II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 019/2022 de 13 de abril, de fs. 2490 a 2505 vta., el Tribunal de Sentencia Cuarto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, considerando la aplicabilidad del supuesto inmerso en el art. 363 núm. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP) declaró la absolución de Susana Salek de Martínez, Jorge Freddy Gutiérrez Talavera, Elio Castro Limpias, Arnoldo Rodríguez Garzón y Erwin Henry Marlo Alvis en la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica, Incumplimiento de Contrato y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado, con base a los siguientes argumentos:
El 5 de mayo del 2009, se suscribió entre la Alcaldía Municipal de la Localidad de Portachuelo, Provincia Sara del Departamento de Santa Cruz, y la empresa MERALCO SRL, representada por el ahora imputado Erwin Henry Merlo Alvis, el Contrato denominado como "Mejoramiento de Camino Ripiado Portachuelo-Urucu", que tenía como plazo de ejecución 185 días aproximadamente hasta noviembre o diciembre de ese años, el ripiado de ese camino vecinal, debía estar concluido, de la misma manera, se tiene que la empresa contratada, empezó la ejecución de esa obra, hasta que llegó a los predios de Grover Parada, quien no dejó pasar a la empresa por los predios rurales de su propiedad, argumentándose que en apariencia, el citado ciudadano, excedió los lindes de su propiedad y había ocupado los terrenos que debían ser utilizados como parte del camino, provocando aquel, la demora en la ejecución de dicha obra; así como las inclemencias del clima, más propiamente con la llegada del conocido fenómeno meteorológico denominado "El Niño", que viene caracterizado por intensas precipitaciones pluviales, que acarrean inundaciones de caminos y terrenos, tanto en el área rural y urbana. En este caso, por esos dos factores adversos, la empresa ejecutora del proyecto de ripiado y mejoramiento del camino vecinal a Urucú, se vio en la imposibilidad de continuar los trabajos, principalmente por el clima tan inestable que caracterizó a la zona del norte del departamento principalmente, donde las precipitaciones alcanzaron niveles altos, así se tiene del informe del SENAMHI presentado en calidad de prueba por parte de la defensa de los encausados, que acreditan tales extremos y que son coincidentes con el trabajo pericial de cargo aportado por el Ministerio Público.
En atención a los problemas suscitados, que impedían el desarrollo normal de las actividades laborales de la empresa constructora MERALCO, se determinó de parte de la Alcaldía Municipal, la suspensión de los trabajo, hasta que las variables que impedían el desarrollo del trabajo, varíen y permitan una fácil labor; sin embargo, se tiene que aquella suspensión de la ejecución del proyecto, fue con fecha indefinida, aunque se tiene acreditado mediante la documental de cargo, que la empresa constructora solicitó al Gobierno Municipal, la ampliación de los plazos, bajo los argumentos antes explicados, ampliaciones de plazos que estaban contractualmente permitidos, de acuerdo a lo informado por el mismo perito de cargo Ing. Daniel Perrogon, quien reconoció en la audiencia de juicio oral, que esta situación (la ampliación del plazo de entrega de la obra), estaba contractualmente permitida, ello también acorde y conforme se tiene de las documentales de la defensa, mediante las cuales se acreditó que pese a solicitar la reanudación de las obras, la Alcaldía Municipal de Portachuelo, no se manifestó ni a favor ni en contra de aquella reanudación de los trabajos en la obra Portachuelo-Urucú.
Las pólizas de garantía presentadas por la empresa constructora MERALCO SRL, se vencían el 31 de diciembre de 2009, pólizas que debían en todo caso ser ejecutadas, frente al incumplimiento contractual de la empresa constructora; sin embargo, se tiene la explicación lógica del imputado Merlo Alvis para la no renovación de aquellas pólizas de garantía, debido a "la paralización de la obra", por determinación y orden de la misma Alcaldía Municipal, situación que lógicamente escapa del poder de la empresa constructora, puesto que la paralización de la obra, fue una decisión asumida, frente a los factores climáticos adversos evidentes de esa época; es decir, que las autoridades ediles, no ejecutaron antes las pólizas, porque ellos mismos fueron quienes determinaron la paralización de las labores, ante la imposibilidad real y material de continuar una infecunda e infructuosa labor, puesto que las condiciones climáticas y la oposición del comunario, impedían el oportuno cumplimiento de la labor contractualmente pactada y el efecto de la suspensión de los trabajos por orden de la Alcaldía, obviamente impedía que la empresa de seguros, renueve esas pólizas.
En este caso, los efectos controvertidos se constituyen en la situación que se presenta entre los informes contradictorios de la pericia y lo que informó en su oportunidad el imputado Arnoldo Rodríguez Garzón, respecto al avance físico de la obra, se tiene el argumento sustentado por la defensa del imputado Rodríguez Garzón y del imputado Merlo Alvis, en cuanto a que el avance físico logrado por la empresa constructora en su labor contractualmente pactada, fue del 70%, mientras que la pericia evacuada por el perito Daniel Perrogón, dos años después de haberse suspendido las labores de la empresa, sostiene en su informe, que el avance físico de esa obra, apenas alcanzó un poco menos del 32%, lo cual tiene relevancia, puesto que la cancelación pactada entre el gobierno municipal y la empresa constructora, estaba limitada o determinada por el avance físico; dicho de otra manera, dependía del avance físico, para disponerse los desembolsos económicos de parte de la entidad edil. En este caso, se canceló de parte del Gobierno Municipal, dos planillas, que hacen a un avance del 70% o más de aquel, ello fue dispuesto por el Gobierno Municipal, al contarse con el informe de quien fungía, de manera improvisada de fiscal de obra, al no haberse contratado una persona para tal fin. Lo cierto es que se está ante dos versiones, un trabajo realizado a medias efectivamente, puesto que el mismo no se pudo concluir por determinación oportuna de la misma Alcaldía, quien ante los infructuosos trabajos que podía estar realizando la empresa contratada, estos trabajos, de muy poco servían frente a la magnitud del desastre climatológico que causaba en esa época el fenómeno del "niño", y por el otro lado se tiene una pericia, ejecutada conforme a los lineamientos dispuestos por la Fiscalía, que determinó específicamente los puntos de pericia, uno de ellos, el discorde, en cuanto al avance físico de la obra, la misma que inexplicablemente no fue permitida su conclusión por parte de quien cumplía las funciones de Alcalde Municipal después de que los imputados Susana Salek y Freddy Gutiérrez Talavera, dejaran esas funciones públicas, hasta la fecha; es decir, después de más de 12 años, no se ha ordenado la reanudación y conclusión de las labores de ripiado y mejoramiento del camino vecinal desde Portachuelo a la comunidad de Urucu, sin entenderse ese proceder, frente a la necesidad y utilidad pública siempre urgente. Ahora se tiene que sopesar el hecho reconocido por el mismo perito en la audiencia de juicio oral, cuando reconoció un hecho también cierto, que el trabajo pericial se estaba ejecutando después de 2 años, de 730 días después de haberse paralizado los mismos, después de lluvia en ese año y en el posterior, del tránsito de camiones cañeros, toda vez que se ha señalado que ese era un camino cañero, lo que lógicamente lleva a pensar, que los trabajos de ripiado y mejoramiento caminero, no vendrían a ser los mismos que dos años antes, amén del hecho innegable, porque así también fue señalado por el perito, de que, todo camino de tierra o ripiado, necesita de mantenimiento, por lo menos una vez al año; es decir, que el camino a Urucú desde Portachuelo, necesitaba su mantenimiento preventivo y paliativo una vez al año, lo que ciertamente no se hizo, conforme lo ha señalado el perito, en este caso, reiterando que se tiene dos criterios divergentes, contrarios u opuestos, enfrentados por los resultados y por el tiempo o momento de su ejecución, pues definitivamente no se puede hablar de que el camino a Urucú estaba en las mismas condiciones cuando se realizó la pericia que cuando se trabajó en él por parte del imputado Henry Merlo Alvis o de cuando lo constató de visu el imputado Amoldo Rodríguez Garzón, llevando a serias dudas en cuanto al valor reconocido por sus autores a sus informes levantados a efectos de justificar un pago a la empresa constructora y una pericia ordenada por el Ministerio Público, pero cancelada por el acusador particular, como bien lo señala el perito autor de ese informe.
Con relación a Elio Castro Limpias, se habla de que el mismo ha sido funcionario municipal, lo cual viene a ser meridianamente cierto, así lo ha reconocido el mismo encausado, al señalar que fue Oficial Mayor Administrativo en la gestión edil de la encausada Susana Salek de Martínez, a quien se acusa de Incumplimiento de Deberes, porque por su parte, no otorgó a la empresa contratada, la posesión física del derecho de vía (debido a la negativa del comunario Grover Parada), por cuanto, cuando llegó la obra a sus tierras, éste no dejó que los trabajos en pro de las comunidades prosigan, lo cual viene a ratificar la tesis de la defensa del imputado Merlo, en el sentido de no poder proseguir con la obra, ante la reticencia del comunario Parada, que fue quien en definitiva provocó la demora en las obras y la posterior suspensión temporal de ésta, de igual manera en cuanto al pago de las planillas, las cuales, obedecían a un informe evacuado por el co imputado y fiscal de obra improvisado Arnolds Restrigues, lo cual, no tiene mayor responsabilidad para el mismo, al limitarse a cumplir una determinación asumida por la parte ejecutiva del gobierno edil del cual formaba parte y peor aún a la ejecución de pólizas, cuando era el mismo Gobierno Municipal quien había decidido suspender los trabajos de la empresa contratada, es decir que pese a que su labor era cooperar con la alcaldesa como Oficial Mayor y Administrativo, señalándose que el imputado en este caso tenía pleno conocimiento de las actividades administrativas que se venía desarrollando en el caso, lo cual, no ha sido acreditado de manera fehaciente, su condición de servidor municipal, mas no que haya tenido control y seguimiento en cuanto a las obras y estado del proyecto de mejoramiento del camino vecinal Portachuelo-Urucú, por cuanto una cosa es prestar colaboración al Alcalde y otra es manejar al detalle cada uno de los proyectos y obras que se manejaban en el municipio de Portachuelo.
Con relación a la imputada Susana Salek de Martínez, también con la condición sine quanon, de ser ex servidora pública, ya que conforme reconoció, se desempeñó durante dos periodos en el gobierno de Portachuelo, los correspondientes a los años 2008 y 2009, efectivamente reconoce que la misma suscribió y firmó el contrato de obra objeto del presente proceso, el cual, resta aclarar que no fue impugnado en cuanto a su valides, en el proceso de convocatoria de las empresas a través del SICOES nacional, tampoco se ha argumentado por el Ministerio Público, que el contrato de referencia haya contenido las mencionadas irregularidades a las que se hace referencia en la acusación, tampoco que el proceso de selección o de designación de la empresa encargada de la obra, ha sido tildada de irregular y peor aún de ilícita, lo cierto es que pese a la existencia de una acusación que versa sobre Contratos Lesivos al Estado, nunca se ha argumentado y menos justificado, de qué manera, el contrato N°088/2009 ha sido lesivo a los intereses del Estado en cuanto a su constitución, suscripción y objeto de contratación, los márgenes de la ley son claros, de ninguna manera se puede hablar de un Contrato Lesivo al Estado, cuando el contrato en sí, es un contrato cuya relevancia social y económica es intrascendente con relación a contratos que desde suscripción, ya contenían vicios procesales, defectos legales estructurales que a larga han dado lugar a un daño económico al erario nacional. Aquí se habla de que imputada autorizó en base al informe del fiscal de obra, los desembolsos a la empresa constructora, lo cual, es una determinación si se quiere hasta lógica, en mérito a esos informes del fiscal de obra exponían en cuanto al avance físico de la misma obra, entonces sí hubo o no equivocación o inducción en error de parte del fiscal de o aquello, escapa a la responsabilidad de quien debe depender de esos informes asumir medidas de hecho o de alguna manera algún desplazamiento económico, ello no implica necesariamente responsabilidad penal, cuando ni siquiera administrativamente se reconoció, en este caso cuando aún con relación al informe del fiscal de obra, en cuanto a su verdad material o falsedad, no se tiene plenamente comprobada, obviamente debe ejercer autoridad sobre todos los puestos subalternos, pero ello no implica que deba constatar la veracidad de todos, absolutamente todos los informes elaborados por todos los servidores públicos del gobierno municipal, lo que sería un criterio definitivamente fuera de toda lógica, puede ejercer determinación, fiscalización y control administrativo, cuando sea necesario y posible; empero, señalar que al no ejercitar al detalle un control administrativo, constituye un accionar delictivo, este tribunal considera que es un exabrupto jurídico, al no tener la misma la condición de Ingeniera Civil o Arquitecta, o ejerciera alguna profesión que estuviere vinculada a la obra sobre la que versaba el proyecto; en este caso, no se sabe ni siquiera empíricamente si es que la alcaldesa de esa oportunidad sabía algo de ingeniería, sabía de cálculo, para hacer una evaluación de la obra de mejoramiento del camino a Urucú, entonces, en base a ese presupuesto claro, que es ajeno a la presunción de culpabilidad, no se encuentra clara la concurrencia de los presupuestos típicos de los hechos antijurídicos acusados a la señalada imputada.
En cuanto se refiere al encausado Jorge Freddy Gutiérrez Talavera, quien también ha sido reconocida su condición de ex servidor público, al haber sido el sucesor en el cargo de Alcalde Municipal de la localidad de Portachuelo luego de la renuncia o alejamiento en el cargo de la también imputada Susana Salek de Martínez, se tiene que la primera condición está dada, en su condición de ex servidor público, ahora en cuanto al plazo vencido del contrato N°88/09, el perito de cargo Daniel Perrogón, fue bastante claro, en cuanto a que contractualmente había la posibilidad de ampliar el plazo inicialmente estipulado; entonces, bajo esa prerrogativa contractual el argumento señalado, no merece mayor comentario, al estar contractualmente cubierta esa posibilidad de ampliar el plazo de la obra de referencia. Ahora en cuanto a la paralización de la obra, aquello es un producto de ser práctico frente a un criterio meramente formal que no pasa de ver más allá de donde alcanzan sus ojos, existía, de manera real y material, la imposibilidad de continuar con las obras, dada la reticencia de un comunario de dar el derecho de vía a la empresa constructora, entendiéndose que de parte del municipio, este se encontraba haciendo gestiones a los fines de solucionar ese entuerto practico, en aras de ello, es que lógicamente entendemos, se determinó la paralización de la obra, hasta solucionar en forma práctica y material, el problema emergente de la negativa del comunario Grover Parada, de dejar pasar a la empresa por los terrenos de su propiedad, aceptando otorgar el denominado derecho de vía, que como se dijo, era de 30 metros, por lo que tal determinación es correcta. No se puede ser miopes frente a una realidad, primero solucionar el dilema con el comunario, luego disponer la continuidad de la obra, porque se entiende que lo que se perseguía, era asegurar que la obra continúe y sea concluida, tampoco se considera que el hecho de encontrarse la alcaldía cortos de personal, sea un delito a ser endilgado a una persona, la falta de fiscal de obra, es un problema material, que fue salvado, permitiendo la participación del imputado Rodríguez Garzón, pero de que el hecho que no haya personal disponible en la alcaldía a que ello sea un delito, viene a ser una exageración total del ente acusador, es una falencia, que fue salvada como se pudo, pero que definitivamente, no puede considerarse un proceder delictivo.
II.2. Apelaciones restringidas.
Contra la referida sentencia, el Ministerio Público, (fs. 2514 a 2521), Miguel Ángel Medrano Martínez (2530 a 2531), Jorge Algarañaz Ribera (2532 a 2539) formularon recursos de apelación restringida, alegando los siguientes agravios vinculados al motivo de casación:
II.2.1. El Ministerio Público y Miguel Ángel Medrano Martínez Jefe Representante Departamental de Santa Cruz del Viceministro de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción, se adhiere al recurso de apelación restringida del Ministerio Público.
Los recurrentes en sus memoriales denunciaron que: a) No se realizó una correcta valoración de la Sentencia; b) La inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva prevista en el art. 335 del CP, concordante con el art. 370 inc. 1) del CPP; y, c) No se realizó la valoración de la prueba documental de forma correcta para llegar a la verdad histórica de los hechos.
II.2.2. Apelación de Jorge Algarañaz Ribera (representante de la Alcaldía de Portachuelo)
a) Denunció incumplimiento del contrato de obra 88/09; b) Que no existan multas por retraso en la entrega de la obra; c) La inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva prevista en el art. 370 inc. 1) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado
Por Auto de Vista 98/2022 de 10 de agosto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró la admisibilidad y procedencia de las acciones formuladas, disponiendo anular totalmente la Sentencia de grado, ordenando acto seguido el juicio de reenvío.
El Auto de Vista estableció que los agravios de los apelantes en su apelación restringida, se amparan en los mismos motivos o agravios precisos sobre los defectos de sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), y 6) del CPP; puesto que, el Tribunal de sentencia solo hizo referencia superficial de los tipos penales en juzgamiento, así como también el Tribunal no tomó en cuenta las acciones de un supuesto incumplimiento en el plazo de entrega conforme la cláusula 18º del contrato 88/09 respecto a la terminación del contrato, el supuesto abandono de la Empresa, la supuesta existencia de pagos irregulares, el anticipo, plantillas de avances, la supuesta falta de ejecución de las pólizas de garantía, la supuesta falta de aplicación de multas por retraso en la entrega de la obra; aspectos que no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de Sentencia a fin de adecuar las conductas antijurídicas a los tipos penales acusados, pese a que las pruebas de cargo habrían sido obtenidas de manera licita y hacen referencia a los aspectos que se juzgan; sin embargo de ello, no corresponde al Tribunal de Alzada realizar el análisis de las conductas de cada imputado en cada delito acusado, porque esa es una facultad privativa del Tribunal de Sentencia.