II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 13/22 de 5 de mayo de 2022 (fs. 576 a 582), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Víctor Hugo Rojas Sánchez, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiendo la pena de tres (3) años de reclusión; y, absuelto del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, previsto en el art. 153 del CP, acorde a los siguientes hechos probados:
1.- El 18 de marzo de 2015, José Alfredo Hurtado Menacho, presenta denuncia contra el Juez Segundo de Partido y Sentencia de Montero, Victor Hugo Rojas Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Incumplimiento de Deberes, Prevaricato y Negativa o Retardo de Justicia, sancionados por los arts. 153, 154, 173 y 177 del CP, advirtiendo que la prueba testifical de cargo consistentes en la deposición del acusador respecto a que, en la audiencia de juicio oral manifestó: "(…) Sí recuerdo haber presentado una querella en contra de Víctor Hugo Rojas Sánchez (Prueba Documental de Cargo No. 1), recuerdo que el Consejo emite una orden para seguirle una Demanda al señor Víctor Hugo Rojas. El juez Víctor Hugo Rojas Sánchez, habilitaba la firma al señor Armando Mamani, para disponer de los recursos del Gobierno Municipal y el giraba desde Palmasola los cheques, cuando era yo el habilitado por el Viceministerio de Autonomías y esto causo un daño económico al Municipio y esos extremos se le hizo conocer al juez Víctor Hugo Rojas Sánchez, incluso fuimos a Montero en una manifestación para que pueda revertir estos fallos. La cantidad de dinero que sacó Armando Mamani, creo que superan los NUEVE MILLONES 00/100 BOLIVIANOS (9.000.000.- Bs.). LA RESOL UCION EN LA QUE HABILITA LA FIRMA VICTOR HUGO ROJAS SANCHEZ, a ARMANDO MAMA1VI MA1WANI, ES DE UN DIA O DOS DIAS ANTES DE QUE FENEZCA NUESTRO MANDATO COMO FUNCIONARIOS PUBLICOS. Yo no conozco ni recibí ningún Informe u oficio del Viceministerio de Autonomías que le daba la facultad al Dr. Víctor Hugo Rojas Sánchez, para la habilitación de la firma de Armando Mamani Maman Esta habilitación de firma perjudicó al Municipio de Pailón en varios aspectos ya que sacó recursos que debían ser destinados a salud, educación. Cuando le habilita la cuenta el Dr. Víctor Hugo Rojas Sánchez, a Armando Mamani Mamani, el Alcalde Interino era yo mediante una Resolución del Concejo, con Reconocimiento del Viceministerio de Autonomías, ante la ausencia del Alcalde electo que era el señor Mamani que se encontraba en Palmasola. A mí me elige como Alcalde Municipal el Concejo Municipal y la Resolución está en Archivo Municipal de Pailón. EL MANDATO QUE TENIAMOS FENECIA EL 30 DE MAYO DEL 2015. Durante el 2.013 al 2.015 asumí funciones como Alcalde pero no fue de forma regular porque nos habilitaban la firma y por medio de Amparos Constitucionales no las inhabilitaban y no podíamos hacer un trabajo regular por estas irregularidades. No recuerdo si me notificaron con una Sentencia de Víctor Hugo Rojas. Para el retiro de los Nueve Millones yo creo que se utilizó la orden del juez para la habilitación de la firma, ya que hay un procedimiento que se tiene que seguir. Las obras que se debían ejecutar estaban en la POA, pero no pudimos hacerlo ya que nos inhabilitaron las cuentas y se las habilitaron al señor Mamani. Al señor Armando Mamani Mamani, se le habilito la firma en 2 oportunidades, UNA un mes antes de concluir nuestro periodo y en OTRA ocasión I día o 2 antes de concluir nuestro periodo. NO SE COMO HIZO PARA QUE HABILITEN SU FIRMA ESTANDO PRESO, eso fue supongo por medio de Amparos donde le habilitaban la firma. Cuando fui Alcalde para la habilitación de la firma es un requisito indispensable estar en el Banco, eso no comprendo como lo hizo el señor Mamani estando en Palmasola. Como Alcalde yo conocí Dos Acciones de Amparo en la que Víctor Hugo Rojas le Habilitaba la firma a Armando Mamani. En la querella no recuerdo si ofrecimos esas 2 acciones como prueba, en la querella" (sic). Afirmaciones corroboradas con las pruebas documentales No. 1 y 3 del Ministerio Público, que merecieron fé probatoria.
2.- El imputado en su calidad de Juez de Garantías, en audiencia de 21 de enero del 2015, conoció y resolvió una Acción de Amparo Constitucional planteada por Armando Mamani Arauz contra Raúl Montero Candia, Carlito Añez Bravo Justiniano y otros, personeros del Banco Unión, conclusión que emerge de la prueba documental de cargo No. 4 consistente en el Acta de Audiencia de acción de amparo constitucional celebrada el 21 de enero de 2015, en el Juzgado Segundo de Partido y Sentencia de Montero, cuyo Titular en esa oportunidad era el imputado qué en su calidad de Tribunal de Garantías, dictó Resolución y dispuso “(…) conceder en parte la tutela solicitada, solo en cuanto a la vulneración del debido proceso o la exageración que ha hecho en la respuesta los accionados que ha dado al accionante como solicitante de la habilitación de firmas, y en forma específica se ordena el cumplimiento del procedimiento previsto en el num. 2.2 de la Guía de Procedimiento Operativos de Cuentas Corrientes Fiscales, remita la petición del Accionante a la Dirección General de Administración y Finanzas Territoriales dependiente del Viceministerio de Economía y Finanzas Públicas para su pronunciamiento, por ser la instancia con la competencia legal para determinar lo que fuera de ley, con la aclaración que no se ordena la habilitación de firmas para el manejo de cuentas corrientes fiscales del Municipio de Pailón a favor de Armando Mamani Arauz, manteniéndose la situación actual hasta que se emita el pronunciamiento determinado por esa instancia" (sic). Por lo que el imputado en su condición de Tribunal de Garantías, al resolver la mencionada acción tutelar, no dispuso la habilitación de firmas de Armando Mamani Flores, en el banco Unión.
3.- El imputado incumplió su propia resolución de 21 de enero de 2015, pues firmó el Oficio No. 025/2015 del 5 de febrero, ordenando al Banco Unión S.A. para que habilite la firma de Armando Mamani Arauz, conclusión que emerge de las pruebas documentales de cargo N° 4 y 5 del Ministerio Público.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Víctor Hugo Rojas Sánchez formuló recurso de apelación restringida (fs. 599 a 606), denunciando que el Tribunal de Sentencia consideró de manera errónea como ley aplicable al caso el art. 154 del CP, con las modificaciones de la Ley N° 004 de 31 de marzo de 2010, pues no consideró que la ley aplicable (delito por el que se condena) no es el art. 154 del CP, modificado por el art. 34 de la Ley N° 004, sino que debe aplicarse el art. 154 del CP, con las modificaciones del art. 2 de la Ley N° 1390 de 27 de agosto de 2021; por cuanto, en observancia de los principios de legalidad y favorabilidad la Sentencia no podía dejar de considerar que la estructura típica de los arts. 153 y 154 del CP, fueron objeto de modificación del art. 2 de la Ley N° 1390 y al ser dicha modificación más favorable, constituye la Ley aplicable al caso de autos, al haber fundamentado la Sentencia de condena en el art. 154 párrafo segundo del CP, modificado por el art. 34 de la Ley N° 004 y no así el texto legal vigente con las modificaciones del art. 2 de la Ley N° 1390, incurrió en aplicación errónea de la Ley sustantiva, constituyendo defecto de Sentencia conforme el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), vigente en el momento del hecho (art. 154 segunda parte del CP modificado por el art. 34 de la Ley N° 004), conforme lo establece el art. 4 del CP, pues de los fundamentos señalados y de la disposición final única de la Ley N° 1390, así como los arts. 116-II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 del CP, se aplique el art. 154 del CP modificado por el art. 2 de la Ley N° 1390 y no así el art. 154 segunda parte del CP, modificado por la Ley N° 004, a sabiendas que la ley aplicable de manera retroactiva por ser favorable en el caso concreto, con lo cual se repare la injusticia cometida.
II.3. Auto de Vista.
La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 107 de 5 de septiembre de 2022, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, pues respecto al agravio del art. 370 inc. 1) del CPP, la defensa técnica se limita a hacer una transcripción literal de los tipos penales establecidos en los arts. 153 y 154 del CP, referidos al Incumplimiento de Deberes y Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, cuya transcripción de ningún modo constituye una fundamentación del recurso que exige el art. 408 del CPP, al contrario el recurrente pretende darle otro matiz o interpretación errónea a dichos tipos penales e indica que fue condenado por el art. 154 del CP, modificado por la Ley N° 004, pero que no se tomó en cuenta las modificaciones del tipo penal del art. 2 de la Ley N° 1390 de 27 de agosto de 2021, y que con ese hecho se crea un conflicto de aplicación de la Ley penal en cuanto a tiempo previsto en el art. 4 del CP; sin embargo, conforme se tiene indicado el art. 154 del CP, establece que la acción antijurídica consiste en emitir, rehusar hacer, retardar actos de funciones propias de los funcionarios públicos, es delito de omisión o de omisión por comisión; es decir, no hacer o hacer no haciendo, negarse a cumplir con sus deberes o hacerlos retardadamente, la negación o retardo puede ser tácita o expresa, el delito se consuma con la omisión aunque no haya consecuencias, la conducta negativista del empleado o servidor público no está asistida de ningún propósito específico, ni de dádivas o promesas; es decir, que se tiene la obligación de cumplir con ciertos deberes, de lo que efectivamente el incumplimiento de deberes es un delito de corrupción , pues son delitos propios de la administración pública, si bien son considerados como delitos de resultado; empero, existe un daño a José Alfredo Hurtado Menacho, cuando el imputado en su condición de Tribunal de Garantías conoció una acción de amparo constitucional incoada por Armando Mamani Arauz contra el Banco Unión S.A., sobre la base de que esa instancia accionada habría negado su solicitud de habilitación de firma para el manejo de cuentas corrientes Fiscales de Municipio de Pailón, del cual ostenta la calidad de Alcalde Municipal; el mencionado accionante se encontraba guardando detención preventiva por varios procesos penales por girar varios cheques sin fondo a diferentes personas desde el Penal de Palmasola, lo que ocasionó un daño económico al Estado por Bs.- 9.500.000; situación que no tuvo en cuenta el recurrente cuando indica que no existe daño ocasionado con su conducta, por lo tanto, no se da el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP.