AS/0876/2023

a) El recurrente reclama que los demandantes incumplieron con su obligación de facilitar el cumplimiento del contrato al mismo obstaculizando con su actuar, el desarrollo normal de las actividades de construcción, por ende, el cumplimiento de la obra, por lo que el recurrente no fue el causante de la resolución contractual, lo que implica que los actores, desconociendo la prohibición de la justicia directa señalada y regulada por el art. 1282 del Código Civil, se hubieran hecho justicia por sí mismos al ordenar la prohibición de ingreso al condominio al recurrente, por lo que se activó la excepción de incumplimiento establecida por el art. 573 del Código señalado; así también reclama infracción del art. 145 del Código Procesal Civil, porque el Tribunal de alzada no realizó una correcta valoración de las pruebas: a fs. 50 y 180 carta notariada de 28 de julio de 2020; a fs. 73 presupuesto de construcción de 15 de diciembre de 2018; a fs. 92 avalúo del Ing. Fernando Fernández Rodríguez; a fs. 101 confesiones de los demandantes; a fs. 1 contrato de orientación de construcción; a fs. 164 planos constructivos del proyecto; a fs. 181 carta notariada a los demandantes en contestación a la carta notariada a fs. 180; a fs. 184 carta de la administración de la urbanización "La Hacienda del Urubó"; y presentación de correos electrónicos facilitados por la administración de la urbanización “ La Hacienda del Urubó”, documentos que no fueron tomados en cuenta en base a las reglas procesales y la sana crítica, de haberlo hecho se revertiría la decisión del Auto de Vista.

Al respecto, es necesario contextualizar los antecedentes para una mejor comprensión de la problemática planteada en instancia casacional, de lo que se tiene que Oscar Mauricio Salazar Maldonado y Claudia Valeria Rodríguez Pérez de Salazar, iniciaron proceso ordinario de resolución de contrato por incumplimiento voluntario más pago de daños y perjuicios, argumentando que el mes de mayo de 2018 tomaron los servicios del Arq. Diego Augusto De Ugarte Quilla para que realice los planos arquitectónicos por la suma de $us. 2.000 llegando a un acuerdo verbal para que él ejecute la obra, le hicieron conocer que tenían un presupuesto para la construcción de la vivienda de $us. 100.000,00 el demandado les ofreció una casa de 363 m2 construidos por $us. 116.132 a $us. 320 por m2 iniciando la construcción en junio de 2019 en dos fases, al inicio de la obra se desembolsó la suma de $us. 100.000,00 y a la finalización se debería cancelar el monto restante de $us. 16.132,00; transcurridos seis meses del inicio de la obra en enero de 2020, el demandado informó sobre la modificación de los planos y el incremento por m2 a $us. 350 haciendo un total de $us. 128.412,00 situación que los actores aceptaron, posteriormente hizo conocer un segundo reajuste en febrero de 2020 donde pidió otra reunión para revisar ítems de pisos y vidrios, ya que estaban por encima del presupuesto proponiendo eliminar ítems pendientes de ejecutar para que puedan entrar en el presupuesto de los vidrios y pisos sin alterar el presupuesto, el último reporte por parte del demandado fue el mes de junio de 2020, donde se indicó que la obra estaba avanzando sin ninguna novedad; el 20 de julio de 2020 se realizó la última reunión donde el demandado solicitó un tercer incremento de $us. 450 por m2 de forma retroactiva, señalando que esa era la única forma de continuar con la construcción, manifestándoles que el avance de la construcción estaba 100 % de la obra gruesa y un 85 % la obra fina; al día siguiente de la última reunión el demandado hizo llegar al condominio una solicitud para retirar sus herramientas y maquinarias, posteriormente se comprobó que ese mes de julio solo habrían asistido los trabajadores 11 días, demostrando la no continuidad de la construcción, verificando que faltaba ítems para completar en la construcción respecto al monto ya cancelado, posteriormente se intentó una conciliación, sin embargo no se llegó a ningún acuerdo, con la finalidad de establecer el avance de la construcción se realizó avalúo al inmueble, por lo que establecieron que el valor de la construcción era $us. 88.142,00 finalmente fundando su pretensión en el art. 568.I del Código Civil, demandó la resolución del contrato verbal, devolución de $us. 15.000,00 más el pago de daños y perjuicios.

Por su parte, el demandado contestó negativamente argumentando que Oscar Mauricio Salazar Maldonado le solicitó pueda elaborar un proyecto de plano arquitectónico para un predio ubicado en la urbanización “La Hacienda del Urubó”, perteneciente al Municipio de Porongo - Santa Cruz, pactándose el precio de $us. 2.000 bajo la condicionante que en caso de adjudicarse la construcción de la obra, dicho monto se consolidaría a favor del precio de la construcción, siendo contratado el demandado para la construcción de 367 m2 bajo la modalidad de llave en mano a razón de $us. 350 por m2 totalizando el monto de $us. 128.397,00 sin embargo, no es cierto que aceptó un presupuesto de $us. 100.000,00 sino que los actores optaron por un crédito de vivienda social que no podía sobrepasar cierto presupuesto reglamentado por ley y que a raíz de aquello es que confeccionó dos presupuestos, uno para el crédito del banco y el otro con el valor real de la construcción, tampoco es verdad que les obligó incrementar el precio del m2 de $us. 350 a $us. 450 de manera retroactiva, sino que al ser oriundo de la ciudad de Cochabamba y tener su residencia en dicha ciudad, al momento de realizar el presupuesto para la construcción lo hizo tomando en cuenta los precios unitarios de Cochabamba, sin considerar involuntariamente que los precios unitarios en Santa Cruz son más elevados de acuerdo al nivel económico de vida, y que en la ciudad de Santa Cruz el precio mínimo por m2 construido oscila entre $us. 450 y 500, tampoco es evidente que abandonó la construcción por voluntad propia ocasionándoles daños y perjuicios, puesto que los actores fueron quienes ordenaron la prohibición de su ingreso en el condominio.

Ante esas postulaciones se emitió la Sentencia que declaró probada la demanda bajo el fundamento de que la controversia tiene como origen lo pactado entre los demandantes y el demandado para la construcción de un inmueble, habiéndose acordado inicialmente el costo del trabajo, para posteriormente el demandado exigir dos incrementos sobre el monto acordado, razón por la que los actores decidieron realizar el peritaje del avance de la construcción, llegando a convencerse que el contratista no cumplió con el compromiso pactado, dado que al haberse entregado la suma de $us. 102.000,00 según las pericias realizadas solo se avanzó en la construcción en un valor estimado de $us. 87.762,72 por lo que infirió la existencia de una obligación que no fue cumplida por el demandado, y como consecuencia de ello se dispuso la devolución del monto de $us. 16.866,08 asimismo, respecto a la pretensión de pago de daños y perjuicios, el ordenamiento jurídico exige que todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto y, esto implica que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, pero estos aspectos no fueron demostrados, desde el momento de haber acordado la obligación contraída por ambas partes, debieron los demandantes demostrar con prueba idónea conforme dispone los arts. 111 y 136 del Código Procesal Civil.

Por su parte el Auto de Vista revocó en parte la Sentencia, declarando probada el pago de daños y perjuicios, bajo el fundamento de que, en relación al recurso de apelación de Oscar Mauricio Salazar Maldonado y Claudia Valeria Rodríguez de Salazar, mediante las pruebas documentales como carta notariada, facturas de luz y la notificación con la contestación a la demanda demostraron que se encontraban en contrato de alquiler, situación que fue de conocimiento del demandado, sin embargo el Juez pese a haber señalado en la Sentencia que el demandado es culpable de la rescisión por incumplimiento del contrato, al declarar no haber lugar al pago de daños y perjuicios, no realizó una verdadera valoración de la prueba; por lo que se cumplió con la carga procesal apropiada, al haberse probado o acreditado los hechos afirmados; también señaló sobre la apelación interpuesta por Diego Augusto De Ugarte Quilla es evidente que cursa en el proceso la prueba suficiente del contrato verbal de construcción entre partes, así como el precio que era de $us. 350 por m2, tal como está demostrado por el documento de ajuste de construcción y presupuesto firmado por el demandado, también la superficie construida de 367 m2, que se puede constatar en el informe del perito a fs. 674, que se está tomando en cuenta los metros totales del área construida y el costo por m2, al igual que los incrementos; en la demanda inicial se solicita una devolución de $us. 15.000,00 en base a una inversión aproximada efectuada a la fecha de presentación de la demanda, sin embargo, considerando el peritaje cursante de fs. 665 a 700 a detalle, se determinó el monto de $us. 16.800,00 por tanto fue admisible que exista una diferencia entre un monto estimado al inicio de la demanda y comparado con la efectuada por el perito.

Expuestos los antecedentes del proceso, conviene señalar que bajo el marco de lo establecido por el art. 450 del Código Civil, existe un contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica, que puede celebrarse de manera escrita o verbal, o de la forma requerida por Ley.

En el caso del contrato escrito, es el documento el que demuestra el vínculo contractual entre las partes, escenario que no se replica en los contratos verbales, empero, ante este tipo de situaciones, este máximo Tribunal de Justicia en otros asuntos similares, ha concluido que el contrato verbal puede demostrarse por todos los medios legales que permita establecer la existencia de un vínculo contractual.

En el presente caso, los actores, como el demandado, afirman la existencia del contrato verbal de construcción, en ese sentido, teniendo claro la celebración de ese acuerdo verbal, implica la existencia de obligaciones recíprocas de ambas partes contratantes sobre el negocio jurídico; en ese marco, tomando en cuenta que el reclamo traído a instancia casacional es la falta de valoración de las pruebas por parte del Tribunal de alzada, se ingresa a realizar el análisis de las mismas.

En ese entendido, cursa a fs. 50 un cuestionario de síntomas y estado de salud de personal, del cual el recurrente no explica de qué forma esta literal hubiera sido erróneamente valorada, como tampoco es una prueba que sirva para crear convencimiento de tutelar la pretensión de la parte actora.

A fs. 180, se tiene documental de 27 de julio de 2020, consistente en una carta notariada de respuesta a la nota enviada por el demandado de 22 de julio de 2020, donde se señaló: “En reunión en fecha 20/07/2020 a menos de tres semanas de la entrega de la obra finalizada según lo acordado, su persona, nos informa que solicita un incremento retroactivo a la construcción y por metro cuadrado de $us. 100 dólares americanos, es decir subir a $us. 450 el metro cuadrado, infringiendo el acuerdo previo de $us. 350 por metro cuadrado construido, el mismo que inclusive ya había sido incrementado, también a solicitud suya en el mes de febrero de 2020, puesto que se inició con un acuerdo de $us. 320 por metro cuadrado. De esta manera, al no haberle aceptado sus nuevas pretensiones, usted abandono la obra, al día siguiente, según nos indica la administración de que su personal solo quería ingresar a retirar sus herramientas, no a trabajar, demostrando el abandono total de la obra. A simple vista podemos evidenciar la falta de varios items que están en la lista (presupuesto que usted mismo nos entregó), vale informar que hemos recibido llamadas de proveedores quejándose por falta de pago de su persona. A la fecha solo se adeudan $us. 10.000 del total comprometido con su persona de $us. 110.000 teniendo un avance menor a lo previsto, perjudicándonos de sobremanera puesto que nosotros vivimos en alquiler y pagamos mensualmente tal compromiso. Cabe recalcar que estos últimos $us. 10.000 se deberían cancelar, con la entrega de la vivienda”, literal en la que los actores describen los hechos respecto a la modificación de los precios estipulados para la construcción de la obra, que a un inició era de $us. 320 pero a solicitud del recurrente por el mes de febrero se incrementó a $us. 350 y que posteriormente en el mes de febrero de 2020 el demandado solicitó otro incremento retroactivo a la construcción a razón de $us. 450 el m2, situación por la cual los actores consideraron que se estaba infringiendo el precio acordado de $us. 350 m2; sin embargo el contenido de esta carta no sustrae el criterio derivado de los jueces de instancia, pues no establece un hecho que pueda modificar la decisión asumida.

Así también, a fs. 73 se tiene una cotización correspondiente a la Constructora Illanes Torrez, presentada por los actores juntamente con su demanda haciendo referencia que su precio por la construcción de m2 era de $us. 302,42 sobre una superficie construida de 290 m2 por un precio de $us. 87.703,11 documento con el que los actores realizaron una comparación de los precios estipulados por el demandado y otras empresas, como la señalada, que cotizó por m2 de construcción $us. 302 documento que solo sirvió de referencia para que la parte actora en relación a los precios que se manejaba en otras empresas, establezca un parámetro para la postulación de su demanda.

Asimismo, a fs. 92 se observa el avalúo realizado por el Ing. Fernando Fernández Rodríguez, presentado juntamente con la demanda, documento en la que hace constar que el área construida fue de 322,39 m2, el dinero desembolsado $us. 102.000,00 la obra ejecutada por un precio de $us. 81.699,95 y el monto a devolver de $us. 20.300,05 documento que fue presentado como base para pretender por los actores la resolución de contrato, al advertir que el monto invertido en obra era inferior a la suma que dieron al inicio de la construcción, motivo por el cual no se observa que esta prueba fuera erróneamente valorada.

A fs. 101 vta., se tiene una página de la demanda presentada por los actores, donde se relata los hechos de que buscaron opciones para la construcción dentro de un presupuesto de $us. 100.000,00 el demandado les ofreció la construcción de 363 m2 por $us. 116.132,00 a razón de $us. 320 el m2 en la modalidad de llave en mano, obra que se inició en junio de 2019, después de seis meses en enero de 2019, a solicitud del recurrente se reunieron donde les informó sobre la modificación de los planos de una superficie de construcción de 363 m2 a 367 m2, y el incremento del precio construido del m2 de $us. 320 a $us. 350 que sería en forma retroactiva desde el inicio de la obra argumentando el aumento por el ítem de los vidrios, situación de que el presupuesto de construcción se incrementaba de $us. 116.132,00 a $us. 128.397,00; documento que solo refleja los argumentos vertidos por los demandantes en su postulación, no siendo una prueba eficaz que demuestre una tesis diferente a lo vertido por la parte actora.

Continuando con el análisis se tiene a fs. 1 el contrato de diseño arquitectónico suscrito por el demandante Oscar Salazar Maldonado y el demandado Diego Augusto De Ugarte Quilla, el 18 de mayo de 2018, que consta en la planta baja living, comedor, cocina, escritorio, baños y demás dependencias; en la planta alta, un master suite, 2 dormitorios, baño compartido, estar familia y demás dependencias, también refiere que el tiempo de entrega del anteproyecto era de treinta días, y que el 50 % del monto se cancelaría a la firma del contrato y el otro 50 % a la conclusión del trabajo; documento que se adjuntó en la demanda y corrobora los argumentos de la parte demandante en relación a que antes del acuerdo verbal de construcción de obra, primeramente las partes en conflicto suscribieron el contrato de diseño de planos arquitectónicos, sin embargo no es una prueba eficaz en favor del demandado como para desvirtuar lo alegado por la parte actora en relación a la pretensión de resolución de contrato.

A fs. 164, consiste una parte de los planos construidos por el demandado donde solo refiere planta alta de la superficie de 152,077 m2 que no genera algún elemento para hacer entrever algo diferente asumido por los jueces de instancia, en cuanto a la pretensión principal, siendo simplemente una enunciación.

De la misma forma, cursa a fs. 181 carta notariada de 07 de agosto de 2020 realizada por el demandado a los actores en respuesta a la carta de 27 de julio de 2020, alegando que el 21 de julio de 2020 le negaron el ingreso a la obra en la urbanización “La Hacienda del Urubó", por lo que los actores los obligaron a frenar los trabajos de construcción y que la construcción tiene una superficie de 367,03 m2 una ejecución de obra gruesa del 100 % y de obra fina del 85 %, ratificó la existencia del acuerdo de construcción de $us. 350 el m2 además que solicitó un incremento porque con el presupuesto actual y al finalizar la obra le faltaría para el pago al personal y sus honorarios, y que los materiales utilizados corresponden a la realidad del precio inicial los cuales por obvias razones no corresponden a una construcción de 350 $us. m2 que actualmente solo existe un desembolso de $us. 100.000,00 para la construcción teniendo un saldo de $us 28.460,50 y no solo $us. 10.000,00 como indican los demandantes, también que debido a la restricción por la pandemia mundial se paralizó los días establecidos en la normativa por la emergencia sanitaria; siendo esta literal una carta con una postura unilateral del demandando, similar a su proposición de contestación, que no genera la verificación de un hecho que pueda modificar la decisión en instancia.

A fs. 184 se tiene carta dirigida por el demandado a la administradora de la urbanización “La Hacienda del Urubó” de 03 de agosto de 2020, que refiere: “Mediante la presente me dirijo a Ud. para hacerle llegar la información que requiere sobre las cartas enviadas por parte del Sr. Oscar Salazar propietario de la vivienda ubicada en Mr-18 L-11 la cual estaba Ud. a cargo de la construcción y Supervisión de dicha vivienda, donde indica que queda terminantemente prohibido el ingreso de su persona y el personal de obreros a su cargo, siendo que a la fecha se cumple a cabalidad”, documental por la que la administradora de la urbanización “La Hacienda del Urubó” le comunica al recurrente sobre la prohibición de su ingreso como también de su personal, a consecuencia de las cartas enviadas por Oscar Salazar Maldonado.

También, a fs. 184 y a fs. 185 se tiene la carta y mensajes de la administradora de “La Hacienda del Urubó”, hacia el demandado prohibiendo el ingreso por la paralización de la obra.

Del análisis realizado precedentemente se evidencia que las pruebas reclamadas como no valoradas no generan algún elemento que haga entrever que el Tribunal de alzada incurrió en errónea valoración, pues las literales señaladas ut supra solo corroboran los argumentos postulados por la parte demandante limitándose en ser solo enunciaciones del recurrente que no demuestran en su contenido algún hecho omitido por los de instancia como para revertir la decisión asumida.

En ese contexto no se observa errónea valoración de las pruebas descritas, pues de manera adecuada el Auto de Vista determinó en tutelar la pretensión de la parte actora, más aún cuando fue él quien confiesa en su respuesta a la demanda que: “… al ser oriundo de la ciudad de Cochabamba y tener mi residencia en dicha ciudad antes de empezar la construcción de su propiedad, al momento de realizar el presupuesto para la construcción lo hice tomando en cuenta los precios unitarios de Cochabamba, sin considerar involuntariamente que los precios unitarios en Santa Cruz son más elevados de acuerdo al nivel económico de vida, y considerando que toda persona trabaja con fines de subsistencia es que les repudiaran considerar la posibilidad de aumentar el presupuesto de acuerdo a su voluntad toda vez que en la ciudad de Santa Cruz el precio mínimo por metro cuadrado construido oscila entre $us. 450 y 500 de acuerdo a estudios de mercado”, lo que implica un reconocimiento del incumplimiento del contrato verbal por el errado cálculo de presupuesto realizado de la obra, de lo que este reclamo deviene en infundado.

b) Se reclama que el Ad quem, no observó que el art. 215 del Código Procesal Civil, exige que para el pago de daños y perjuicios la pretensión debe ser determinada en cantidad líquida y con plazo determinado para su cumplimiento, sin embargo, el Tribunal acusado estableció que la ejecución sea en ejecución de Sentencia.

Al respecto, para responder a este reclamo se debe tomar en cuenta que el art. 215 del Código Procesal Civil que indica: “Si la sentencia condenare al pago de frutos o intereses o al resarcimiento de daños y perjuicios, deberá fijar en cantidad líquida y con plazo determinado para su cumplimiento o, excepcionalmente, establecerá las bases sobre las cuales habrá de hacerse su liquidación en ejecución de sentencia”, estableciendo la norma el deber del juez de fijar en sentencia la suma líquida y el plazo de cumplimiento para el pago de frutos, intereses o el resarcimiento de daños y perjuicios que se condena, con la posibilidad excepcional de que en sentencia se pueda fijar las bases o parámetros sobre lo que se liquidará el monto de pago en ejecución de fallos.

En ese marco, el Auto de Vista estableció los parámetros sobre los cuales debe realizarse el resarcimiento de daños y perjuicios en ejecución de Sentencia, al señalar: “en la demanda por el incumplimiento se pide gastos adicionales como alquiler de vivienda y deposito, monto de $us. 600 en forma mensual, desde junio del año 2020, fecha en que se venció el contrato de alquiler, ya que indica tenían la certeza que les dio el arquitecto que en un año les entregaba la vivienda, que, como quiera que no se hizo la entrega de la vivienda y más bien ha habido un abandono de la construcción a partir del mes de julio, por lo mencionado señala están cancelando alquileres ya que a la fecha se encuentra la obra inhabitable y paralizada(…) Que, además, está demostrado con el contrato de alquiler de fs. 98 que su persona, juntamente con su esposa e hijos viven hasta la fecha en calidad de inquilinos, pagando un arrendamiento porque el demandado no cumplió con la entrega en la fecha estipulada en el contrato. Que, la de los daños y perjuicios se hace en base a los daños reclamados al momento de la presentación de la demanda. En estos casos la estimación inicial de la parte, y posterior fijación por el juez, no limita las pretensiones del demandante, por lo que en sentencia o en ejecución puede fijarse un monto mayor al determinado por la parte o al establecido por el juez, sin que se incurra por tal motivo en el vicio de ultra petita. Porque son principios que subyacen por virtud de reglas de la lógica y porque la parte no tiene claro al inicio del proceso, sino con la prueba, la trascendencia económica real. Lo que no se toma en cuenta son los daños y perjuicios a la presentación de la demanda. Pero lógicamente cuando la parte reclama daños, estos se pueden agravar como el presente caso, que mes a mes se va incrementando el pago de los alquileres. Que, los demandantes dieron cumplimiento a la normativa vigente al respecto, ya que inclusive en su carta notariada de fs. 55 a 56 enviada al demandado, señalan que están realizando gastos de alquiler. Teniendo como respuesta a dicha carta su carta notariada de fs. 60 a 61 y vlta., donde tampoco objeta estos gastos (…) Que en consecuencia, conocía del hecho que estaban en contrato de alquiler, como señalan los demandantes mientras esperaban la entrega del inmueble que se estaba construyendo, ya que en su memorial de fs. 532 vlta., indica que rechazan las facturas, indicando que el contrato de alquiler es falso debido a que se trataría de la casa de la madre de la demandante, pero no demuestra la falsedad del mismo. (…) Que, dicha prueba fue leída y admitida en la audiencia preliminar de fs. 441 a 444 y vlta., y presentada con la demanda, no habiendo en esa instancia sido observada por el demandado. Que, la Factura No. 1 de fs. 456 de pagos del contrato de alquiler admitido como prueba, constituye un hecho notorio, al estar el contrato de alquiler admitido como prueba en el proceso, además de admitido por la parte demandada al no haberlo observado, por lo que todos los hechos admitidos por las partes no requieren ser probados, ya que al no ser observado se entiende fue admitido y que existe conformidad, en consecuencia, los hechos que deben ser probados los han sido negados por la otra parte del proceso o que han sido contradichos por ella (art. 137 del Código procesal Civil). (…) De esta manera, se puede advertir que el juez de la causa sobre el daño y perjuicio causado a los demandantes por parte del demandado, pese a haber señalado en la sentencia que el demandado es culpable de la rescisión por incumplimiento del contrato, al declarar no haber lugar al pago de daños y perjuicios, no realizó una verdadera valoración de la prueba; por lo que este tribunal advierte que se ha cumplido con la carga procesal apropiada, al haberse probado o acreditado los hechos afirmados por las partes demandantes sobre el pago de daños y perjuicios, habiendo cumplido con lo establecido por el art. 111 del C.P.C. (…)”.

En ese entendido, el Tribunal de apelación al determinar que el pago de daños y perjuicios en favor de los demandantes se cuantificará en ejecución de Sentencia, lo realizó en función a la postulación realizada por la parte demandante, donde se hizo conocer que debido al incumplimiento de la entrega de la obra por parte del contratista, los actores tuvieron que generar gastos adicionales de pago de alquiler y depósito, ya que se encontraban viviendo en otro inmueble en condición de inquilinos, extremo que se plasmó en el contrato de alquiler de 10 de mayo de 2019, a fs. 98 vta., que no fue motivo de cuestionamiento por el recurrente en el proceso, documento que refiere que su vigencia del contrato era de 10 de mayo de 2019 hasta el 10 de mayo de 2020, tomando en cuenta que el inició de la construcción fue en junio de 2019 y feneció en junio de 2020, por lo que al no entregarse la obra bajo la modalidad de llave en mano se entiende que se obligó a los demandantes a seguir pagando los montos por concepto de alquiler; en ese marco, el demandado debe comprender que el art. 215 del Código Procesal Civil da la posibilidad que cuando se condene el pago de daños y perjuicios la autoridad judicial debe establecer la suma líquida y el plazo determinado para su cumplimiento; pero de forma excepcional también prevé, que puede fijar las bases sobre las cuales habrá de hacerse su liquidación en ejecución de Sentencia; en ese entendido, el Tribunal de alzada optó por esta forma excepcional, al determinar que el pago de daños y perjuicios en favor de los demandantes se cuantificará en ejecución de Sentencia con base a los gastos adicionales de pago de alquiler realizados por los actores por el incumplimiento de la entrega de la obra.

Por consiguiente, el Tribunal de alzada estableció las razones por las que se tuteló la condena de pago de daños y perjuicios, describiendo a qué se debe la misma y la base probatoria que originó la probanza de la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de la que fue privado, en función al alquiler que los demandantes se ven obligados a pagar por el incumplimiento del demandado, siendo esa la base para su liquidación en ejecución de fallos.

c) Los puntos cuatro y cinco están centrados a cuestionar que el Tribunal de alzada, no consideró que las designaciones de los peritos y los actos realizados por los mismos, son nulos de pleno derecho, porque el Juez de primer grado, inicialmente, no consideró que el art. 195.II del Código Procesal Civil establece que el Juez debe designar al perito con criterio propio y fijar los puntos de pericia, y cuya selección de peritos, según recomendación del Tribunal Supremo de Justicia, debió ser efectuada por medio del Sistema ODIN, lo cual no se hizo en el presente caso, puesto que se determinó oficiar al colegio de arquitectos, a objeto que esta institución, remita una nómina de profesionales para la designación de un perito tasador; segundo, siendo que el A quo designó al Ing. Roberto Fernando Ríos Valdez y al Arq. Rubén Espíndola Miranda, para que cuantifiquen paralelamente los costos de la construcción del bien inmueble, no observó que los mismos emitieron conclusiones dispares, toda vez que el primer dictamen pericial del Arq. Espíndola reflejó que el costo del bien inmueble construido asciende a $us. 129.414,82 y el segundo avalúo expedido por el Ing. Ríos, estableció que la obra construida tuvo un costo de $us. 87.762,72; aspectos de los que se tiene una diferencia de $us. 41.562,10 empero, se consideró solo y únicamente el último avalúo; así también con relación a la segunda apelación el Auto de Vista confirmó la Sentencia, sin determinar los efectos de esa decisión, sin embargo, llegó a la conclusión de que la solicitud inicial de devolución de $us. 15.000,00 realizada por la parte demandante, de acuerdo al peritaje cursante de fs. 665 a 700 presentado por el Ing. Roberto Fernando Ríos ha variado, debe considerarse la devolución de $us. 16.800,00 análisis del Tribunal de apelación que resulta ser contrario a lo determinado por el art. 213 de la Ley N° 439, a consecuencia de aquello se violó el principio de congruencia resultando ser una resolución ultra petita.

Al respecto, el reclamo de que la omisión de designación de peritos mediante el Sistema ODIN, es un nuevo reclamo que no fue planteado en el recurso de apelación y, por ende, no ameritó manifestación alguna por el Tribunal de alzada, en consecuencia este Tribunal de casación se encuentra impedido de absolverlo, careciendo el recurrente de legitimación para impugnar esta temática, conforme las reglas del principio del per saltum; no obstante de aquello a manera de aclaración se debe manifestar que el recurrente en su contestación a la demanda de fs. 294 a 297 vta., en su otrosí, punto tercero, solicitó la producción de prueba pericial por un profesional del Colegio de Arquitectos de Santa Cruz de la Sierra, solicitud que por proveído de 05 de marzo de 2021 a fs. 317, se aceptó y fue corrido en traslado, disponiendo se oficie al Colegio de Arquitectos para la remisión de la terna, sin embargo, de la revisión del expediente no se observa que el demandado haya cuestionado la forma de designación de los peritos, por lo que, con su silenció, convalidó los actos desarrollados, no pudiendo reclamar la forma de la designación de los peritos en esta instancia, cuando debía realizarlo oportunamente.

Ahora bien, se debe tomar en cuenta que en el proceso se generó prueba pericial a solicitud de la parte demandada, por lo que el Juez mediante proveído de 05 de marzo de 2021 a fs. 317 dispuso se oficie al Colegio de Arquitectos de Santa Cruz para la remisión de ternas, a consecuencia de aquello, por decreto de 16 de junio de 2021 a fs. 341 se designó como perito de oficio al Arq. Rubén Espíndola Miranda, quien previo juramento realizado el 27 de julio de 2021, presentó su informe pericial cursante de fs. 473 a 488, donde refirió que la superficie construida fue de 352,82 m2 el costo de la obra de $us. 129.414,82 en razón de $us. 366,80 por m2 el mismo que fue observado por los actores Oscar Mauricio Salazar Maldonado y Claudia Valeria Rodríguez Pérez de Salazar de fs. 493 a 495 vta., como también por el demandado, que solicitó ampliación de informe por contener errores técnicos, informe que fue ampliado de fs. 601 a 636 vta., en el que refiere que la cantidad real en obra gruesa como en obra fina, haciendo un monto de Bs. 738.385,76 con un avance de obra de 77 % al momento de hacer la inspección, y en base al costo de la obra por presupuesto acordado de Bs. 962,272,86 el costo para la culminación de la obra es de Bs. 223,887,10 con un avance faltante de la obra al 23 %.

Asimismo, ante la disconformidad por las partes en conflicto el A quo por proveído de 31 de marzo de 2022 a fs. 526, dispuso que la Sociedad de Ingenieros de Santa Cruz remita terna de profesionales, de la cual se eligió a el Ing. Roberto Fernando Ríos Valdez, quien fue posesionado el 19 de julio de 2022, en mérito a ello presentó su informe pericial que señala que la superficie de construcción es de 367 m2 teniendo un avance total de la obra del 68,33 % sentando como base el acuerdo arribado por las partes por metro cuadrado de $us. 350 y el presupuesto de $us. 128.448,71 la suma desembolsada por los actores es de $us. 102.000,00 el monto ejecutado en la obra fue de $us. 87.762,72 por lo que el monto para concluir la obra sería $us. 40.685,98 y el monto total a devolver $us. 14.237,28; el deterioro de la obra suma $us. 2.628,80 totalizando una devolución de $us. 16.866,08 según el informe pericial. Entonces, esta última pericia fue producida por el cuestionamiento de las partes al dictamen anterior, cuyas conclusiones de este último informe que respaldaron la decisión de los de instancia.

En ese mérito, el A quo en base a las documentales de fs. 1 al 98 adjuntada en la demanda y la contestación a la demanda donde corrobora la entrega de $us. 102.000,00 la inspección judicial, el informe pericial elaborado por el perito Arq. Rubén Espíndola Miranda y el dictamen pericial elaborado por el Ing. Roberto Fernando Ríos Valdez, estableció la existencia del contrato verbal, el cual fue pactado por las partes en conflicto, así como el monto para disponer la devolución al propietario del inmueble, considerando que al haberse entregado por parte de los demandantes como anticipo para la ejecución de la obra el monto de $us. 102.000,00 según las pericias realizadas solo se avanzó en la construcción un valor estimado de $us. 87.762,72 por lo que el Juez infirió la existencia de una obligación que no fue cumplida por el demandado, motivo por el cual se dispuso la devolución de $us. 16.866,08.

Razonamiento que fue compartido por el Tribunal de alzada al señalar: “…en la sentencia acerca de la solicitud inicial de la devolución de $us. 15.000,00 se constató que en la demanda inicial en fs. 105, se solicita una devolución de $us. 15.000,00 en base a una inversión aproximada efectuada a la fecha de presentación de la demanda. Sin embargo, tomando en cuenta los actuados posteriores, como ser el peritaje de fs. 665 a 700 a detalle, tal como se indica en la sentencia de fs. 752 y en el memorial de aclaración, complementación de fs. 757 donde se determinó el mismo monto de $us. 16.800. Por lo tanto, es admisible que exista una diferencia entre un monto estimado al inicio de la demanda (fecha 14/09/2020) y comparado con la efectuada con un tercero (Perito) a detalle y con respaldos técnico efectuada (Fecha 23/08/2022). Por lo tanto, no da lugar a las apreciaciones del demandado”, (sic). Por lo que los Jueces de instancia consideraron que si bien la parte demandante solicitó la devolución de $us. 15.000,00 sin embargo, por los actuados posteriores como el informe pericial del Ing. Roberto Fernando Ríos Valdez, se estimó que el monto a devolver sería la suma $us. 16.866,08 en ese entendido, no se advierte que se haya emitido un fallo ultra petita.

Consiguientemente, en virtud a los fundamentos expuestos y toda vez que los reclamos denunciados no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal de casación fallar en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.