II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia Nº 12/2016 de 9 de agosto (fs. 519 a 532), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a René Ricardo Sunagua, Esteban García Durán, Lidia Rojas Mamani, Natalio Quispe Gómez, Richard Mamani Fuertes y Yolanda Díaz Puma, absueltos de la comisión del delito de Malversación, previsto y sancionado por el art. 144 del CP, en virtud a que la prueba no fue suficiente para generar convicción plena sobre su responsabilidad penal.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 540 a 542 vta.), en base a los siguientes fundamentos relativos a los recursos casacionales:
No existe fundamentación, siendo insuficiente y en consecuencia es contradictoria art. 370 Inc. 5) del CPP, en cita de Autos Supremos referidos a especificar la fundamentación que se extraña de una sentencia y la fundamentación de que debe contener la misma; se argumenta que en el caso específico, la sentencia apelada, en la fundamentación jurídica no explica con fundamento legal, jurisprudencial porqué la absolución del delito de Malversación, por cuanto a consideración del Ministerio Público, conforme la prueba introducida se ha configurado el tipo penal acusado.
II.3. Auto de Vista impugnado.
A través de Auto de Vista N° 9/23 de 19 de enero de 2023 (fs. 585 a 588), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró procedente el recurso presentado, disponiendo anular la Sentencia y ordenar juicio de reenvío por un Tribunal diferente, bajo los siguientes argumentos:
De lo glosado, es decir de la revisión de la fundamentación que contiene la sentencia en el apartado cuestionado, se puede advertir que la absolución se la fundamenta en varios aspectos, en el orden factico y probatorio, el no haber probado si la partida presupuestaria correspondía a un proyecto de inversión pública o privada o una inversión capitalizable que se ha demostrado que para la elaboración del POA el Alcalde y los Concejales no se encontraban en la obligación de prever en el POA 2010 pues la gestión que asumieron fue desde el 31 de mayo de 2010, por lo que no se encuentran en el primer caso de previsibilidad; que los caudales que debían cubrir no se desatendieron porque de acuerdo con las mismas declaraciones de los testigos de cargo este traspaso presupuestario fue del proyecto Cieneguillas- Turki - Kuitiri el mismo que se encontraba paralizado desde hace tres gestiones atrás y hasta el día continua paralizado, que no se ha demostrado la función desleal, cuál ha sido la actividad desleal, con falta de previsión.
En el orden jurídico vinculado también al orden probatorio y factico, se fundamenta en un plano descriptivo, genérico; que no se ha observado la subsunción del hecho en el derecho, no se ha comprobado la acción típica, antijurídica, destinando o desviando los caudales y recursos económicos sobre los que se tiene control, que la conducta antijurídica requiere mayor precisión ya que por un lado el art. 144 del CP prohíbe dar una aplicación a los caudales, distinta de la programada, pero por otro lado se encuentra el D.S. 29881 que refiere en qué casos puede darse el traspaso de recursos, es este elemento antijurídico el que no ha llegado a demostrarse, por ausencia de una auditoria forense que refiera qué tipo de proyecto de inversión es la compra de un vehículo y que tipo de proyecto de inversión el mantenimiento de un camino carretero y si se encuentra prohibido el traspaso presupuestario entre estos rubros, cual es la norma que prohíbe el traspaso entre estos proyectos, concluyendo que no se han demostrado los elementos del tipo penal subjetivo y el elemento antijurídico, por lo que sobrevendría duda que es a favor del reo, in dubio pro reo.
Lo concretado, refleja la fundamentación y motivación de la sentencia en el apartado cuestionado y permite evidenciar que no existe fundamentación legal respecto a la conclusión arribada, además de que la fundamentación es contradictoria en consecuencia insuficiente para fundar de forma congruente el decisorio de absolución, pues en la fundamentación, de forma preponderante o relevante se alude a elementos que no permitirían configurar el hecho como delito sustrayendo la antijuridicidad de la conducta, ósea que el hecho no sería contrario a derecho sin ninguna base o fundamento legal que respalde esa conclusión o justificación sobre la antijurídicidad, pero a la vez se afirma que no se ha observado la subsunción del hecho en el derecho, no se ha comprobado la acción típica, lo que implicaría una contradicción pues jurídicamente se entiende que al advertir que el hecho no es antijurídico se entiende que el hecho existió pero no es antijurídico, además al afirmar que el hecho no se subsume al tipo, ósea que el hecho no es típico, no se entiende el motivo del juicio de antijurídica y peor cuando se afirma también que no se ha demostrado el elemento subjetivo, aspectos que hacen ambiguo el fundamento que además hace referencia a que se analiza los elementos del tipo, cuando lo que se hace es analizar los elementos del delito lo que también es contradictorio.
A lo expuesto, es necesario añadir que la absolución también se fundamenta en la aplicación del in dubio pro reo, Instituto que es inescindible de la valoración probatoria y se aplica por insuficiencia de prueba para vencer el estado de inocencia respecto a la culpabilidad del procesado partiendo de una duda al respecto; en definitiva, en el caso en examen no existe una fundamentación legal respecto a los elementos que sustraerían la antijuricidad, esta indeterminado si el hecho existió, si es típico o no, o de ser típico no es antijurídico, si fue probado de forma suficiente o no, lo que en definitiva hace del sustento de la absolución indeterminado e incoherente generando el defecto denunciado.
Finalmente acotar que los argumentos empleados en la sentencia que cuestionan la existencia del hecho típico, la ausencia de elementos que hacen a la configuración del delito y sustentan la aplicación del in dubio pro reo, están vinculados a la valoración de hechos y prueba aspectos que de acuerdo a la competencia funcional del tribunal de apelación no pueden ser valorados o revalorizados por lo que el defecto advertido en el marco del art. 398 del CPP en vulneración del art 124, también del CPP vinculados al debido proceso incurso en el art 115, 117, 180 de la CPE. se configura como defecto absoluto, conforme lo normado por el art. 167, 169 Inc. 3 del CPP.