada se inobservó que el fundamento de tipicidad y adecuación del hecho corresponde al delito de Violación en grado de tentativa a Niño, Niña o Adolescente, cuando tanto la víctima como el Ministerio Público jamás mencionaron dichos extremos y el Tribunal Séptimo de Sentencia de manera prevaricadora lo absolvió del delito de Abuso Sexual, pero lo condenó por el delito de Violación a Infante, Niño, Niña y adolescente con una pena de 16 años y 6 meses, contrariando lo establecido por el art. 308 bis, del CP, cuya pena es 20 años no existiendo por tanto congruencia normativa, por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló que: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.2. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

El recurrente invocó el Auto Supremo 767/2013 de 18 de diciembre, que fue pronunciado por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Allanamiento de domicilio o sus dependencias y Hurto, en el que, constató que el Auto de Vista resolvió solo un recurso deducido por la partes constituyendo un defecto procesal de carácter absoluto por la vulneración flagrante al debido proceso y la seguridad jurídica conforme el art. 169 inc. 3) del CPP ya que se hubiese transgredido el derecho a recurrir del Ministerio Público (art. 394 del CPP), además de la falta de congruencia de la resolución emitida (art. 398 del CPP), situación por la que fue dejado sin efecto el Auto de Vista, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Toda autoridad que conozca de un proceso o una pretensión o que dicte una Resolución determinando una situación jurídica debe ineludiblemente pronunciarse sobre todos los cuestionamientos puestos a su consideración y de estos exponer los motivos que sustentan su decisión, debe precisar los hechos sobre los cuales se pronuncia, de manera que las partes procesales al momento de conocer la decisión del juzgador comprendan la misma, pues, la estructura de una Resolución tanto en el fondo como en la forma, tiene por finalidad de generar el convencimiento en las partes de que se ha actuado no solo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores, el saber humano en conexión con la realidad, en este caso son razonables las dudas del recurrente en sentido de la existencia de un recurso que no fue resuelto y considerado conforme a lo dispuesto por la Ley, existiendo un planteamiento pendiente de resolución.  

Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre los motivos del Recurso de Apelación Restringida del Ministerio Público hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Las impugnaciones determinan la competencia de la Autoridad Jurisdiccional y los fundamentos jurídicos de la resolución brindan seguridad jurídica a las partes procesales, la falta de consideración de un recurso, implica la inobservancia de la tutela judicial efectiva, defecto absoluto que es necesario subsanar dejando sin efecto la resolución recurrida.

Por último, en mérito a lo previsto por los arts. 396 inc. 3) y 398 del Código de Procedimiento Penal; el Tribunal de Alzada está en la obligación de adecuar las resoluciones que dicte a los puntos apelados por las partes en sus recursos de apelación” (sic).

La parte recurrente, también invocó el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007, que fue dictado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Giro de Cheque en Descubierto, en el que constató que el Auto de Vista  incurrió en falta de fundamentación violando el art. 124 del CPP en el segundo considerando numeral 2) con relación a la determinación de la pena, afirmando que se aplicó correctamente el art. 37 del CP, situación que motivó se dejó sin efecto el Auto de Vista, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Al no haberse pronunciado el Tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta táctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Esta actividad se constituye en vicio absoluto que atenta contra el derecho a la defensa, al debido proceso, y al recurso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones planteadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el fallo recurrido de casación” (sic).

De los precedentes se tiene que, resolvieron temáticas concernientes al vicio de incongruencia omisiva y en el caso de autos el recurrente plantea una problemática similar referente a la omisión de pronunciamiento respecto a los motivos de apelación restringida; consiguientemente, corresponde ingresar al contraste con los mismos.

IV.3. Sobre el principio de congruencia.

Antes de ingresar al análisis del presente recurso, resulta preciso referir sobre el principio de congruencia, en Bolivia la exigencia de la congruencia en la Sentencia, se encuentra prevista por el art. 362 del CPP, que refiere: “El imputado podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”, que resulta concordante con el art. 370 el inc. 11) del Código citado, que establece que constituye defecto de Sentencia, “La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación”, que guarda coherencia con los arts. 342 del CPP, que refiere: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, 348 del mencionado Código, que respecto a la ampliación de la acusación señala: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena. Admitida por el juez o tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código"; de donde se deduce, que el sistema procesal penal impone como exigencia en la redacción de la Sentencia, la prohibición de modificar, suprimir o incluir otros hechos que no estuvieran descritos en la acusación y que sirvieron de base para el enjuiciamiento, implicando que el Tribunal de mérito se encuentra facultado para otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, con el debido cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, ante una calificación radical; es decir, que tiene como margen, que la misma se haga en relación a los hechos acusados, lo que implica la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, de forma excepcional; por cuanto, conforme a la normativa procesal penal citada, únicamente establece la prohibición de incluir hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, consecuentemente, cuando el Tribunal de mérito condena por un hecho diferente al acusado en base a los hechos acusados, no significa vulnerar el derecho a la defensa del imputado, pues tuvo la oportunidad de ejercitar su defensa de forma amplia e irrestricta, respecto a los hechos y circunstancias detalladas en el pliego acusatorio; y, fijado como hechos a probar en el Auto de apertura del proceso.

IV.4. El principio iura novit curia.

El principio iura novit curia, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que “el juez conoce el derecho aplicable”; y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima “dame los hechos, yo te daré el Derecho”, reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos.

Carlos Creus sostiene que: “el principio de congruencia refiere a los ‘hechos’ no a su calificación jurídica, por eso el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta”, entendiéndose que en aplicación del mencionado principio, las partes deben limitarse a probar los hechos sometidos a litigio, sin que el juzgador necesariamente deba adecuar la conducta al tipo penal expresamente acusado, sino que, al quedar establecido los hechos, y ante la evidencia de que dichos hechos probados no se ajustan a la pretensión jurídica acusada, en aplicación de éste principio, el Juzgador puede cambiar la calificación jurídica, con la finalidad de adecuar los hechos probados a la normativa legal que corresponda, máxime si la modificación es favorable al imputado.

Al respecto, el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, sentó la siguiente doctrina legal aplicable: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El ‘principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (El resaltado nos corresponde). Concluyéndose entonces, que la facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al Juzgador, conocida como principio iura novit curia, no significa infracción al principio de congruencia, por cuanto, el primero únicamente tiene como límite el hecho acusado y el segundo a partir de la comprobación del hecho acusado y la convicción adquirida de la existencia del hecho, la participación del imputado y su culpabilidad, permite al Tribunal de mérito subsumir la conducta del imputado del tipo penal correcto, con la debida observancia de que la Sentencia deberá ser emitida sobre la base fáctica acusada y comprobada y que la nueva tipificación tenga el mismo bien jurídico protegido que el delito acusado.

IV.5. De la contradicción en concreto

Ingresando al análisis del caso concreto, de los antecedentes expuestos es evidente que en el recurso de apelación restringida conforme a lo extractado en el acápite II.2 se precisó que, los motivos de apelación versaron sobre los defectos previstos en los nums. 1), 11), 5) y 6) del art. 370 del CPP; motivos que fueron resueltos por el Tribunal de apelación conforme los siguientes razonamientos:

Al atender el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, relativo a inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, el Tribunal de apelación alegó que la conducta del imputado se adecuo dentro de los alcances del art. 8 con relación al art. 308 bis. del Código Penal (CP), por cuanto se acredito que “que el el día 1º de Septiembre de 2019 al promediar las Hrs. 4:00 a.m., el ciudadano Gualberto Montaño Herrera, ingresó al domicilio ubicado en el Barrio Turere U.V, 237, zona Plan tres mil de propiedad de los Sres. Santusa Rodriguez Prado y José Luis Herrera, dirigiéndose a la habitación donde dormía su hija Mariana Herrera Rodriguez, de escasos 8 años de edad, junto a sus hermanitos, aún dormida fue alzada y llevada lejos de su domicilio por inmediaciones del Barrio Vietnam (Guapuru), la menor se despertó cuando su tío Waldo le tenía alzada, la menor le pregunta dónde está mi mamá mi papa, el imputado le dijo entonces se fueron, le llevo en un corredorcito, ella le dijo aquí no está mi mama mi papa, échate le dijo, se echó y después para dormir le quería sacar su short, no mi mama mi papa no quiere, le dijo, sácate, sácate carajo con una piedra le quería dar en su cabeza, se sacó su short, una mano y dos manos le metió a su vagina, (sapito), le hizo doler, le tapo su boca y le apretó su cuello para que no gritara, le había dado golpes en su cuerpito, le dijo chupa mi culo ella le chupo, él le quería pegar con chicote, ella se quería escapar, cuando fue al baño, pero no pudo, su tío Waldo, le quería violar (voliar), después intentar meterle la mano así como el pene, le dijo Mariana, me vas a llevar a mi casa", fueron a una ventita le dejo diciendo voy a agarrar micro, le dejo en unos cartones sin chinelas `se corrió` `no vino se escapó nomas`, vio que venía un auto le dije `me secuestró un hombre, ayuda`, `donde vives`, `esperate en aquí`, ella no sabía dónde estaba, no sabía nada, después fue a una casa, la señora Gregoria Angulo Fuentes, le dio una colchita, le cargó en la espalda después llamo a la policía, siendo conducida por el Sbtte. Maykol Chambi Ayala, a quien le dijo que su padre trabajaba en el lavadero, reconoció el lavadero donde trabaja su Padre José Herrera, el policía se bajó y le dijo si no era su hija, siendo reconocida ella le dijo: `...papa secuestraron, papá tengo miedo papá. Su padre José Herrera refirió que la había dejado con su madre Santusa Rodríguez, quien se percató a través de la policía que su niña había sido sustraída. Demostrado a través de las pruebas (PD 3). (PD-5), (PD-6), (PD- 7) (PD-8) (PD-10), (PD-3) y las declaraciones de la Sra. Santusa Rodríguez Prado y la niña de 10 años M.H.R.; por lo que vemos que la tentativa está demostrada con las pruebas citadas, la declaración de la misma víctima, no siendo evidente que hubieran toques impúdicos en el cuerpo de la menor por no darse las condiciones exigidas por el Art. 312 del Código Penal como pretende el acusado” (sic), afirmando el Tribunal de apelación que la tentativa fue demostrada con las pruebas las pruebas citadas y la declaración de la víctima, descartando la existencia de toques impúdicos para la adecuación del art. 312 del CP, como pretendió el imputado, concluyendo la concurrencia del defecto del 370-1 del CPP.

Respecto al defecto de Sentencia del 370 inc. 5) del CPP, el Tribunal de alzada fundamentó que la Sentencia cumple con las exigencias del art. 124 y 360 incs. 1, 2 y 3 del CPP, ya que emitió razones jurídicas y fácticas de la condena al acusado por el delito de Tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente, aludiendo que no existe contradicción en la Sentencia, existiendo coherencia entre la parte considerativa y dispositiva; relievando que la Sentencia no cuenta con argumentos contradictorios antagónicamente, tampoco se encontraron vicios de razonamiento o demostración; añadiendo que la Sentencia cuenta con una valoración descriptiva, fáctica, analítica e intelectiva, concluyendo la no concurrencia del defecto alegado.

En atención al defecto de Sentencia previsto por el art. 370 núm. 6) del CPP, el tribunal de apelación aludió que, respecto a las pruebas cuestionadas, observó que no se explicó de qué forma debían valorarse estas pruebas y que los alegatos pretenden desviar el proceso hacia un delito más favorable (Abuso Sexual), concluyendo que no existe valoración defectuosa de la prueba.

En atención al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP, el de alzada replicó que el Tribunal de juicio tiene la facultad de recalificar el delito en base al principio iura novit curia sin la modificación de los hechos probados, lo que aconteció en el caso de autos ya que de la valoración de las pruebas se infirió que la conducta del imputado se adecuó en el delito de Tentativa de Violación a Infante, Niño, Niña o Adolescente; explicando que la recalificación debe ser en la misma familia de delitos y que el imputado en sus argumentos cuestionó la variación de los tipos penales sin contradecir la aplicación del principio iura novit curia, es decir no fundamentó cómo se modificaron los hechos, concluyendo que existió inobservancia del art. 362 del CPP.

Conforme a los datos expuestos, es evidente que el Tribunal de apelación atendió los cuatro motivos de apelación relativos a los defectos de Sentencia previstos en los incs. 1), 5), 6) y 11) del art. 370 del CPP, replicando conforme los alegatos de los motivos de apelación.

Ahora bien, respecto al reclamo de casación de que en la casusa no cursa un certificado de nacimiento que acredite la minoría de edad de la víctima, se advierte que este alegato no fue planteado en el memorial de apelación restringida, debiendo acudirse a las previsiones del art. 398 del CPP que señala “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución” (sic); es decir que, el Tribunal de apelación solo puede responder los reclamos inmersos en el memorial de apelación restringida, conforme lo establece el principio de congruencia, que impone a la autoridad jurisdiccional a tiempo de emitir un fallo, el asegurar la estricta correspondencia de lo peticionado con lo resuelto; en ese contexto, la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia a través del Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de marzo, sobre la congruencia estableció “Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el juez, fue definido por un sinnúmero de autores, como Devis Echandía, quien lo definió como: ‘el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas’. (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 53). (Las negrillas son nuestras).

El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva, y; b) La segunda, conocida como congruencia externa, que es a la que hace referencia el autor precitado, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente”. (sic) En ese sentido, el principio de congruencia se constituye en una regla que limita y condiciona la competencia de las autoridades jurisdiccionales, entendiéndose que deben resolver sobre lo solicitado por las partes, no pudiendo resolver cuestionamientos no solicitados, aspecto que encuentra su base legal, en lo previsto por el art. 398 del CPP, que señala que: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”, en concordancia con lo previsto por el art. 17.II de la LOJ, que señala que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. Por lo que, el Tribunal de apelación, actuó conforme los alcances del art. 398 del CPP y la jurisprudencia citada, dado que el alegato respecto al certificado de nacimiento no fue planteado en apelación restringida y los fundamentos del Auto de Vista fueron limitados a los agravios reclamados en apelación.

En cuanto a la denuncia de que el Auto de Vista no se pronunció sobre el fondo de su agravio concerniente a que en el pliego de acusación formal presentado por el Ministerio Público se estipuló el delito de Abuso Sexual, habiéndose ampliado en Sentencia la causa a nuevos tipos penales sin fundamentación alguna, agravando su situación jurídica, inobservando el de Alzada que, la Sentencia adecuó el hecho al delito de Violación en grado de tentativa a Niño, Niña o Adolescente, cuando tanto la víctima como el Ministerio Público jamás mencionaron dichos extremos y el Tribunal de sentencia de manera prevaricadora lo absolvió del delito de Abuso Sexual; empero, lo condenó por el delito de Violación a Infante, Niño, Niña y Adolescente con una pena de 16 años y 6 meses contrariando lo establecido por el art. 308 bis del CP, cuya pena es 20 años no existiendo por tanto congruencia normativa, resulta evidente que, el recurrente a tiempo de formular recurso de apelación restringida cuestionó que, la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el art. 370 num. 11) del CPP [cuyos fundamentos fueron extractados en el acápite II.2 punto 2) de este fallo]; respecto a lo cual, el Tribunal de alzada señaló que: “si bien es cierto que el Ministerio Público formalizó acusación en contra del imputado Gualberto Montaño Herrera, por la comisión del delito de abuso sexual previsto en el Art. 312 del Código Penal, sin embargo en aplicación del principio lura Novit Curia, el Tribunal tiene la facultad de aplicar el derecho que corresponda al hecho sometido a juzgamiento; esta tesis entiende que el Juez o Tribunal, sin modificar los hechos contenidos en la acusación, puede emitir sentencia por una calificación jurídica distinta a la propuesta en la acusación respetando el principio de congruencia referida en la abundante doctrina existente al respecto, con la finalidad de guardar compatibilidad con las exigencias que requiere un debido proceso, equilibrando la búsqueda de la eficiencia con la salvaguarda de los y garantías de las partes…de la valoración de las pruebas de cargo examinadas se infiere que la actuación del acusado en la comisión del delito de tentativa de violación a in ante, niño, niña o adolescente, fue con conocimiento pleno, en forma libre, voluntaria, espontánea y motivadamente. Así también está plenamente demostrada la existencia de una relación y coincidencia en tiempo, lugar, hechos y personas, elementos armonizantes y componentes del mencionado tipo penal, que hacen firme la decisión unánime del Tribunal para condenar al nombrado acusado por la comisión del citado hecho delictivo.

…en ese entendido, vemos que el Tribunal de mérito se ha basado en el principio IN NURIA NOVIT CURIA que fue desarrollada por los Autos Supremos N° 239/2012-RRC de fecha 03 de octubre de 2.012, N° 097/2016-RRc de 16 de febrero de 2.016 y N O 308/2015-RRC de 20 de mayo de 2.015, en el que se estableció que el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, por lo que el principio de congruencia es fáctica y nó jurídica; en consecuencia, la congruencia fáctica exige de la sentencia, que tenga como base el hecho o fáctum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Tribunal sentenciador puede otorgar al hecho denunciado una calificación distinta a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen que la misma se haga dentro de la ‘misma familia de delitos’, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. El Art. 362 del CPP cuya inobservancia denuncia el recurrente…esta norma claramente establece hechos, no tipos penales, es decir que no habrá violación al principio de congruencia si se condena a una persona por un tipo penal distinto a los acusados, siempre y cuando se mantenga los mismos hechos base de la acusación. En el caso concreto el recurrente solo alegó que se había violentado el principio de congruencia por variación de los tipos penales acusados con los que fue condenado, sin contradecir la decisión del Tribunal en cuanto al principio IURA NOVIT CURIA, sin señalar si se modificaron los hechos por los que fue acusado por el Ministerio Público y en qué consistiría esa modificación, para justificar adecuadamente porqué se le había violentado su derecho a la defensa. En ese sentido no existe inobservancia del Art. 362 del CPP por haber justificado el Tribunal de instancia la modificación de los tipos penales en sentencia”.

De la fundamentación expuesta por el Tribunal de alzada no resulta evidente que no hubiere ingresado al fondo de la denuncia como acusa el recurrente, sino por el contrario, se advierte que previa identificación del agravio precisó que, si bien era cierto que, el Ministerio Público formalizó acusación en contra del imputado, por la comisión del delito de Abuso Sexual; sin embargo, el Tribunal de mérito, del desarrollo del juicio oral y de los hechos probados concluyó que, la conducta del imputado se adecuó al delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente en grado de tentativa, por lo que, en aplicación del principio iura novit curia, condenó al imputado por dicho ilícito, facultad que aclaró el Tribunal de alzada poseía el Tribunal de mérito de aplicar el derecho que corresponda al hecho sometido a juzgamiento; es decir, que el Tribunal de juicio tiene la facultad de recalificar el delito en base al principio iura novit curia sin la modificación de los hechos probados, temática que fue explicada en el acápite IV.4 de este fallo, concluyendo el Tribunal de alzada que, estaba plenamente demostrada la existencia de una relación y coincidencia en tiempo, lugar, hechos y personas, elementos armonizantes y componentes del tipo penal por el que fue condenado el imputado, argumento que guarda congruencia con los datos de la Sentencia que señaló que, el imputado no pudo llegar a consumar el hecho por la aparición de agentes externos a la voluntad del agresor, por lo que, configuró la conducta del imputado en el ilícito de Violación de Infante Niño, Niña y Adolescente en grado de Tentativa, no así en Violación de Infante Niño, Niña o Adolescente, como arguye el recurrente, por lo que, la recalificación efectuada por el Tribunal de mérito, de ninguna manera vulnera derechos del recurrente; puesto que, la facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al Juez de mérito, conocida como principio iura novit curia, no significa infracción al principio de congruencia, por cuanto, el primero tiene como límite el hecho acusado y el segundo a partir de la comprobación del hecho acusado y la convicción adquirida de la existencia del hecho, la participación del imputado y su culpabilidad, permitiendo al Tribunal de mérito subsumir la conducta del imputado del tipo penal correcto, sobre la base fáctica acusada y comprobada y que la nueva tipificación tenga el mismo bien jurídico protegido que el delito acusado, aspecto que ocurrió en el caso de autos, ya que, la nueva calificación jurídica efectuada por el Tribunal de juicio versó sobre los mismos hechos acusados por el Ministerio Público, sin concurrir la vulneración del art. 362 del CPP como arguye el recurrente, aspecto por el que, el Tribunal de alzada desestimó el reclamo a través de una debida fundamentación, ya que, se ajusta a lo previsto por los arts. 398 y 124 del CPP, puesto que, fundamenta su decisión en sentido que la Sentencia no inobservó la normativa que impone la imposibilidad de que el imputado sea condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; pues debe tenerse en cuenta que la responsabilidad penal que se atribuye al imputado depende del conjunto de elementos fácticos contenidos en la acusación; y, no exclusivamente del tipo penal, porque no se juzga tipos penales o delitos, sino hechos, de modo que estando justificada la modificación del tipo penal; respecto a lo cual, ejerció su deber de control de legalidad, el Auto de Vista impugnado no es contrario a los precedentes invocados, restando declarar infundado el presente recurso.